14 SchuldbeLreibungs-und Konkursrecht. N° 5. lange Fortdauer eines solchen ausserordentlichen Ein- griffs in die Gläubigerrechte zum Schutze derjenigen einzelnen Schuldner mehr vor, welche erst kurz vorher eine Notstundung erwirkt haben. Vielmehr werden Schuld- ner, welche eines weitergehenden Schutzes bedürfen, als wie er ihnen durch eine Notstundung gewährt werden kann, deren Dauer durch den bevorstehenden Ablauf der Geltung der Vorschriften über sie von vorneherein zeitlich kurz beschränkt ist, sofort zum ordentlichen Rechtsbehelf der Nachlasstundung Zuflucht nehmen müssen, da nach Art. 317 i eine solche in unmittelbarem Anschluss an den Ablauf der Notstundung nicht be- willigt werden darf. Der Rekurrentin hätte übrigens seit der Bewilligung der Notstundung genügend Zeit zur Verfügung gestanden, 1,lIll vor dem 31. Oktober einen Nachlassvertrag einzubringen und dadurch noch vor Ablauf der Notstundung eine Nachlasstundung zu erwirken. Demnach erkennt die Schuldbetr. und Konkurskammer : Der Rekurs wird abgewiesen. 5. Arret du 9 fevrier 1923 dans la cause Masse GD faillite Dufour. Art. 63 ord. adm. off. de faillite: Les prescriptions de cet articIe valent aussi pour les creances litigieuses qui font l'objet de conclusions reconventionnelles du defendeur dans un proces que le failti lui a intente. -La masse doit prendre une decision au sujet de son attitude dans ce proces, sinon elle risque, apres l'expiration du delai fixe a l'art. 207 LP, de se voir condamner par defaut. La collocation operee contrairement a la loi n'est pas oppo- sable, faute de plainte, a un jugement par defaut regu- lierement rendu contre la masse. A. -La S. A. Industras, a Morges, et Eugene Hipp a Porrentruy ont entretenu des relations d'affaires Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 5. 15 dont elles ont fait decouler redproquement des recla- mations. L'Industras est tombee en faillite en 1919. Hipp produisit une creance de 6317 fr. 10. L'adminis- tration de la masse repoussa cette pretention. Hipp saisit alors par demande du 12 mai 1919 la Cour civile du canton de Vaud d'une action en modification de l'etat de collocation. Dans ce proces la masse en faHlite de l'Industras coneIut reconventionnellement au paie- ment par Hipp de la somme de 35 774 fr. 90. La masse ne continua pas elle-meme ce proces ; elle ceda ses droits -on ne voit pas exactement lesquels, mais en tout cas sa pretention a la somme ci-dessus indiquee - entre autres a L. S. Dufour, a Lausanne, Ch. Ruegsegger et H. Mojonnier, a Morges. Hipp est tombe en fallite au commencement de l'annee 1920. Les tiois cessionnaires prenommes ont produit la creance de 35 ?7 fr. 90. Ils invuaien _{la cession en leur faveur, falsalent observer qu ils avalent donne suite au proces pendant devant la Cour civile et ils demandaient la collocation de leur creance. Le 30 avril 1920, le prepose de l'office de Porrentruy avisa Dufour et consorts que leur intervention avait He ecartee et les invita a faire valoir leurs droits en justice. Ruegsegger intenta action a Porrentruy en son nom personnel et pour toute la creance cedee. Dufour n'agit pas et ne porta pas non plus plainte contre la mesure prise par le prepose. Le 2 mars 1922 une trans- action intervint entre la masse en faillite de Hipp et Ruegsegger pour mettre fin aux pro ces de Porr}ntruy et de Lausanne. Aux termes de cette convention, la masse reconnaissait la creance de I'Industras jusqu'a con- currence de 12000 fr. et colloquait le cessionnaire Ruegs- egger en 5 me eIasse pour ce montant, le demandeur re- nom;ant au surplus de sa pretention. L'etat de colloca- tion fut rectifie dans ce sens le 7 octobre 1922 et les creanciers en furent avises. Dufour, de son cöte, soit la masse de ses creanciers,

16 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 5. apres que lui aussi fut tombe en faillite, continua le proces ouvert a Lausanne. Regulierement assignee a l'audience du 5 juin 1922 du President de la Cour civile, la masse en faillite de Hipp ne se fit pas representer, l' adminis- trateur ayant declare par lettre du 31 mai 1922 que les creanciers « avaient decide de ne plus s'occuper du ... proces et que par consequent il ne comparaitrait pas ». Statuant par defaut, le President de la Cour civile pro- non~ par jugement du 5/14 juin 1922 que les conclusions du demandeur Hipp contre la masse en faillite Industras, tendant a etre reconnu creancier pour la somme de 6317 fr. 10, etaient mal fondees et que Hipp, soit sa masse en faillite, etait debiteur envers la masse Dufour, cession- naire des droits de la masse de l' Industras, de la somme de 17860 fr. 20 avec interets a 6 % des le 20 juillet 1918. Le President justifie ce chiffre par le motif que le cession- naire Dufour, soit sa faillite, restait seul en cause; mais qu'il fallait tenir compte de la transaction du 2 mars 1922 et que la masse Dufour n'avait droit, sur la pre- tention litigieuse, qu'a une part proportionnelle au montant de la creance de 35 774 fr. produite dans la faillite Industras. Ce jugement etant devenu definitif le 14 octobre 1922, faute de recours ou de demande de relief, la masse Dufour requit le 26 octobre l'inscription de sa creance par 17 860 fr. 20 a I'Hat de cllocation de la masse Hipp. L'office des faillites de Porrentruy, ,administrateur de cette masse, ecarta la production le 27 octobre par le motif que la creance avait deja ete produite, mais qu'elle n'avait pas He colloquee et que Dufour n'avait pas utilise le delai fixe pour ouvrir action. Il avait par:consequent perdu le droit d'attaquer l'etat de collocation deveiiü definitif. Quant au jugement de la Cour civile vaudoISe, l'office estimait n'avoir pas a s'en occuper. - B. -La masse Dufour porta plainte a l' Autorite de surveillance des offices de poursuite et de faillite du canton de Berne en concluant a ce que, en sa qualite Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 5. t'l de cessionnair de Ia masse Industras, elle soit inscrite a l'etat de collocation de la masse Hipp pour la somme de 17 860 fr. 20 avec interets a 6 % des le 20 juillet 1918. L'autorire de surveillance a ecarte la plainte par de- cision du 26 decembre 1922, communiquee le 26 janvier 1923. Elle considere que la faillite de Hipp ayant ere prononcee a Porrentruy, c'est devant le Tribunal de ce distriet que Dufour aurait du intenter l'action prevue par l'art. 250 LP, disposition d'ordre public. Faute par Iui de l'avoir fait, sa masse ne peut exiger Ia modi- fication d'un etat de collo~tion devenu definitif. C. -La masse de la faillite de L. S. Dufour a recouru contre cette decision au Tribunal federal, en reprenant les conclusions de sa plainte et en faisant valoir que l'administration de la faillite Hipp n'avait pas le droit de faire transferer A Porrentruy le proces intente a Lausanne par Hipp lui-meme. C'est a ses risques et perils qu'elle s'est abstenue de suivre a ce proces. Elle se trouve maintenant en presence d'un jugement definitif et executoire dans toute la Suisse (art. 61 Const. fed.). Son refus de s'incliner devant ce jugement est contraire au principe de la chose jugee et a la constitution. Considerant en droit : La situation etrange dans laquelle se trouvent les parties provient de ce que l'art. 63 de l'ordonnance sur l'administration des offices de faillite, du 13 juin 1911, n'a pas ete observe. Aux termes de cette dispo- sition, l'administration de la faillite ne statue pas, tout d'abord, sur Ies creances litigieuses qui font l'objet d'un proces au moment de l'ouverture de la faillite; ces creances sont simplement mentionnees pour memoire dans l'etat de collocation et c'est a la seconde assemblee des creanciers qu'il appartient de decider si le proces sera ou non continue. Si Ia' masse ne continue pas le proces, il peut encore etre procede a une cession a teneur de rart. 260 LP ; si au contraire le proces est continue AS 46 III -19'33 2

18 ~ und Konkursndtt. N° 5. soit par la masse,. soit par des creanciers individuellement en vertu de la cession. la creance est, selon l'issue du litige. ou bien radiee ou bien colloquee definitivement, sans qu'un nouveau proces en modification de l'etat de collo- cation puisse tre intente. Ces prescriptions sont aussi valables pour les creances que le defendeur a fait valoir par voie de conciusions reconventionnelles dans un proces que le failli Iui a intente. L'art. 63 parle d'une fan toute generale de creances litigieuses sans specifier le litige. Il n'y avait, du reste, aucun motif de fond de faire des distinctions. Du moment qu'une action a ete introduite et que le defendeur a use de la faculte de prendre des conclusions reconventionnelles, il a le droit d'exiger la continuation du proces pour fair~ statuer sur la demande recon- ventionnelle, alors meme que le demandeur principal se desisterait ou laisserait perimer son action. Il est indifferent a cet egard que le defendeur reconventionnel tombe en faillite. L'ouverture de la faillite a simplement pour effet que les proces civils intentes par le debiteur ou contre lui sont suspendus et ne peuvent ~tre continues qu'apres les dix jours qui suivent la seconde assemblee des creanciers (art. 207 LP). Mais, dans la regle -et en l'espe.ce il n'y a pas de circonstances exceptionnelles- la faillite n'a pas pour consequence d'enlever tout objet au proces. Il faut, au contraire, que le litige soit liquide sinon par un passe expedient ou un desistement, du moins par un jugement ou un ade equivalent. Lorsque la masse a connaissance d'un proces intente par le debiteur ou contre lui - et cette derniere hypothese est aussi realisee quand, dans une action ouverte par lui, il se defend contre une demande reconventionnelle -la masse doit prendre une decision au sujet de son attitude dans ce proces ; elle ne peut pas se borner arester passive apres l'expiration du delai fixe a rart. 207; si elle le fait, elle risque, comme toute autre partie qui, reguliere- ment assignee. ne comparait pas, de voir requerir contre Sehuldbetrf'ibungs-und Konkursreebt. N° 5. 19 elle la procedure par defaut et elle s'expose a toutes les consequences du defaut. Il en· est ainsi tant pour les proces ou la masse est demanderesse que pour ceux ou, s'agissant d'une creance contre le failli, elle est defen- deresse. Cela resulte aussi bien de rart. 207 LP que de l'art. 63 de l'ordonnance. Cette derniere disposition a precisement pour but d'eviter les conflits qui peuvent resulter de la coexistence de deux procedures paralleles: procedure en collocation, d'une part, et procedure d'un proces civil ordinaire. d'autre part. La voie choisie par l'administration de la masse Hipp etait par consequent contraire a la loi. La seule question qui se pose est de savoir si, a raison du fait que Dufour n'a pas porte plainte comme il aurait pu le faire et n'a pas mis ·la masse Hipp sur la bonne voie en attaquant la decision du 30 avril 1920 du prepose de Porrentruy, cette masse peut aujourd'hui se sous- traire aux effets du jugement par defaut devenu de- finitif et opposer a Dufour la procedure de collocation qu'elle a suivie contrairement aux prescriptions de la loi, c'est-a-dire de l'art. 63 de l'ordonnance. Cette question doit ~tre tranchee negativement. L'une et l'autre partie a poursuivi la procedure adoptee par elle, sans s'occuper de celle introduite par son ad- versaire. La masse Hipp n'a pas cru devoir se rendre a l'assignation reguliere devant le President de la Cour civile vaudoise, et elle a declare ne pas vouloir s'occuper du proces de Lausanne. Dufour, puis sa ·masse, n'ont, de leur cöte, attribue aucune portee a la procMure de collocation ouverte a Porrentruy. Mais, ainsi que cela resulte des considerants developpes plus haut, la masse Hipp etait dans son tort tandis que Dufour avait raison. Dans ces conditions, les regles de la bonne foi s'opposent a ce que la partie qui a suivi une procMure illegale tire argument contre la partie qui a procede regulierement du fait que cette derniere n'a pas empeche l'introduction de la procedure contraire a la loi. La masse Hipp n'a,

20 Schuldbetreibungs-und Konknrsrecllt. N0 5. il est vrai, point invoque cet argument; elle s'est bornee a soutenir que la procedure de collocation l'emportait sur celle entamee a Lausanne. Mais ce point de vue est errone. Des motifs d' ordre public s' opposent a ce que la procedure de collocation suivie contrairement aux prescriptions en vigueur en matiere de poursuite puisse passeI' en force faute de plainte, lorsqu'elle se heurte a une procedure ordinaire, instruite dans les formes legales et a un jugement regulierement rendu contre la masse. Il incombe a cette derniere de faire en sorte que ce conflit ne se presente pas; le creancier qui, indivi- duellement, eleve une pretention contre elle n'a pas a s'en occuper. La masse Hipp n'est par consequent pas en droit de se prevaloir de l'etat de collocation pour se soustraire a l'execution du jugement rendu contre elle. Il y a donc lieu d'admettre le recours et d'annuler la decision atta- quee. La Chambre des Poursuites et des Faillites prQnonce: Le recours est admis. En consequence la masse de la faillite L. S. Dufour, en sa qualite de cessionnaire de la masse en faHlite de la S. A. {( Industras », sera inscrite a l'etat de collocation de la masse d'Eugene Hipp, a Porrentruy pour la somme de 17 860fr. 20 avec interets a 6 % des le 20 juillet 1918. SchuldbetreJbungs-und Konkursrf'cllt N° 6. 21 6. ID t u 1t '\a vom 10. Februar 19aa i. S. laDk von Elsass und Lothringen. SchKG Art. 41 Abs. 1 ; VZG Art. 85 Abs. 2: Einrede gegen gewöhnliche Betreibung, dass die Forderung pfandver- sichert und daher nur Betreibung auf Pfandverwertung zulässig sei (Erw. 1), insbesondere seitens eines Mitver- pßichteten (Erw. 2 am Schluss). Kann die Ehefrau, welche sich unter' dem Güterstand der allgemeinen Gütergemein- schaft für eine durch Gesamtgutssachen pfandversicherte Schuld des Ehemannes mitverpflichtet hat, nach Konkurs- eröffnung über den Mann diese Einrede erheben? ZGB Art. 217, 219, 222, 224; SchKG Art. 206. ZGB Art. 222 : Bei allgemeiner Gütergemeinschaft geht auch die Betreibung auf Verwertung eines zum Gesamtgut ge- hörenden Pfandes gegen den Ehemann (Erw. 2). A. -Durch von der Vormundschaftsbehörde ge- nehmigten Vertrag vom 26. Februar 1921 bestellte zunächst der mit seiner Ehefrau auch im Verhältnis gegenüber Dritten in Gütergemeinschaft lebende Robert Oeschger der Bank von Elsass und Lotbringen zur Sicherung ihrer bestehenden und künftigen Forderungen aus Kontokorrent-und Wechselverkehr bis zum Betrage von 50,000 Fr. durch Grundpfandverschreibung ein Grundpfandrecht im dritten Rang an der zum Gesamt- gut gehörenden Liegenschaft Holbeinstrasse Nr. 17 in Basel, erteilte ferner dessen Ehefrau Pauline geb. Gassiel' ihre Einwilligung zu dieser Verpfändung und « gab sich ) für die jetzigen und inskünftigen Ansprüche der Bank von Elsass und Lothringen gegenüber ihrem Ehemann aus Kontokorrellt-und Wechselverkehr bis zum Betrage von 50,000 Fr. (mit dessen Einwilligung) « als solidarische Mitschuldnerin hin» und ermächtigten endlich beide Ehegatten den Notar Dr. Scheidegger, ({ diesen Pfand- errichtungsvertrag » als Grundpfandverschreibung beim Grundbuchamt zur Eintragung anzumelden.

• Als in der Folge über Oeschger der Konkurs eröffnet wurde, hob die Bank von Elsass und Lothringen gegen dessen Ehefrau für 50,000 Fr. « laut solidarischer Mit- verpflichtung vom 26. Februar 1921 für Wechsel-und