346 ObUgationenrecl1t.. N° 52. transport de la marchandise expediee· par 1a demande- resse releve en principe du droit suisse sur le parcours . suisse, mais que la preuve de la remise des objets au chemin de fer fran<;ais releve dudroit francais. Si donc le Tribunal fMeraI doit admettre comme constant que la demanderesse a confie aux chemins de fer P. L. M. 15 ballots d'impenneables pesant au total 950 kg., il est du mme coup etabli qu'll y avait a l'arrivee un manquant de 16 kg., puisqu'il est inconteste que ces ballots ne pesaient plus que 934 kg. Les defendeurs ont, il est vrai, excipe de tardiveM de Ja reclamation (art. 44 loi fM\ mais l'instance cantonale a ecarte ce moyen par des motifs de procMure que le Tribunal fMeral ne peut pas revoir. Quant a l'arrt du Tribunal fMeral du 19 octobre 1906, en 1a cause Fils Carfagni contre Compagnie P.L.M. (RO 32 II p. 759 et suiv.) i 1 n'est pas en contradiction avec le present arrt, car il date d;une epoque OU le rachat de la ligne La Plaine-Gare de Geneve n'avait pas encore eu lieu et OU, par consequent, la totalite du transport s'effectuait sur reseau fran<;ais, tandis que le transport qui est a la base du proces actuel em- pruntait pour finir le reseau des C. F. F. . Le Tribunal federal pronQnce : Le recours est rejete dans le· sens des motifs. ·ObHgationenrecbt. N° 53. 53. UrtGU eier I. ZivU&bteUung vom 18. 3uli 1922 i. S. Dnig gegen Haller " Oie. 347 Kau f: Stellung der Berufungsinstanz zu einem nach Ausfällung des kantonalen Urteils abgeschlossenen Prozessvergleicb, der nur von einer Partei eingereicht worden ist und dessen Rechtsverbindlichkeit von der Gegenpartei bestritten wird . .....;.. Wesen der Aktivlegitimation ; in der substanzierten Geltend- machung eines Anspruches durch den Kläger gegenüber dem Beklagten liegt implicite auch die Behauptung der Legitimation zur Sache und sie braucht nicht noch extra mit besonderen Worten erklärt zu werden. Bei Bestreitung derselben trifft den Beklagten die Behauptungs-und iBe- weislast. . • A. -Der Kläger König, derin Waldsee (Württemberg) ein Imprägnier-und Sägewerk betreibt, verkaufte der Beklagten im Jahre 1919 eine Partie imprägnierte Fichten-oder Tannenstangen, wovon ein Teil im Früh jahr 1920 geliefert wurde. Die Beklagte bezahlte im September 1920· die bis. dahin bezogenen Stangen und nahm daraufhin weitere 1225 Stück ab, die sie jedoch beanstandete. Mit Schreiben vom 26. November 1920 verwahrte sich der Kläger gegen die Bemängelung. die nur du dienen solle, die längst fällige Zahlung des Kauf- preises zu verzögern und fügte u. a. bei : « Ich habe den mir noch zustehenden Betrag VOll 17,192 Fr. 30 dem Schweiz. Bankverein zediert mit der \Veisung, dass falls innerhalb fünf Tagen Zahlung Ihrerseits nicht erfolgen sollte, er im Klagewege gegen Sie vorgehen sollte. Ich bitte Sie, sich hiernach zu richten und möchte noch bemerken, dass· ich selbstverständlich im Prozessfalle Vergütung der Zinsen beanspruchen-werde ... » Am 29. November 1920 teilte sodann der Schweiz. Bankverein, Agentur Rorschach, der Beklagten mit, dass König ilun die Forderung von 17,192 Fr. 30 abgetreten habe. Mit Schreiben vom

1. Dezember 1920 antwortete die Beklagte dem Kläger, sie ~ei geneigt die Sache zu einem gerichtlichen Austrag zu bringen, sofern er sich nicht

348 Obligationenrecht. N° 53. bereit erkläre {( die Stangen mit einem dem qualitativen 1.finderwert entsprechenden Preis zu berechnen.» Dem- gegenüber beharrte der Kläger in einem längern Briefe • vom 4. Dezember anf seiner Forderung mit dem Be- merken, dass der Bankverein den Auftrag zur Klage- einleitung erhalten habe. Dies bestätigte er auch in einer Zuschrift vom 16. Dezember 1920, beifügend, er würde vielleicht aus besonderem Entgegenkommen, um einen Prozess zu vermeiden, einen kleinen Nachlass gewähren. Unterm 19. Dezember 1920 machte ihm die Beklagte den Vorschlag, die Angelegenheit in der Weise zu erledigen, ds alle Stangen, die nachgewiesener- massen als rot festgestellt werden, vom Versand aus- geschlossen würden, für die einwandfreien Stangen da- gegen der volle Vertragspreis bezahlt werde. Hierauf teilte ihr der Kläger am 24. Dezember 1920 mit, er habe dem Bankverein Weisung gegeben, mit der Weiter- leitung der Klage bis zum 2. Januar zuzuwarten. Gleich- zeitig unterbreitete er ihr folgenden Vorschlag: « Sie übernehmen die Stückzahl der Ihnen ausgewiesenen rückständigen Hölzer qualitativ nach Reichspostvor- schrift an meinem Platze und zwar durch einen Sach- verständigen. Ihr Herr Lang darf mir meinen Platz nicht mehr betreten, dies bitte ich auch für die Zukunft zu . beachten. Dem Sachverständigen gestatte ich, falls es sich herausstellen sollte, dass hie und da einmal eine Stange rot sein sollte, herauszulegen, andere Bemänge- lungen oder Anschneiden von Stangen dürfen nicht stattfinden.» Demgegenüber hielt die Beklagte mit Schreiben vom 27. Dezember 1920, 7. und 18. Januar 1921 an ihrem Vorschlage, die Stangen einer nochmaligen ge- nauen Prüfung zu unterziehen, fest; im übrigen stelle sie es dem Kläger anheim, einen Prozess anzustrengen. Am 22. Januar antwortete ihr der Kläger, wenn die An- gelegenheit nicht bis zum 28. Januar in Ordnung ge- bracht sei, werde er ohne weiteres gegen sie vorgehen. Unterm 14. März 1921 setzte er ihr eine « letzte» Frist Obligationenrecht. N0 53. 349 zur Abnahme der Stangen bis zum 19. des Monats an .. Nach Ablauf derselben werde er unverzüglich Klage ein- reichen lassen. In der weitern Korrespondenz erhob sodann die Klägerin noch den Einwand, die Stangen seien nicht richtig imprägniert. B. -Als eine Einigung nicht erzielt werden konnte, reichte der Kläger im August 1921 Klage ein, mit welcher er Bezahlung des Kaufpreises von 17,192 Fr. nebst 6% Zins seit 1. Oktober 1920 für die noch in Waldsee liegenden Stangen gegen deren Behändigung fordert, sowie ein tägliches Lagergeld von zwei Mark vom 1. Oktober 1920 hinweg bis zum Bezuge der Stangen: Zur Begründung berief er sich im wesentlichen auf die oben erwähnte Korrespondenz. C. -Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. In einer Vorbemerkung führte sie u. a. aus : « In erster Linie bestreiten wir, unter Berufung auf die klägerischer- seits eingelegte Korrespondenz der Klägerin die Aktiv- legitimation ... ») . Irgendwelche Begründung hiefÜf gab sie nicht, sondern trat in den weitern Ausführungen auf die Beantwortung der Klageanbringen ein. In der Replik nahm der Kläger zur Bestreitung der Aktivlegitimation nicht Stellung, sondern ging auf die Ausführungen der Beklagten in der Sache selbst ein, die er unter Erneuerung des Klageschlusses als unrichtig und unerheblich bezeichnete. In der Duplik erklärte die Beklagte, sie halte an der Einrede der mangelnden Aktivlegitimation fest und berief sich hiefür auf das Schreiben des Klägers vom 26. November 1920 und dasjenige des Schweiz. Bank- vereins vom 29. November 1920, das sie ebenfalls zu den Akteq brachte. Daraus ergebe sich, dass die For- derung des Klägers an den Schweiz. Bankverein abge- treten worden sei und deshalb vom Kläger nicht mehr geltend gemacht werden könne. Die übrigen Ausführu­ gen bezogen sich wieder auf die Mängelrüge und dIe Zahlungspflicht.

350 Obligationen recht. N° 53_{- In der mündlichen Hauptverhandlung erklärte der Anwalt des Klägers namens des Schweiz. Bankvereins die Nebenintervention und gab hierüber, wie über die Frage der Aktivlegitimation eine Erklärung zu Protokoll. Die Nebenintervention, die gemäss § 31 CPO in jedem Stadium des Prozesses noch zulässig sei, erfolge aus dem Grunde, weil die Klageforderung entgegen der Behaup- tung der Beklagten dem Schweiz. Bankverein nicht ab- getreten, sondern nur verpfändet worden sei. Mit der Einklagung der Forderung auf den Namen des Klägers sei jener von jeher einverstanden gewesen. Auf die von der Beklagten in der Klageantwort erho- bene Bestreitung der Aktivlegitimation habe der Kläger nicht eintreten müssen, weil sie in keiner Weise be- gründet worden seL Erst in der Duplik habe die Beklagte unter Vorlegung des Schreibens des Schweiz. Bankvereins vom 29. November 1920 die Abtretung der Forderung an denselben behauptet und damit die Einrede sub- stanziert. Gegenüber diesen Anbringen stehe dem Kläger und seinem Nebenintervenienten auch nach dem soge- nannten Novenrecht das volle Widerspruchs-und Gegen- beweisrecht solange zu, als die Parteiverhandlungen nicht geschlossen seien. Den Nachweis für die behauptete Ab- tretung habe nun die Beklagte nicht erbracht; dieser hätte unter Vorbehalt des Gegenbeweises durch Bei- bringung eines schriftlichen Abtretungsvertrages ge- führt werden sollen. Die Anzeige des Zedenten oder Zessionars an den Schuldner genüge nicht (AS 25 II S. 602). Die Einrede sei mithin nicht nur unbewiesen, sondern auch durch die Briefe des Bankvereins und die von ihm als Nebenintervenienten des Klägers jetzt abgegebene Erklärung gegenstandslos geworden und daher abzuweisen. Eventuell müsste das Gericht, wenn es die Forderung begründet fände, die Beklagte zur Hinterlegung des Betrages verurteilen (Art. 168 OR). Die Beklagte bestritt die Nebenintervention, da die Obligationenrecht. N° 53. 351 Besorgnis eines Nachteils für den Fall des Unterliegens des Klägers vom Bankverein nicht nachgewiesen sei, und legte im übrigen gegen die Zulassung der Erklärung zur Aktivlegitimation im jetzigen Prozesstadium Ver- wahrung ein. D. -Mit Urteil vom 26. Januar 1922 hat das Handels- gericht des Kantons Aargau erkannt: die Nebeninter- vention des Schweiz. Bankvereins und die Klage Königs seien abgewiesen. E. -Gegen dieses Urteil hat der Vertreter des Klägers namens desselben und des Schweiz. Bankvereins die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Be- gehren um Gutheissung der Klage.} ventuen beantragt er, die Sache zur neuen, die Aktivlegitimation des Klägers bejahenden materiellen Beurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen und weiter eventuell stellt er den Antrag, die Beklagte sei gemäss dem vom Handelsgericht nicht gewürdigten Eventualbegehren zu verhalten, den eingeklagten Forderungsbetrag sicherungs- weise (Art. 168 OR) zu hinterlegen. . F. -Am 4. März 1922 reichte der Anwalt der Be- klagten dem Präsidenten des Handelsgerichts einen vom 17./20. Februar 1922 datierten Vergleich der Par- teien ein mit dem Bemerken, die Vergleichssumme von 4000 Fr. sei laut ebenfalls beigelegter Bestätigung der Schweiz. Bankgesellschaft Baden am 27. Februar 1922 bezahlt worden. Der Vergleich lautet: « 1. Die Firma Haller & Oe zahlt auf das Konto der « Firma Hermann König beim schweizerischen Bank- « verein in Rorschach den Betrag von 4000 Schweizer- « franken. {( 2. Die Firma Haller & Oe bezahlt an die aargau- « ische Obergerichtskasse die gemäss Urteil des Aargau- « ischen Handelsgerichtes vom 26. Januar 1922 von der « Firma Hermann König zu tragende Staatsgebühr mit « 850 Fr. sowie die Kanzleiauslagen von 35 Fr. AS 48 II -19'2'2

352 Obligatiom·nrecht. N° 53. « 3. Die Firma Haller & Oe verzichtet auf Bezahlung « der gemäss Urteil des Handelsgerichtes durch die « Firma Hermann König zu leistende Parteientschädigung « von 577.55 Fr. « 4. Alle durch die von der Firma Hermann König « gegen das Urteil des Handelsgerichtes an das Schwei- « zerische Bundesgericht eingereichte Berufung ent- « stehenden Kosten trägt die Firma Hermann König « an sich. Die ans Bundesgericht eingereichte Berufung « ist zurückzuziehen. « 5. Die Firma Hermann König erklärt nach Bezahlung « der unter 1, 2 und 3 dieses Vergleichs genannten Beträge « keine Ansprüche irgendwelcher Art mehr an der « Firma Haller & oe zu haben. « 6. Die Auszahlung -der von der Firma Haller & Oe « unter 1 und 2 genannten Beträge hat sofort nach « Unterzeichnuns dieses Vergleichs zu erfolgen.)) Der Präsident (les Handelsgerichts stellte diese Schrift- stücke am 6. März 1922 dem Vertreter des Klägers zU: unter Ansetzung einer Frist VOll drei Tagen zur Abgabe einer Erklärung düber, ob die Berufung trotzdem an das Bundesgericht' yersandt werden solle. Mit Eingabe vom 8. März 1922 sprach sich -dieser für die Aufrecht- haltung der Berufung aus, und verwies zur Begründung dieses Standpunktes auf den Nachtrag zu seinem gegen das Urteil eingereichte11 staa"tsrechtlichen Rekurs. G. -Mit der Berufung haben der Kläger und der Schweiz. Bankverein auch den staatsrechtlichen Rekurs wegen Rechtsverweigerung und Verweigerung des wechsel- seitigen Gehörs ergriffen. der von der staatsrechtlichen Abteilung des Bundesgerjchts mit Urteil vom 17. Juni 1922 abgewiesen worden ist. H. -In der mündlichn Verhandlung hat der Ver- treter des Klägers und des Schweiz. Bankvereins seine schriftlichen Begehren bestätigt. Der Vertreter der Beklagten hat Nichteintreten auf die Berufung eventuell Abweisung derselben beantragt. Obligationenrecht N° 5:1. 35:1 Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Was zunächst die Berufung des Schweiz. Ballk- vereins anbehifft, so kann auf dieselbe nicht eingetreten werden. Nach Art. 66 OG sind die Nebenparteien (Litisdenunziaten und Intervenienten) nur dann zur Berufung berechtigt, wenn ihnen nach dem kantonalen Gesetze Parteirechte zukommen. Für die Frage der Statthaftigkeit der Intervention im kantonalen Ver- fahren aber ist das kantonale Prozessrecht massgebend, und es ist somit der auf dieses gestützte Entscheid der Vorinstanz, dass der Schweiz. Bankverein als Neben- intervenient nicht zuzulassen sei, für das Bundesgericht verbindlich. Dieser Entscheid ist überdies kein Haupt- urteil im Sinne des OG.
2. -Hinsichtlich der Berufung des Klägers König erhebt sich in erster Linie die Frage, ob dieselbe nicht durch den von der Beklagten eingereichten Prozessver- gleich hinfällig geworden sei. Es ist klar, dass, wenn die Parteien nach Ausfällung des letzten kantonalen Urteils den Rechtsstreit durch Vergleich erledigt, an Stelle dieses Urteils somit ihre eigene Schlichtung des Streites gesetzt haben, damit der Gegenstand des Rechtsmittels der Berufung -das kantonale Urteil -dahingefallen ist. Nun ist aber der Prozessvergleich nicht von beiden Parteien, sondern nur von der Benlfungsbeklagten ein- gereicht worden und der Berufungskläger bestreitet, dass derselbe für ihn rechtsverbindlich sei. Solange die Frage der Rechtsverbindlichkeit des Vergleiches nicht abgeklärt ist, bezw. nicht feststeht, dass der Kläger an denselben gebunden sei, kann der Berufung auch nicht entgegengehalten werden, dass sie durch Vergleich er- ledigt worden sei. Zur Entscheidung der Rechtsfrage, ob der Vergleich für den Kläger verbindlich sei, ist der ordentliche Richter zuständig. Als Zwischenstreitigkeit im Berufungsver- fahren könnte das Bundesgericht diese Frage nur dann

354 Ol>ligationenrecht. N° 53. erledigen, wenn bereits prima fade die Einwendungen des Klägers sich als haltlos erweisen würden, was jedoch nicht der Fall ist. Somit bieten sich der Berufungsinstanz nur die beiden AJternativen : a) entweder das Verfahren vor Bundesgericht zu sistieren bis die Parteien den Streit über die Rechtsgültigkeit des Vergleiches aus- getragen haben, oder aber b) auf die Berufung zunächst ohne Rücksicht auf den behaupteten Vergleich einzu- treten und im Falle einer grundsätzlichen Gutheissung derselben und Aufhebung des angefochtenen Urteils dem weitern Verfahren vor der kantonalen Instanz und ihrem daraufhin' zu fällenden Entscheid in der Sache selbst die Lösung der Frage vorzubehalten, ob und in- wieweit das materielle Streitverhältnis durch den Ver- gleich beeinflusst worden sei. Diesem letztern Vorgehen ist aus praktischen Erwägungen, namentlich im Hin- blick auf eine beförderliche Beendigung des Berufungs- verfahrens der Vorzug zu geben. Diesen Weg hat auch die staatsrechtliche Abteilung des Bundesgerichts be- . schritten, indem sie trotz der Berufung der Beklagten auf den genannten Vergleich auf die Beschwerde des Klägers eingetreten ist und dieselbe materiell erledigt hat. 3. -Hindert s(,nit unter den obwaltenden Umständen die Einreichung des Prozessvergleiches nicht, auf die Sache einzutreten, so muss sich dagegen in zweiter Linie fragen, ob die Kompetenz des Bundesgerichts mit Rück- sicht auf das anzuwendende Recht gegeben sei. Dies ist nun zunächst insoweit der Fall, als es sich um eine Klage aus einem vom eidgenössischen Recht beherrschten Rechtsverhältnis handelt und als die Vorinstanz über diese Klage im angefochtenen Urteil materiell entschieden hat. Sie hat dieselbe abgewiesen, d. h. also als materiell unbegründet erklärt aus einem dem materiellen Recht angehörigen Grunde, nämlich weil dem Kläger die Legi- timation zur Sache fehle. Freilich hat sie diese Ent- scheidung aus einer prozessrechtlichen Erwägung ge- troffen, indem sie die Aktivlegitimation deshalb ver- Obligationenrecht. N° 53. 355 neinte, weil der Kläger es unterlassen habe, dieselbe (( als Teil seines Klagefundamentes » in prozessordnungs- mässiger Weise zu behaupten und zu beweisen, und wenn diese Erwägung ausschliesslich vom Prozessrecht be- herrscht wäre, so würde sich das angefochtene Urteil einer Abänderung durch das Bundesgericht entziehen und müsste es dabei sein Bewenden haben, dass die Vor- instanz erklärte, die Aktivlegitimation des Klägers sei nicht erstellt. Allein jene prozessrechtliche Frage wird nun ihrerseits hinwiederum durch Rechtsätze des ma- teriellen Privatrechts präjudiziert und nach bekanntem, in ständiger Praxis festgehaltenem Grundsatz ist die Kompetenz des Bundesgerichts anch dann gegebn, wenn nur hinsichtlich eines Präjudizialpnnktes das eId- genössische Recht Anwendung findet. . 4. -In jenem von der Vorinstanz ihrem EntscheIde zugrundegelegten, dem kantonalen Prozessrecht ent- nommenen Rechtsatz, der Kläger habe auf die in der Antwort erhobene Bestreitung der Beklagten hin in der Replik die Aktivlegitimation als Teil seines Klagefunda- ments zu behaupten und zu beweisen gehabt, sind ver- schiedene Rechtsbegriffe enthalten, welche unzweüel- haft dem materiellen, also hier dem eidgenössischen Recht angehören, so vor allem diejenigen der Aktiv- legitimation und des Klagefundaments. Die Aktivlegitimatioll ist die Legitimation zur Sache ; sie will bei einem Forderungsstreit aus Kaufvertrag be- sagen, dass zwischen dem Kläger und dem Beklagten das Rechtsverhältnis des Kaufvertrages bestehe, d. h. dass der Kläger Verkäufer des Beklagten und der Beklagte Käufer des Klägers sei, dass also der Beklagte als Käufer aus dem Kaufvertrag den Kaufpreis dem Kläger schulde, -dass die Kaufpreisforderung in seiner Person entstanden sei und bestehe. Da nun ferner gemäss den allgemeinen Re- geln über die Behauptungs-und Beweislast derjenige, welcher einen Anspruch geltend macht, nur die rechtsbe- gründ~nden, nicht auch die Abwesenheit allfälliger rechts-

356 Obligationenrecht. Ko 53. zerstörender Tatsachen zu behaupten hat (Art. 8 ZGB), so liegt in der substanzierten Geltendmachung eines Anspru- ches durch den Kläger gegenüber dem Beklagten implicile ohne weiteres auch die Behauptung der Aktivlegiti- mation, und sie braucht nicht noch extra mit besondern Worten erklärt zu werden, wie ja auch z. B. die Hand- lungsfähigkeit streng genommen zum Klagefundament gehört, trotzdem aber vom Kläger nicht ausdrücklich behauptet zu werden pflegt, sondern stillschweigend als behauptet gilt. Wenn aus den vom Kläger ange- führten Tatsachen hervorgeht, dass er behauptet, er habe den Vertrag, aus welchem er klagt, in seinem eigenen Namen abgeschlossen, so liegt darin auch die Behauptung seiner Legitimation zur Sache. Die Vorinstanz ist auch selbst der Auffassung; die Aktivlegitimation würde anzunehmen sein, trotzdem sie vom Kläger nicht aus- drücklich behauptet wurde, wenn sie die Beklagte nicht bestritten hätte; sie geht selbst davon aus, die Aktiv- legitimation sei in der Klage zunächst genügend be- hauptet durch die blosse tatsächliche Klagebegründung. Hat aber der Kläger in der Klage denjenigen Tatbestand vorgebracht, aus welchem der Richter den Urteilsschluss zu ziehen hatte, dass ihm der geltend gemachte Anspruch zustehe, so vermochte eine in der Antwort erfolgte Be- streitung der Klage den Kläger doch wohl nicht zu nötigen, das bereits vorgebrachte Klagefundament nUll noch einmal vorzubringen; vielmehr kam es jetzt darauf an, in welcher Weise diese Bestreitung der Beklagten geeignet war, rias bereits vorgebrachte Klagefundament zu entkräften. Dies konnte nach zweifacher Richtung geschehen: entweder durch Verneinung des Klage- grundes, d. h. Bestreitung der Richtigkeit des vom Kläger vorgebrachten Tatbestandes, oder aber durch Geltelldmachung selbständiger Schutzbehauptungen (Ein- reden), d. h. durch Ergänzung des Tatbestandes durch weitere Tatsachen, aus welchen sich trotz dem vorge- brachten Klagefundament die Unbegründetheit des Obllgatlonenrecht. N° 53. Klageschlusses ergeben sollte. Nun hat aber die .. Be- klagte in der Antwort weder bestritten, dass der Klager den Vertrag mit ihr in seinem eigenen Namen abge- schlossen habe, noch behauptet, dass er seinen Ansruch einem Dritten abgetreten habe. Die blosse VerweIsung auf die Korrespondenz, die den Parteien schon :r or dem Prozesse bekannt war, enthielt keineswegs eme Er- klärung, aus welchem Grunde die Sachlegitimatiol be- stritten werde. Die in der Antwort erfolgte BestreItung war somit nicht substanziert. Wollte man aber auch in dieser Berufung auf die Korrespondenz einen Hinweis auf die geschehee Ab- tretung an den Bankverein erblicken, so lge dam Zl~ mindesten nicht eine Verneinung des dIe AktIvlegIt.l- mation begründenden Klagefundaments, . sondern . dIe Geltendmachung eines Aufhebungsgrundes m Form emer selbständigen Schutzbehauptung, die die eagte .zu substanzieren und zu beweisen hatte. DabeI hesse SIch aus der Nichtbeantwortung der summarischen e-· streitung der Aktivlegitimation in der Antwort an SIch höchstens folgern, der Kläger habe dadurch anerkannt, den Anspruch dem Bankvereill abgetreten zu haen. Diesen Schluss hat jedoch die Vorinstanz selbst mcht gezogen (wohl mit Rücksicht auf § 143 Abs. 1 und § 148, Abs. 2 der Zivilprozessordnung). Ihre Annahme: der Kläger hätte auf die in der Antwort erfol?te estreitung hin seine Aktivlegitimation als BestandteIl senes Klge­ fundamentes .in der Replik behaupten und beweIsen müssen beruht somit auf einer Verletzung der materiellen Rechtsormen, welche für die Anwendung der Begrif der Aktivlegitimation und des Klagefundaments, owle für die Verteilung der Behauptungs-und Beweislast massgebend sind. 5. -Die Vorinstanz nimmt nun freilich eventuell auch Stellung zu der oben dargelegten Auffasung, dass die Bestreitung der Aktivlegitimation durch dIe Beklagte sich als exceptio darsteUe, für welche sie die Behauptungs-

358 Obligationenrecht. N° 53. und Beweislast habe und führt aus, in diesem Falle sei es Sache des Klägers gewesen, die Einrede durch die replicatio zu entkräften, dass die Abtretung nur zu Pfand erfolgt sei. Allein hiebei geht sie im weitem davon . aus, durch die Notifikation des Bankvereins vom 29. No- vember 1920 sei bewiesen, dass die Anzeige der erfolgten Abtretung seitens des Klägers vom 26. November 1920 ein Geständnis seiner mangelnden Aktivlegitimation enthalte, weshalb es ihm obgelegen habe, dieselbe spätes- tens in der Replik besonders zu behaupten und zu be- weisen. Diese Auslegung der beiden Erklärungen vom 26. und 29. November 1920, welche das Bundesgericht als vom eidgenössischen Recht beherrscht nachzuprüfen hat, ist rechtsirrtümlich. Die ihr zugrundeliegende An- nahme, der Kläger habe seinen Anspruch in der Weise auf den Bankverein übertragen, dass nur noch dieser über denselben zu verfügen habe, steht nicht nur mit der übrigen Korrespondenz des Klägers, sondern auch mit 'dem Verhalten der Beklagten in Widerspruch. Denn aus dem I~halt der Korrespondenz geht unzweideutig hervor, ass SICh der Kläger immer noch als Subjekt der frag- hcen ~echte betrachtete und dass ihn auch die Beklagte weIterhm als solches anerkannte; zumal immer nur von der Klage des Klägers König die.Rede ist. 6. - benso unhaltbar ist endlich der Standpunkt der Vormstanz, der Kläger habe es weiter unterlassen in der anlässlich der Hauptverhandlung abgegebene Erklärung den Beweis dafür anzutragen, dass es sich nur um eine zur Pfandbestellung erfolgte Abtretung handle. l?ie von ihm eingelegte Korrespondenz zeigt klar, dass die Abtretung in der Meinung erfolgte, dass der Kläger gegenüber Dritten -der Beklagten -trotz der Ab- retu.ngsnotifikation berechtigt sein sollte, den Anspruch m semem Namen geltend zu machen. Für diese Willens- meinung hat sich sein Vertreter auf den Bankverein be- rufen, der ihn ermächtigt hatte, dieselbe zu bestätigen. Nachdem er daher in seiner Eigenschaft als Bevoll- Obligationenreeht. N° 53. 359 ächtigte auch des Bankvereins eine Erklärung in dIesem Smne abgegeben und dieser damit dargetan hatte, in welcher Weise die Abtretung verstanden war, brauchte er nicht noch besonders zu behaupten und nachzuweisen, dass dieselbe speziell zu Pfand erfolgt sei . 7. -Das vom Kläger eventuell geltend gemachte Sicherstellungsbegehren im Sinne von Art. 168 OR wird nach dem Gesagten ohne weiteres hinfällig. 8. - Hat somit das Handelsgericht die Aktivlegiti- mation des Klägers zu Unrecht verneint, so muss das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur materiellen Beurteilung des eingeklagten Anspruhes an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Dabei hat es die Meinung, dass die Vorinstanz in dem weiteren Verfahren auch über die Frage verhandeln zu lassen und zu urteilen habe, ob und inwieweit der Prozessvergleich für die Parteien Recht schaffe. Demnach erkennt das Bundesgericht:

1. Auf die Berufung des Schweizerischen Bank- vereins Rorschach wird nicht eingetreten.
2. Die Berufung des Klägers König wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 26. Januar 1922 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Motive an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.