182 Familienrecht. No 27. un mariage tel que celui de B. (cf. RO 43 II p. 742; 47 n p. 125 et suiv.; EGGER, Familienrecht p. 29; . Zeitsehr. f. scQ,w. Recht, annee 1917 p. 233 et suiv.).Que les defendeurs, ainsi que l'observe le jugement attaque. continuent a vivre ensemble ct que la possibiliteeXiste de transmettre les tares de run d'euxa leurs descen..; dants, cette circonstances ne peut etre prise en consid~ ration pour justifier la consecration par le mariage d'une situation de fait contraire a l'interet social etqui, dans plusieurs cantons, serait en outre contraire a la loi penale. Il est sans interet au point de vue de l'unite de l'application du' droit fMeral que Ia legislation vau- doise ne contienne aucune disposition reprimant le eon'- cubinage qui diminue, dans une certaine mesure, les effets de l'interdiction de mariage. 6. -Le mariage elant prohibe par rart. 97 al. 2. il n'y a pas lieu de rechercher s'il ne devrait pas etre interdit egalement pour cause d'incapacite de discerne- ment du fiance. Par ces mOlifs, le Tribunal federal prononce:

1. Il n' est pas entre en matiere sur le recours de Ia Commune de Dizy.

Le recours du Ministere . public vaudois est admis et le jugement attaque reforme en ce sens qu'il ne pourra etre procede au mariage d _{defendeurs. 27. Urteil der n. Zivüabteilung vom 11. Kai 1922 i. S. Stadtrat und Begierungsrat Zürich gegen lIänigaen. Die Ehe kann nur aus den in ZGB Art. 120 ff. aufgeführten Gründen, nicht aber wegen Simulation oder gestützt auf Art. 20 OR oder Art. 2 ZGB oder wegen Gesetzesumgehung ungültig erklärt werden. A. -Am 27. Mai 1920 entzog der Stadtrat VOll Zürich gestützt auf Art. 46 in Verbindung mit Art. 44 des FamiUenrecht. N° 27. 183 Bundesratsbeschlusses betreffend Bekämpfung der Miet- und Wohnungsnot vom 9. April 1920 der dort wohnenden Beklagten Nr. 2 die Niederlassung mit der Begründung. sie verfolge mit ihrer Wohnsitznahme in Zürich keinen schutzwürdigen Zweck, indem sie ihren Unterhalt teil- weise aus der Hingabe zum. Geschlechtsverkehr} speziell an Kohlenhändler X. und Redakteur Y. ziehe. Die gegen diesen Beschluss an die Baudirektion, alsdann an den Regierungsrat und schliesslich an das Bundesgericht er- klärten Rekurse wurden abgewiesen, vom Bundesgericht am 6. November 1920. Am 12. November verehelichte sich die Beklagte Nr. 2 mit dem Beklagten Nr .. 1, der Bürger der Stadt Zürich ist, jedoch als Hausbursche eines Hotels auf dem Uetliberg in der Gemeinde Stallikon wohnt. Doch nahmen die Beklagten das Zusammenleben nicht auf; im Gegenteil verbrachte die Beklagte Nr. 2 die folgenden Weihnachts-und Neujahrsferien mit Dr. Y. in einem Hotel in St. Moritz, der sie dort als seine Frau anmeldete. Infolge ihrer Heirat mit einem Stadtbürger sah der Stadtrat von Zürich davon ab, die Beklagte Nr.2 auszuweisen. Als aber der Beklagte Nr. 1 schon im Frühjahr 1921 Ehescheidungsklage erhob, strengte der Stadtrat die vorliegende Ehenichtigkeitsklage an .. Der Regierungsrat des Kantons Zürich trat als Nebeninter- venient der Klage bei. B. -Durch Urteil vom 23. November 1921 hat das Obergericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen. C. -Gegen dieses am 26. Januar zugestellte Urteil haben am 14. Februar der Regierungsrat des Kantons Zürich und am 15. Februar der Stadtrat von Zürich die Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit den An- trägen auf Gutheissung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Der Kläger und sein Nebenintervenient wollen die Klage nicht nur als Klage auf Nichtigerklärung der Ehe im Sinne der Art. 120 ff. ZGB, sondern eventuell

184 Familienreeht. No 27. auch . als negative Feststellungsklage aufgefasst wissen und führen zur Begründung der Zulässigkeit einer solchen Klage aus, sie müsse z. B. auch dann erhoben werden können, wenn die Ehe nur vermeintlich vor einem Zivil- standsbeamten geschlossen worden ist, weil dies. keinen Grund zur Nichtigkeitsklage im Sinne der genannten Bestimmungen abgebe. Allein dabei übersehen sie gänz- lich, dass die Ehe überhaupt nur vor dem Zivilstands- beamten geschlossen werden kann, ohne Erfülung dieses Formerfordernisses also gar nicht existiert (Art. 131 ZGB), was bei Bedürfnis freilich durch negative Fest- stellungsklage muss geltend gemacht werden können. Haben aber die Nupturienten die Ehe vor einem Zivil- standsbeamten geschlossen, indem sie dessen Frage, ob sie die Ehe miteinander eingehen wollen, bejahten, so sieht das Gesetz die Ehe als bestehend an, auch wenn sie an einem Mangel leidet, welcher ihre Ungültigkeit nach sich zieht, mit der Massgabe, dass nur die durch Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage zu erwirkende gerichtliche Un- gültigkeitserklärung sie wieder aufzuheben vermag, so zwar, dass die Ungültigkeit erst wirksam wird, nachdem das Gericht die Ungültigerklärung ausgesprochen hat (Art. 132 ZGB). Kann sonach von einer Klage auf Fest- stellung der Nichtexistenz einer vor dem Zivilstands- beamten geschlossenen Ehe keine Rede sein, so ist nur zu prüfen, ob die vorliegend .angefochtene Ehe an einem Mangel leidet, welcher deren gerichtliche Ungültig- erklärung im erwähnten Sinne nach sich zu ziehen ver- mag, genauer : welcher einen Nichtigkeitsgrund abgibt, weil der Kläger (wie auch der Nebenintervenient) nur einen solchen geltend zu machen legitimiert ist (Art. 121 im Gegensatz zu Art. 123 bis 128 ZGB). 2. -Nun können aber andere als die in Art. 120 ZGB aufgeführten Ehenichtigkeitsgründe nicht anerkannt wer- den. Dies ergibt sich zunächst daraus, dass sie in scharfer Umschreibung aufgezählt sind; eine solche Aufzählung muss als erschöpfend betrachtet werden. Vor allem zwin- Famllienrecht. Ne 27. 185 gend aber ist der Schluss aus dem materiellen Inhalt der Vorschriften über die Gründe der Nichtigkeit und der Anfechtbarkeit der Ehe, indem sich daraus ersehen lässt, dass entgegen der Regel des Art. 7 ZGB die allge- meinen Bestimmungen über die Entstehung und Auf- hebung der Verträge auf die Ehe nicht Anwendung finden. Während nach Art. 18 ZGB der Urteils unfähige durch seine Handlungen im allgemeinen überhaupt keine rechtliche Wirkung herbeizuführen vermag, müssen sich Dritte die von einer urteilsunfäbigen Person gesehloss.ene" von dieser seJbst, 'VOll ihreB Eltent oder ihrem Vormunde nicht angefochtene Ehe entgegenhalten lassen, wenn jene nur aus einem vorübergehenden Grunde bei der Trauung nicht urteilsfähig gewesen oder wenn die Urteilsunfähi keit seither gehoben ist (Art. 123, 122 Abs. 2, 128 ZGB). und der Ehegatte selbs~ welcher bei der Trauung nur aus einem vorübergehenden Grunde nicht urteilsfähig war, ist an die Ehe gebunden, wenn sie nicht auf Anfechtungs- klage seiner Eltern oder seines Vormundes hin ungültig erklärt worden ist, bevor er mündig oder die Frau schwan- ger geworden ist, und er selbst die Anfeehttmgsfrist hat verstreichen lasseR (Art. 123, 127, 1'28 ZGB)~ Und während nach Art. 19 ZGB l!rteilsfähige unm.:iiiRdige oder entmündigte' ,PersoneJru sieb; im allgemeinen RUf 0011 Zu- stinmuulg ihrer gesetzich~ Vertreter durch ihre Hand- lungen verpfficllten können, dagegen Rechte auszuüben vermögen, die ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zu- stehen, ist die von einer solchen Person ohne Einwil- ligung der Eltern oder des Vormundes geschlossene Ehe für jene selbst verbindlich, kann aber von den Eltern oder dem Vormunde angefochteu werden, doch nur so- lange, als jene rocht inzwischen mündig oder die Frau schwanger geworden 'ist (Art. 128 ZGB). Endlich ist auch der Anfechtung .. der Ehe wegen Willensmängeln ein viel beschränkterer Urilfang gezogen als der Anfechtung der Verträge im allgemeinen (Art. 124-127 ZGB im Gegen- satz zu Art. 23-31 OR). Mit dieser der Ungültigerklärung

186 FamUienrecht. N° 27. der Ehe engste Grenzen ziehenden Sonderregelung liesse es sich schlechthin nicht vereinbaren, die übrigen allge- meinen Bestimmungen des OR bezw. des Zivilrechts überhaupt über die Ungültigkeit von Verträgen auf die Ehe anzuwenden, was übrigens angesichts ihres teilweise öffentlichrechtlichen Charakters sachlich auch gar nicht zu rechtfertigen wäre. Hieraus einzig lässt sich denn auch die Vorschrift des Art. 108 Abs. 3 ZGB erklären, wonach der Einspruch gegen die _ Eheschliessung nur auf den Mangel der EMfähigkeit oder ein gesetzliches Ehehinder- nis _ gestützt werden kann, welche gemäss Art. 120 ff. ZGB allein die. Gründe der Nichtigkeit oder Anfechtbar- keitder Ehe abgeben. Zu Unrecht glaubt der Kläger, aus Art. 129-131 ZGB, wo gewisse Gründe aufgeführt werden, aus welchen die Ehe n ich t für ungültig erklärt werden kann, folgern zu dürfen, dass noch weitere Eheungültig- keitsgründe bestehen, mit der Argumentation, jene Vor- schriften wären sonst überflüssig. Denn sie haben ohne- hin den guten Sinn, von vorneherein jeden Zweifel übet das rechtliche Schicksal von trotz Vorliegens der in Art. 100 Ziff.3 und 103 f. ZGB genannten Ehehindernisse oder _ aber unter Verletzung von Formvorschriften, welche im allgemeinen die Ungültigkeit des Vertrages nach sich zieht (Art. 11 Abs. 2 OR), geschlossenen Ehen auszuschliessen, bekräftigen also geradezu, dass die Auf- zählung der Ehenichtigkeits-wie auch der Eheanfech- tungsgründe erschöpfend ist. 3. -Danach kann die Ehe nicht etwa wegen Simula- tion nichtig erklärt werden. Im Gegensatz zur Auffassung des Klägers erscheint es übrigens ausgeschlossen, dass die Beklagten nur zum Schein die Ehe eingehen wollten, weil der Zweck, auf den sie es abgesehen hatten, nämlich der Beklagten Nr. 2 das Bürgerrecht der Stadt Zürich zu verschaffen, nur durch eine gültige Ehe erreicht werden konnte. Hievon abgesehen lässt sich nicht schon deswegen auf Simulation schliessen, weil die Beklagten eheliches Zusammenleben offenbar gar nie ins Auge ge- FamUienrecht. N° 27. 187 fasst haben. Denn das Gesetz sieht die Willensrichtung auf eheliches Zusammenleben nicht als unerlässliches Requisit des Eheschliessungswillens an, wie sich daraus ergibt, dass es den Nupturienten im Falle tötlicher Er- krankung des einen, welche doch die Aufnahme des ehe- lichen Zusammenlebens ausgeschlossen erscheinen lässt, den Eheschluss noch besonders erleichtert (Art. 115 ZGB). -- Ferner lässt sich danach die Nichtigkeit der Ehe auch nicht aus Art. 20 OR herleiten, wonach ein Vertrag, der einen widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, nichtig ist. Uebrigens kann der Inhalt der Ehe, der ja vom Gesetz umschrieben ist, unter keinn Umständen widerrechtlich sein (sondern höchstens dIe Nebenabreden, durch welche jener teilweise wegbeungen werden will). Dagegen ist von Bedeutung, dass dIe Ehe von jener Vorschrift auch dann nicht getroffen wird, wenn der mit ihrem Abschluss verfolgte Zweck gegen die guten Sitten verstösst, wie es hier, ber freili?h ach' noch in zahlreichen anderen Fällen zutrifft (wobeI dahin- gestellt bleiben mag, ob jene Vorschrift. wirklich ahin auszulegen ist, dass schon der gegen dIe guten SItten verstossende Zweck den Vertrag nichtig macht; vgl. einerseits OSER, Bem. IV 2 c zu Art. 20, anderseits BEcKER, Noten 16 ff. zu Art. 19). .---I 4. -Im weiteren kann aber auch . 2 ZGB jliht zur Anwendung gelangen. Abgesehen davon, dass dIe Ver- sagung des Rechtsschutzes nicht in der Ungültigerkärung von Verträgen, sondern gegebenenfalls nur dann be- stehen kann, dass die Ausübung oder die Geltend- machung vertraglicher Rechte gegenüber dem Vertrags- gegner ausgeschlossen wird, /bezieht sich lliese Vorschrift l L!!i auf den .Missbrauch öffentlic.hr. ~~~~~~. wie des verfaSSimgSmasslgen-Rechts-zur Elie, aer hier allein in Frage steht. Unbehelflich ist endlich der Hinweis darauf, dass der angefochtene Eheschluss einer Ges~tzes­ umgehung diene. Fällt dieser Gesichtspunkt beI der

188 Familienrecht. N° 28. Frage der Gültigkeit der Ehe zwar in Betracht, so doch nur dann, wenn es sich um die Umgehung der Ehe- nichtigkeitsgründe handelt (N u. AG Art. 7 f.).· Die Umgehung von Vorschriften des Verwaltungsrechts zu verunmöglichen aber ist Aufgabe des Verwaltungsrechts selbst und seiner Rechtsprechung. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichts des Kantons Zürich vom 23. November 1921 be- stätigt. 28. t1rteil der II. Zivilabteilung vom 18. :Mai 1922 i. S. XnabewDS und Gemeind.e Wädenswil gegen Eolliger. Art. 312 ZGB: Recht der Heimatgemeinde' zur Berufung gegen ein die Vaterschaft mit Standesfolge zusprechendes Urteil (Erw. 1). Art. 323 ZGB : Zusprechung eines ausserehelichen Kindes mit Standesfolge auf Grund des von einem Bevormundeten gegebenen Eheversprechens. Gutgläubigkeit der Geschwän- gerten. Bevormundung der GeS"chwängerten selbst hindert deren Gutgläubigkeit nicht ohne weiteres (Erw. 2). Beweis der Urteilsunfählgkeit des Schwängerers (Erw. 3). A. -Mit Urteil vom 16 .. Januar 1922 hat das Ober- gericht des Kantons Zürich den Beklagten, der mit der Klägerin, nachdem er ihr die Ehe versprochen hatte, im Herbst und Winter 1920 geschlechtlich verkehrte, als Vater des von dieser am 13. Juli 1921 in Zürich ausserehlich geborenen Knaben Gottlieb erklärt, ihm diesen mit Standesfolgen zugesprochen und ihn verhalten, der Klägerin 200 Fr. für die Entbindungskosten und monatlich wenigstens 25 Fr. an den Unterhalt des Kin- des bis zu dessen erfülltem 18. Altersjahr zu entrichten. B. -Gegen dieses Urteil hat sowohl der Vormund des Beklagten als auch dessen Heimatgemeinde Wä- Familienrecht. N° 28. 189 denswil. sie sich auf Grund von Art. 312 Abs. 2 ZGB als Nebenintervenientin am Prozess beteiligte. die Be- rufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag, das Begehren um Zusprechul1g mit Standesfolgcn sei abzuweisen, eventuell seien die Akten zur Beweiser- hebung darüber an die Vorinstanz zurückzuweisen, dass der Beklagte zur Zeit, als er der Klägerin die Ehe ver- sprochen habe, urteilsunfähig gewesen sei. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Als Nebenintervenientin ist die Gemeinde Wä- denswil berechtigt, Berufung an das Bundesgericht einzulegen, wenn ihr nach der kantonalen Prozess- ordnung Parteirechte zukommen (OG 66, BGE 1918, II 209). Dies ist hier nach der Feststellung der Vor- instanz der Fall, weshalb auch auf ihre Berufung ein- zutreten ist.
2. -Der Beklagte anerkennt, die Klägerin geschwän- gert und ihr vorher die Ehe versprochen zu haben. Doch halten die Berufungskläger das Eheversprechen deshalb für rechtlich bedeutungslos, weil der Beklagte zur Zeit der AbgaQe dieses Versprechens bevormundet gewesen sei und daher ein rechtlich relevantes Ehever- sprechen nicht habe abgeben können, und weil in diesem Zeitpunkte auch die Klägerin unter Vormundschaft gestanden und deshalb Ein Eheversprechen ohne Zu- stimmung ihres Vormundes nicht habe entgegennehmen können. Das Eheversprechen, wie es Art. 323 ZGB vor- sieht, hat indessen seine Bedeutung darin, dass dadurch in der Mutter Hoffnung auf spätere Legitimation des Verhältnisses begründet und ihr Wille zur Hingabe beeinflusst wird. Diese Beeinflussung liegt auch dann vor, wenn das Eheversprechen nicht ein verbindliches im Sinne des Art. 00 ZGB ist, sofern nur die Mutter den die Verbindlichkeit ausschliessenden Mangel nicht kannte, sich also gutgläubig im Vertrauen auf die künf- tige Ehe.hingegeben hat. Das Bundesgericht hat mehrfach