172 Personenrecht. Ne 25. pourrait en effet s'agir in casu que d'une cooperative les societaires sont tenus solidairement et sur tous leurs biens a raison des engagements de la soeiete, a moins que les statuts ne contiennent une clause supprimant eette responsabilite (elause qui n'est d'ailleurs opposable aux tiers qu'apres sa publieation, art. 681 CO). A plus forte raison les membres d'une assoeiation ä. but eeo- nomique repondent-ils personnellement des dettes sociales, sans pouvoir exeiper de dispositions eontraires des statuts, aussi longtemps que ees statuts et la clause dont il s'agit n'ont pas He deposes au registre du eom- merce et dfuneRt publies. C'est done a tort que la Cour de Justice a admis le defaut de legitimation passive du pn'!sident Zaborowski. Le recours de la maison Messmer doit des lors etre admis en principe. Toutefois, comme les parties ont fait essentiellement porter le debat sur cette question pre- judieielle, aujourd'hui resolue, il se justifie de renvoyer la eause aux tribunaux genevois pour statuer sur le fond meme du proees, en prenant pour base de leur nouvelle deeision les eonsiderants de droit du present arret (art. 840JF). Le Tribunal jideral prononce: Le recours est admis. En eonsequenee le jugement de la Cour de Justiee civile de neve, du 21 avril 1922, est annule, la cause etant renvoyee a l'instance cantonale pour nouveau prononce dans le sens des motifs qui precedent. Famillenrecht. NO 26. 173 II. FAMILIENRECHT DROIT DE LA FAMILLE 26. Arr&t de 180 IIe Setion civila du 11 avrll1922 dans la cause Ministers pubUc d'l canton da Va.ud et Coml!lune da Dizy contre B. et Z. Action en interdiction de mariage. -Art. 97 al. 2, 109 et 112 CCS. -Le delai de 10 jours prevu a l'art. 112 pour former opposition au mariage ne court pour l'autorite competente que des le moment Oll elle a eu connaissance d'un motif d'opposition. (Cons. 2.) La notion purement medicale de la mladi.e ntale ne correspond pas necessairement a la ntlOn J';fidiCI?e; La question de savoir si un etat pathologtque determme est une maladie mentale au sens de rart. 97 al. 2 CCS est une question de droit soumise a l'examen du Tribunal federal. (Cons.3.) . . Ne peut tre consideree comme mala<?e me,ntal au sn de la loi que l'anomalie mentale susceptIble d aVOlr u m- fluence nefaste sur les relations conjugales et famillaIes ou sur la sante de la descendance du malade. (Cons. 4.) Le fiance atteint en mme temps d'hysterie constitu- tionnelle et de faiblesse d'esprit ne peut contracter ma- riage. (Cons. 5.) A. -Le 1 er mars 1921, l'officier de l'etat civil de l'arrondissement de La Sarraz a re~u les promes5es de mariage des defendeurs, A. B., originaire de Dizy et domicilie a La Sarraz, et C. Z., de nationalite etrangere. Les publications furent faites le 5. vril a La .Sarrz t a Dizy, et les 8 et 14 amI au domlclIe et a leu d on- gine de la defenderesse. La Commune d'ongme de . a forme opposition au mariage par lettre du 14 avrl 1921. Le 17 avril, le defendeur a conteste cette OPPO.Sl: tion. Le Ministere public du canton de Vaud fut aV1e par la Commune de Dizy de l'opposition qu'elle avrut

174 Famillenrecbt N° 26. formee, en date du 19 mai, et, le lendemain. il fit lui- meme une opposition que B. contesta le 30 mai. Le Parquet fut informe de cette contestation le 6 juin, et ouvrit action en interdiction de mariage par exploit du 11 juin. La Commune de Dizy introduisit Ia meme proeedure le 15 juin 1921. B. -A. B. a ete interne a trois reprises a l' Asile de Cery, savoir du 25 juin 1895 au 3 juillet 1896, du 24 octobre 1899 au 6 fevrier 1900, et enfin du 21 mars au 3 septembre 1900. Le directeur de l'asile le tenait pour atteint d'imbeeilite et d'hysterie. Tailleur de son metier, qu'il n'a d'ailleurs jamais serieusement exerce, le defen- deur se decouvrit, il y a quelques annees, une faculte extraordinaire de « double vue». Il exeree depuis lors Ia profession de « voyant » et diseur de bonne aventure, vivant des oboles que lui offre une assez nombreuse clientele. Sa eommune d'origine lui a permis d'occuper gratuitement un logis dans unemaison qu'elle possede a La Sarraz, mais ne lui a pas fourni d'autre assistance. Fianee, il y a quelques annees a une jeune personne qui souffrait d'epilepsie, il renom;a a son projet de mariage sur les instanees de Ia Municipalite de Dizy en raison de Ia maladie de sa fianeee. Actuellement, il vit mari- talement avecsa codefenderesse. Un enfant est ne de leurs relations le 19 janvier 1922. D'un rapport medico-Iegal redige par les doeteurs . Preisig et Boven, il resulte que B. a des visions. Une etoile, qui est pour Iui « le signede la clairvoyance» lui apparait volontiers de jour comme de nuit. D'autres fois, il voit passer cevant.ses yeux des personnages qu'il ne reconnait du reste pas. Le soir surtout, quand il va « etudier les· astres », il voit dans une aureole entou- rant ehaque Hoile des scenes complexes et vivantes. Il appelle cette faculte de vision speciale: « Ia double vue »; elle lui permet, dit-il, de connaitre a l'avance l'avenir. Certaines personnes viennent le consulter sur Ia disparition d'objets. Pour leur repondre, B. se sert, Familienreeht. N° 26. 175 ou ne se sert pas, des cartes, et declare cependant n'en avoir nul besoin et ne les utilise que lorsque le dient le demande expressement. 11 soutient que les reponses aux questions qu'll a a resoudre Iui viennent d'elles-memes, par une sorte d'inspiration, qu'il attribue a une influence divine. Il fait egalement des diagnostics en touehant Ia main du patient, et~ a l'occasion, des traitements. en . passant simplement sa main sur Ia partie malade. TI illustre volontiers ses lettres de petits dessins enfan .. tins et malhabiles representant souvent une etoile « signe de la clairvoyance». Il manque de certaines connaissances elementaires et sounre d'une faiblesse de jugement prononcee. Pour lui, 4 fois 12 font 24, 2 fois 12 font 124, 3 fois 7 font 18, etc. 11 declare ne savoir faire une soustraction parce que, dit-il, cette ope- ration ne lui a jamais ete enseignee. A. B. n'a plus eu de crises nerveuses depuis son der- nier internement a Cery, mais sa constitution psychique anormale se manifeste encore par ses visions et son carac- tere particulierement emotif. II a souvent des acces de Iarmes prolonges et il Iui arrive de rest er muet pendant plusieurs minutes en ressentant des constrictions a la gorge et a la poitrine. 11 y a une dizaine d'annees, on le voyait tomber subitement a l'ouie d'un coup de ton- nerre et quand il avait quelque difficulte ou quelque ennui, il se roulait par terre. n y a lieu de relever les passages suivants dans le rapport des experts: « On peut affirmer que Ia consti- » tution hysterique, qui s' est manifestee chez Iui pen- l) dans sa jeunesse d'une maniere si evidente, a continue » a produire des manifestations et qu' elle existe tou- » jours chez Iui. Quand il declare avoir des songes Pl::o- »phetiques, les oublier, puis s'en souvenir au moment » ou l'evenement soi-disant reveIe par le songe se pro- ) duit, il est victime d'un pMnomene d'autosuggestion )} comme Hs sont frequents chez les hysteriques. Le peu » de connaissances qu'il a pu acquerir a l'ecole et dans

176 Famllienreeht. No 26. » la vie, l'imprecision de sa pensee, la faiblesse du juge- » ment qui eclate quand il raconte l'histoire de sa liaison )) avec demoiselle Z., l'incapacite de raisonner dont il »fait preuve quand on lui pose des problemes d'ordre » pratique et simples, le manque total de cri~ique, .avec » lequel il parle de son intelligence, de ses dessms, 1 nca­ » pacite Oll il est d'expliquer son tableau astronomlque, » tout en maintenant que ce tableau lui a permis de pro- » phetiser des evenements importants, la difficulte qu'il » a de comprendre une explication, tout cela nous permet » de conclure a une diminution de I'intelligence et de » poser le diagnostic de faiblesse d'esprit .... B. se rend » compte de fa<;on tres suffisante des devoirs qui incom- » bent au chef d'une famille. Nous ne voudrions cepen- ) dant pas affirmer qu'en presence de cas concrets, il » agirait toujours de mamere raisonnable et que sa fai- ); blesse d'esprit lui permettrait d'elever une famille »normalement .... Les anomalies mentales d'A. B. sont- To elles transmissibles par heredite ? 11 est tres difficile » d'etre absolu. On peut cependant dire que ces ano- » malies etant constitutionnelles, ayant appartenu a sa »personnalite des l' origine, ont beaucoup de chances » d'etre hereditaires, ou du moins de tarer d'une fa<;on » quelconque sa lignee. » Les experts arrivent aux' conclusions suivantes: «A. B. est atteint de faibles se d'esprit et d'hysterie » constitutionnelle. Theoriqument, il fait preuve du )} discernement necessaire pour se rendre compte de la ») signification, de la nature et de la portee du mariage, )) mais, pratiquement, son infirmite mentale le rendrait » incapable de remplir normalement les fonctions de ») chef de familIe. » Invites a dire si l'hysterie constitutionnelle est medi- calement consideree comme une nialadie mentale, les experts ont declare: La maladie est un processus evo- lutif irreversible, caracterise par son eclosion, sa periode d'etat et son stade. terminal. L'infirmite congenitale 1 FamlIienrecht. N° 26. 177 existe de tout temps et reste toujours pareille a elle- meme. L'hysterie constitutionnelle n'est pas consideree comme une maladie mentale proprement dite, mais bien comme une infirmite mentale. C. -Par jugement du 19 janvier, communique aux parties le 4· fevrier 1922, le Tribunal de Cossonay a deboute la Commune de Dizy de son action pour cause de tardivete et a ecarte les conclusions du Ministere public en admettant que B. ne se trouvait pas en etat d'incapacite de conclure mariage. D. -:-Par acte du 17 fevrier 1922, le Procureur general du canton de Vaud a recourn. au Tribunal federsi, en concluant a la reforme de ce jugement, le mariage de B. devant eire interdit. La Commune de Dizy a egalement, en date du 2 mars 1922, depose un recours « exerce selon la disposition de l'art. 70 OJF par jonction au . pourvoi du Procureur general I). Les intimes ont concIu au rejet· du reCOUl1). Statuanl sur ces laits et considerant en droU:

1. -Le jugement attaque ayant He communique aux parties le 4 fevrier 1922, le recours du Ministre public depose le 18 fevrier a ete exerce en temps utile et est recevable en la forme. Il ne peut par contre etre entre en matiere sur les conelusions prises par la Commune de Dizy en date du 2 mars, apres l'expiration du ela de recours. Ce pourvoi ne peut en effet etre consldere comme un recours par voie de jonction, qui, aux termes de l'art. 70 OJF, n'est ouvert qu' « a l'autre partie »), soit a la partie adverse du recourant principal. En l' es- pece, la Commune de Dizy avaitpris les memes co­ clusions que le· Parquet comme codemanderesse; SI, des lors elle entendait saisir le Tribunal federal, elle devait ~roceder par recours principal dans le deIai de vingt jours des le jugement.

En vertu de l' art. 37 de la loi vaudoise d'intro- duction du CCS, le Ministere public vaudois est I'auto- AS 48 11 -1922 12

178 Famillenrecht. N° 26. rite competente prevue par l'art. 109 CCS et a l'obliga- tion de s'opposer au mariage lorsqu'il existe, a sa con- naissance, une cause de nullite absolue, et d'intenter, d' office, l' action en interdiction de mariage. La legiti- mation active du Parquet est des lors etablie. Mais la question se pose de savoir s'il n' est pas forclos, comme le soutiennent les intimes, pour n'avoir pas fait opposi- tion au mariage dans le delai de dix jours des la publi- cation. L'art. 112 CCS ne contient, en effet, aucune disposition speciale en faveur de l'autorite et se borne a statuer que le delai de dix jours pour former opposi- tion au mariag@ court du jour de la publication. On pourrait en inferer que l'autorite competente doit ega- lement agir dans ce delai. Mais de nombreuses consi- derations s'opposent a -radmission de cette maniere de voir. Il convient d'observer que la loi ne confere pas seulement a l'autorite un droit, Mais un devoir d'oppo- sition, en marquant bien par la que le legislateur enten- dait empecher autant que possible les mariages qui ne repondraient pas aux exigences de la loi. Or, la dispo- sition de l'art. 109 n'aurait qu'une portee pratique bien restreinte si la publication' du mariage faisait courir, pour elle egalement, le Mlai d' opposition. Dans la plu- part des cantons, en effet, l' autorite specialement chargee de s'opposer au mariage n'est pas a meme de connaitre immediatement tous les cas justifiant son intervention, et ce n'est generalement qu'apres l'expiration du delai ordinaire, lorsque, par exemple, l'officier d'etat civil refuse de preter son ministere pour la ceIebration du mariage en vertu de l' art. 114 CCS, que 1'autorite est saisie de la difficulte. Lui interdire de s'opposer au mariage des qu'elle a connaissance d'un obstacle legal par le motif que le delai de dix jours des la publication est ecoule, rendrait 'plus ou moins illusoire le droit con- sacre par l'art. 190, et conduirait a cette consequence absohiment contraire a l'interet social, que l'autorite devrait attendre que le mariage ',it ete celebre pour pou- Famillenrecht. N° 26. 179 voir introduire immediatement apres l'action en nullite de l'art. 121 CCS. Il est a tous egards preferable de per- mettre a l'autorite competente d'intervenir encore avant le mariage, surtout si ron tient compte du fait que le mariage, meme annule, entraine des effets juridiques irremediables~ notamment sur la condition de la femme et des enfants. C' est sans doute de ces principes que r ordonnance sur les registres de !'etat civil a ete ins- piree; son Art. 82 dispose que si l'officier d'etat civil apprend qu'il existe un motif d'opposition. il est tenu d'en informer l'autorite competente meme si le delai ordinaire est expire, en prevoyant que cette autorite peut encore former opposition et actionner en interdic- tion de mariage. Cette disposition n' arien de contraire au texte legal. Cela etant, le delai· de dix jours prevu par rart. 112 ne court, pour rautorite competente, que des le moment on elle a eu connaissance d'un motif d' opposition. Le Ministere public vaudois ayant agi dans ce delai, l' exception des intimes doit etre ecartee. 3. -Admettant les conclusions des experts. le Tri- bunal de premiere instance a pose en fait que B. est atteint de faiblesse d'esprit et d'hysterie constitutionnelle. Cette constatation lie le Tribunal fMeral, mais il reste a decider si cet etat pathologique doit etre considere comme une maladie mentale au sens de l'art·. 97 al. 2 et s'il cons- titue un obstacle au mariage. Outre qu'il est particu- lierement difficile de tracer dans ce domaine des limites precises entre l'etat de sante et l'etat de maladie, la notion purement mMicale de maladie mentale ne cor- respond pas necessairement a la notion juridique. Tandis que le mMecin peut qualifier de maladie toute atteinte, si minime. soit-elle, a la sante, tout etat physiologique anormal, le juge ne doit prendre en consideration qu'un etat maladif d'une gravite suffisante pour justifier la restriction d'un droit constitutionnel garanti a l'indi- vidu, en tenant compte du but pratique poursuivi par le legislateur. D'autre part, la notion medicale pourra

180 Familienrecht. No 26. etre beaucoup plus restreinte que la notion juridique, si l'on tient a marquer une difference entre l'infirmite congenitale et la maladie consideree seulement comme un processus evolutif succMant a un etat sain. Si cette distinction a un interet en psychiatrie, elle ne saurait en avoir en droit. Que l' etat mental absolument anormal soit de nature constitutionnelle et appele infirmite, ou qu'il provienne de troubles pathologiques frappant l'indi- vidu a certaines epoques de' sa vie, et designe sous le nom de. maladie, les consequences de cet etat S9nt sen- siblement les memes au point de vue special de l'interet a empecher le mariage des personnes atteintes de cette infirmite ou de cette maladie. L'infirmite congenitale parait meme presenter plus de risques d'etre transmise par MrMite et il serait contraire a la ratio legis d'inter- preter les termes de « maladies mentales 11 de l' art. 97 a1. 2 CCS comme ne se rapportant qu'aux maladies dans le sens purement mMical du mot. En statuant que B. n'etait pas atteint d'une maladie mentale, mais d'une infirmite mentale, en suivant sur ce point l'avis des experts, le Tribunal de Cossonay n'a pas resolu une question de fait, mais une question de droit qui. des lors, est susceptible d' etre exairunee a nouveau par le Tribunal fMeral. 4. -Le CCS ne se contente pas d'interdire le mariage a celui qui est incapable d'en comprendre les devoirs et les charges et qui ne possede pas la faculte de discer- nement requise pour proceder atout acte juridique, mais encore a celui qui est atteint d'une maladie mentale bien que cette maladie n,exclue pas forcement pour lui la faculte d'agir et de s'obliger. Cependant la ques- tion de savoir si le fiance est atteint d'une maladie men- tale presente de serieuses difficultes, provenant notam- ment du fait que le code ne definit pas la maladie men- tale, et de ce que la definition mMicale ne correspond pas exactement a la notion juridique. 11 resulte des tra- vaux preparatoires du code que la disposition de l' art. 97 FamiUimreeht. N° 26. 181 al. 2 a ete dictee surtout par la crainte de voir se pro- pager les· maladies mentales. C'est principalement en raison des graves consequences que peut entrainer pour . la sante psychique de la race le mariage des individus presentant des anomalies mentales, que le legislateur, suivant en cela les conseils pressants des mMecins, a limite le droit au mariage en prenant en consideration l'interet social de l'hygiene publique. 11 convient des 10rs d'examiner dans chaque cas particulier si l'ano- malie mental _{mOOiealem-ent consideree oomme maladie O'B infimrite meut. pm avoir une inftuenee uelaste sur les relations conjugales et familiales. et sur la sante de la descendance du malade. Si rune ou l'autre de ces conditions ne se trouvent realisees. si la maladie mentale. une Jegere hysteri} par exempl _{ne paratt pas devoir troubler d'1llle mamere sensible les rapports entre epoox, ni tarer leur lignee. l'anomalie mentale ne pourra etre consideree comme une maladie dans le sens de l' art. 97 a1. 2. 5. - En l'espece, les experts ont retenu deux ano- malies mentales, la faibleSse d'esprit et flrysterieeom- titlltmnnelle. Cbaellne de ces infumites: _:' semit pest'- etre pas suffisante-" a elle, sellle" pCillU justif'reY W'le} ima- didi:m» d'emalri'age;. mai-s; fVRe veuant s'ajouter a rautre, eHe!Y determ:meIrt 11ft etat pathologique' suffisamment grave pour que rOll doive admettre l'existence d'une maladie mentale dans le sens legal du terme. Il est cons- tate en effet que si theoriquement B. fait preuve du discernement necessaire pour se rendre compte de la signification et de la portee du mariage, pratiquement son in,firmite mentale le refi(rait incapable de' remplir normalement les fonctions de chef de familIe, et, d'autre part, que les anomaliesqu'il-presente, etant constitu- tionnelles, ont beallcoup: de .c:lflces d' etre Mreditaires ou de tarer d'une fa~on" qiie'tconque sa descendance. Les exigences de la vie de famille et les commandements de l'hygiene sociale ne permettent des lors pas d'autoriser

182 Familienrecht. N° 27. un mariage tel que celui de B. (cf. RO 43 II p. 742; 47 Il p. 125 et suiv.; EGGER, Familienrecht p. 29; Zeitsehr. f. schw. Recht, annee 1917 p. 233 et suiv.)., Que les defendeurs, ainsi que l'observe le jugement attaque. continuent a vivre ensemble et que la possibiliteexiste de transmettre les tares de run d'eux a leurs descen _{dants, cette circonstances ne peut etre prise en consid} ration pour justifier la consecration par le mariage d'une situation de fait contraire a l'interet socialet 'qui, dans plusieurs cantons, serait en outre contraire a la loi penale. 11 est sans interet au point de vue de !'unite de l'application du droit fMeral que la legislation vau- doise ne contienne aucune disposition reprimant le con- cubinage qui diminue, dans une certaine mesure, les effets de l'interdiction ·de mariage. 6. - Le mariage etant prohibe par l' art. 97 al. 2, il n'y a pas lieu de rechereher s'il ne devrait pas etre interdit egalement pour cause d'incapacite de discerne- ment du fiance. Par ces moUls, le Tribunal lidiral prononce:

1. 11 n' est pas entre en matiere sur le recours de la Commune de Dizy.

Le recours du Ministere public vaudois est admis et le jugement attaque reforme en ce sens qu'il ne pourra etre procede au mariage des defendeurs. 27. Orteil der II. Zivllabteilung vom 11. :Mai 1922 i. S. Stadtrat und Iegierungl1'at Zürich gegen Hänigsen. Die Ehe kann nur aus den in ZGB Art. 120 ff. aufgeführten Gründen, nicht aber wegen Simulation oder gestützt auf Art. 20 OR oder Art. 2 ZGB oder wegen Gesetzesumgehung ungültig erklärt werden. A. -Am 27. Mai 1920 entzog der Stadtrat vou Zürich gestützt auf Art. 46 in Verbindung mit Art. 44 des Familienrecht. N° 27. 183 Bundesratsbeschlusses betreffend Bekämpfung der Miet- und Wohnungsnot vom 9. April 1920 der dort wohnenden Beklagten Nr. 2 die Niederlassung mit der Begründung, sie verfolge mit ihrer W ohnsitznahme in Zürich keinen schutzwürdigen Zweck, indem sie ihren Unterhalt teil- weise aus der Hingabe zum Geschlechtsverkehr, speziell an Kohlenhändler X. und Redakteur Y. ziehe. Die gegen diesen Beschluss an die Baudirektion, alsdaunan den Regierungsrat und schliesslich an das Bundesgericht er- klärten Rekurse wurden abgewiesen, vom Bundesgericht am 6. November 1920. Am 12. November verehelichte sich die Beklagte Nr. 2 mit dem Beklagten Nr. I, der Bürger der Stadt Zürich ist, jedoch als Hausbursche eines Hotels auf dem Uetliberg in der Gemeinde Stallikon wohnt. Doch nahmen die Beklagten das Zusammenleben nicht auf; im Gegenteil verbrachte die Beklagte Nr. 2 die folgenden Weihnachts- und Neujahrsferien mit Dr. Y. in einem Hotel in St. Moritz, der sie dort als seine Frau anmeldete. Infolge ihrer Heirat mit einem Stadtbürger sah der Stadtrat von Zürich davon ab, die Beklagte Nr. 2 auszuweisen. Als aber der Beklagte Nr. 1 schon im Frühjahr 1921 Ehescheidungsklage erhob, strengte der Stadtrat die vorliegende Ehenichtigkeitsklage an., Der Regierungsrat des Kantons Zürich trat als Nebeninter- venient der Klage bei. B. -Durch Urteil vom 23. November 1921 hat das Obergericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen~ C. -Gegen dieses am 26. Januar zugestellte Urteil haben am 14. Februar der Regierungsrat des Kantons Zürich und am 15. Februar der Stadtrat von Zürich die Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit den An- trägen auf Gutheissung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Der Kläger und sein Nebenintervenient wollen die Klage nicht nur als Klage auf Nichtigerklärung der Ehe im' Sinne der Art. 120 ff. ZGB, sondern eventuell