466 Prozessrecht. N° 15. IV. PROZESSRECHT PROCEDURE 75 . .A.rrit da la Ire lection civile du 22 novembre 1921 dans la cause Forcel Kotrices lernoises S. A. contre 11. Commune municipale deK011tiar. Rehve du droit public ia concession aceordee par une commnne . a une entreprise privee aux fins de fouMlir l'energie eiectri- (fue a Ia commune ct a ses habitants et de proceder ades travaux d'installations interieures. Le Htige qui s'eltlve entre parties au sujet de cette concession ne eonstitue done pas une _{cause civile} au sens de i'art. 56 D.JF, pOllVant faire l'objet !I'Ull recours cn reforme. A. -Par un premier contrat du 11/14 deeembre 1911, Ia Commune de Moutier a accorde aux Forces Motrices Bernoises S. A. (F. M. B.) le droit exclusif d'executer les installations interieures ct les agrandisse- ments dans les reseaux de distribution, ainsi que les repa- rations aux installations existantes pour la distribution de l'energie electrique (reseau primaire et secondaire, stations de transformateur, eclairage public, installa- tions interieures, pose de moteurs, ete.). Ce contrat a ete eonclu pour une durte 'indeterminee. Il etait resi- liable moyennant avertissement de trois mois donne par l'une ou l'autI·c partie. Aux termes d'une seconde convention du 18 fevrier 1913 (art. 3) l'energie sera livree par la societe jusqu'aux premiers isolateurs de Ia paroi exterieure de Ia eentrale inferieure de Ia commune. Les frais de constructioll, d'entretien et d'exploitation de Ia conduite aerienne pour le transport de l'ellergie electrique jusqu'au point indique sont a Ia charge de Ia societe. Par contre les frais de construetion, d'entretien et d'exploitation des Prozessrecht. N° 75. 467 autres installations destinees a recevoir, transformer et distribuer l' energie, sont a partir du point indique a la charge de la commune. « Ces installations, ainsi que les installations interieures sur le territoire de Ia eom- mune, seront executees par la societe ou par des instal- lateurs concessionnes par elle, sous reserve des dispo- sitions prevues a l'art. 8 al. l er ..... » Cette derniere clause porte : « Dans l'interet d'un bon fonetionne- ment et de l'homogeneite de !'installation, ainsi que pour faciliter le contröle au personnel de Ia societe, les transformateurs, lampes, moteurs et autres appareils d~ consommatioll seront fournis pendant Ia duree de cette convention exclusivemellt par la societe. en tant que Ia commune ne prend pas a sa charge les services industriels ..... » La duree de Ia convention fut fixee a 15 ans et le Miai de denonciation a un an. Le 7 mai 1920, la commune resilia pour le 15 aol1t le contrat de 1911 en ajoutant que « des Ia dite date du 15 aol1t la municipalite prendra a son compte Ies diverses installations ». Les F. M. B. accuserent reception le 5 juin 1920, en observant: « cette resiliation ne peut pas avoir pour consequence de nous enlever tout pou- voir d'installer a cöte de Ia commune si Ia demandenous en est faite par les abonnes. Cette garantie nous est du reste accordee par le dernier alinea de l'art. 3 du con- trat principal du 18 fevrier 1913.» B. -Les parties n'ayant pu s'entendre, les F. M. B. ont ouvert action contre la commune de Moutier et par demande du 12 mars 1921 ont conclu a ce qu'il pll1t a la 2 me Chambre civile de Ia Cour d'appel du canton de Berne: « dire et declarer que Ia demanderesse est auto- risee a s'occuper de l'execution de travaux d'installa- tions interieures de toute nature pour l'emploi de l'energie electrique sur le territoire de la commune de Moutier, ainsi que des travaux qui dependent de ses installa- tions, sous suite des frais et depens. » La Cour d'appel a admis que Ies relations des parties AS 48 LI -1921 32

<468 Prozessrecbt. N° 75. resultant des contrats de 1911 et 1913 relevaient du droit prive et que la reprise des services industriels par la commune avait eu pour consequence l'annulation du ?roit excIusif reserve aux F. M. B. En consequence, par Jugement du 19 mai 1921, elle a rejete Ia demande en tant que celle-ci se basait sm les contrats. D'autre part, elle a estime que les conclusions de Ia demanderesse tendaient a Iui faire reconnrutre un droit constitutionnel (liberte de l'industrie). Il s'agirait alors d'une contesta- _{ion de droit public dont les tribunaux eivils n'ont pas a connattre. Elle a, des lors, Meide de ne pas entrer en matiere SUJ' ce differend et a renvoye la question de competence a la Cour supreme du canton de Berne. C. -Cette derniere a, par arret du 6 'juillet 1921, declare sans objet le_ conflit de competence, en consi- derant que CI des le moment Oll la demanderesse ne fai- sait valoir aucun autre droit que celui fonde sur le con- trat, le jugement de ce droit liquidait sans autre la ques- tion litigieuse», sans qu'il fUt necessaire de s'occuper d'un litige inexistant, derivant du droit public. D. -Entre temps, le 21 juin 1921, la demanderesse a recouru en reforme au Tribunal federal contre le juge- ment du 19 mai 1921 de la Cour d'appel bernoise. Elle observe que les concIusions de Ia demande renferment une erreur de plume : au lieu de « ses» installations, il faut lire c( ces )) installations. En consequence, la recou- rante conclut principalement au renvoi de la cause a l'instance cantonale pour que eelle-ci statue a nouveau apres avoir corrige Ia dite erreur. Subsidiairement, la recourante reprend les conclusions de la demande. Considerant en droii: Le recours est dirige contre le jugement du 19 mai 1921 de la Cour d'appel, auquell'arret de la Cour supreIJle n'a apporte aucune modifieation quant au fond, esti-} ant que le eonflit de competence etait sans objet. Le J ugement attaque constitue donc bien un « jugement Prozessrecht. N° 75. 469 au fond rendu eu derniere instance cantonale )), an sens de rart. 58 OJF. n y a lieu, eu revanche, d'examiner si 1'0n est en pre- sence d'une « cause civile») (art. 56 OJF). La demanderesse conclut a la reconnaissance de son droit d'executer les travaux d'installations interieures de toute nature pour l'emploi de l'energie eIectrique sm le territoire de la commune de Moutier, ainsi que les travaux qui dependent de ces installations. L'erreur de plume signaIee dans le recours «( ses ) installations, au lieu de (I ces ) installations) est manifeste et peut etre co.rrigee sans qu'il soit necessaire de renvoyer acette fin Ia cause a l'instance cantonale. Il saute aux yeux que Ia societe des F. M. B. a entendu viser les travaux dependant des installations interieures qu'elle pretend avoir le droit d'executer, Hon pas exc1usivement, mais concun'emment avec la commune. La demanderesse ronde cette pretention sur les contrats des 11/14 decem- bre 1911 et 18 fevlier 1913, et elle declare que ces con- ventions forme nt un tout indissoluble, en sorte que les rapports juridiques entre parties relevent dans leur en- semble ou bien du droit public, ou bien du droit prive. D'apres la jurisprudence du Tribunal federal (RO 40 1I p. 85 consid. 2) le critere objectif de la distinction ent"e droit public et droit prive reside en ce que ce der- nier droit regit les rapports juridiques entre des sujets de droit de meme nature, de meme ordre et egaux en droits, tandis que le droit public regle la subordination du citoyen a l'autorite de l'Etat. Lors donc qu'une com- mune accorde a un particulier certains droits en vertu oe son autorite officielle decoulant de sa qualite d'orga- nisme allalogue a l'Etat, le differend qui peut surgir entre les parties a ce sujet 11e constitue pas une «( cause dvile») susceptible de faire l'objet d'un recours en re- forme. Le fait que la, procedure cantonale place de pareils litiges dans la compHence du juge civil est indifferent pour Ia recevabilite du· recours en reforme.

470 Prozessreebt. N° T:i En l'espece, le litige porte, il est vrai, d'apres les con- clusions de la demande, seulement sur les travaux d'ins- tallations interieures, mais les contrats invoques par la societe des F. M. B. -et que celle-ci envisage elle- meme comme Ull tout individuel -prevoient egale- ment l'agrandissement du reseau de distribution de l'ener- gie eIectrique, la reparation des installations existantes (stations de transformateur, eclairage public, etc.), ainsi que la fourniture de l'energie. Ces travaux sont neces- saires pour pro eurer a la commune et ses habitants la force electrique et Hs rentrent par consequent dans le cadre des services publies de l'administration commu- nale (v. RO 40 II p. 85 et suiv.; 43 U p. 117 et suiv.). L'importance de cette concession de droit public apparait comme preponderante par rapport a celle des travaux d'installations interieures. n ressort de rart. 8 de la convention de 1913 que les parties elles-memes ont considere les installations interieures comme inti- mement lires a l'exploitation generale de l'energie elec- trique. n se justifie donc d'envisager la concession comme un seul tout dont le caractere de droit public est en tout cas predominant (cf. aussi l'arret Stutz contre Conseil d'Etat du canton de Zurich, . section de droit public, 16 juillet 1921). Le Tribunal federal prononce: Il n'est pas entre en m'atiere sur le recours. Prozessrecbt. No 76. 471 76. T1rten der II. Zivila.bteilung vom 23. November 1921 i. S. Horowitz gegen 1301lack. Für die Scbadenersatzpflicht aus ungerechtfertigten ohne definitiven Vollstreckungstitel erwirkten einstweiligen Ver- fügungen zur Sicherung künftiger Vollstreckung ist kan- tonales Recht massgebend, das vom Verschulden absehen kann. A. -Am 28. Februar 1920 erwirkte die Beklagte beim Zivilgerichtspräsidenten des Kantons Basel-Stadt ein Verbot, durch welches dem Kläger untersagt wurde, üQer 103 Uhren; die er von einem Reisenden der Be- klagten gekauft hatte und deren Herausgabe die Be- klagte verlangte, ({ zu verfügen, dieselben zu veräussern, zu verpfänden oder zu versenden ). Doch wurde die Verbotsprosekutionsklage durch Urteil des Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 7. Juli 1920 abgewiesen. Mit der vorliegenden Klage verlangt nun der Kläger von der Beklagten Ersatz des ihm durch das Verbot erwachsenen Schadens im Betrage von 6447 Fr. 45 Cts., die Beklagte dagegen mit Widerklage den (ihr zedierten) Rest des Kaufpreises von anfänglich 3000 Fr., alsdann noch 1500 Fr. B. -Durch Vlteil vom 18. Oktober hat das Appel- lationsgericht des Kantons Basel-Stadt, unter Fest- setzung der Forderung des Klägers auf 1039 Fr. 95 Cts. und der Forderung der Beklagten auf 1500 Fr., die Hauptklage abgewiesen, dagegen die Widerklage im Betrage VOll -160 Fr. 65 Cts. zugesprochen. C. -Gegen dieses Urteil hat der Kläger am 31. Ok- tober die Berufung an, das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 2467 Fr. 50 Cts. Aus der beigelegten Rechts- schrift ergibt sich, dass er die Festsetzung der Gegen- forderung der Beklagten auf 1500 Fr. nicht beanstandet, sondern nur Gutheissung seiner eigenen Schadenersatz- forderung in höherem Betrage verlangt.