Familienrecht. Nil 64. du droit d'exercer la puissance paternelle, mais de l'ensemble des dispositions snr la puissance paternelle il resulte que l' article 274 traite de la personne revetue de cette autorite, tandis que l'article 273en Miete les eonditions en general et que les articles 275 et suivants en reglemente nt l'etendue et Ies effets; l'article 274 ne distingue done pas entre la puissance paternelle pleine et entiere et le simple exercice de ce ponvoir. L'article 156, du moins le texte allemand, vient eor- roborer ce point de vue. Il confie au .luge le soin de prendre, en cas de divorce, les mesures necessaires COll- cernant non seulement les relations personnelles entre parents et enfants mais aussi la « Gestaltung» (orga- nisation, attribution) des « droits» appartenant aux parents (Elternrechte). Le legislateur suisse est alle plus loin quele legislateur allemand qui, lui, s'est borne aregIer le sort de l'enfant quant a la personlle qui doit eil prendre soin, en reservant expressement le droit du pere de representer l'enfant (art. 1635 CC all.). Il y a lieu d'observer, eIl outre, que, d'apres l'article 157, il appartient au .luge de prendre « a la requete de run des parents» les mesures eommandees par des faits Ilouveaux tels que Ia mort du pIke ou de la mere ; ce ,qui signifie qu'en cas de de.ces du eonjoint auquel le jugement de divoree a attribue les enfants, il.ineombe .a l'epoux survivant des'adresser au juge pour qu'illes luiconfie. Cette requete srait superflue si, eomme la recourante le soutient, le deces rendait sans autre au survivant la puissanee paternelle integrale, comprenant le droit de l'exercer. D'autre part, le Tribunal fMeral a deja reconnu (RO 40 Il p. 315 et suiv.) que le .luge du divorce pou- vait enlever les enfants au pere et a Ia mere et que cette decision avait pour effet necessaire la decheance de la puissance paternelle de run et de l'autre. Le Tribunal fMeral a done admis en principe, et l'arret le dit d'ail- leurs expressement, que l'attribution des enfants impli- Sachenrecht; No 65. que attribution de la puissance paternellc et entralnc la perte de l'autorite de celui auquel ils ne sont pas confies. Enfin, d'apres la jurisprudence (RO 45 II p. 502), le deces de l'adoptant 11e retabIit pas non plus la puissance paternelle des pere ct mere de l'adopH>. Il n'ya pas de motif d'abandonner ces principes. Il resulte de ces considerations que le jugement pro- nonant le divorce des epoux Thomas-Landrv et attri- buant l'enfant Jean-Rene au pere a eu po;r effet de priver la reeourante non seulement de l'exerciee de la puissance paternelle mais de cette puissance elle-meme ei que le deces du pere n'a pas rendu l'autcrite a Ia mere, le juge Hant seul compHent pour retablir dame Landry dans son droit si elle en fait la requete et s'iI l'en recollnalt digne. Il va naturellement de soi que le fefus eventuel du juge pourrait faire l'objet d'ull recours au Tribunal fMeral. • Le Tribunal fideral pron!lllCe : Le recours est rejetc. 11. SACHENRECHT DROITS REELS 65. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Oktober 1921 i. S. Löwengard gegen Bieter. Beurkundung von Liegenschaftskäufen: Eine kantonale Bestimmung, wonach für die Beurkundung eines Grundstückkaufes die lex rei silae massgebend ist, verstösst nicht gegen Bundesrecht. A. -Gemäss einem von Notar Wehrli in Bern öffent- lich beurkundeten Vertrag, betitelt: « Kaufversprechen

384 Sachemecht. N~ 65. (Vorvertrag) ), verpflichtete sich der Kläger Löwengard als Verkäufer und der Beklagte Rieter als Käufer über das Gut und Schloss Gottlieben, Bezirk Tägerweilen, Kanton Thurgau, einen Kaufvertrag abzuschliessen zu den in der Urkunde eingehend aufgeführten Bedin- gungen. Auf Abschluss des definitiven Kaufvertrages belangt, bestritt der Käufer die Gültigkeit des Kaufversprechells, weil es der im Kanton Thurgau für die öffentJiclle Beur- kundung vorgeschriebenen Form nicht entspreche. B. -Beide kantonalen Instanzen, das Obergericht mit Urteil vom,. 10. März 1921, haben die Klage abge- wiesen. Sie haben angenommen,' das Kaufversprechen sei für den Beklagten nicht rechtsverbindlich, es hätte nach den Bestimmungen des thurgauischen Rechtes von einem thurgauischen Urkundsbeamten (Notar, Gemein- deratsschreiber oder Grunäbuchverwalter) beurkundet werden müssen. C. -Gegen das Urteil des Obergerichts richtet sich die vorliegende Berufung, mit der der Kläger neuer- dings Zusprechung der Klage beantragt. Das Bundesgericht· .:ieht ill Erwägung:

1. -Insofern die Auslegung der Bestimmungen des kantonalen Einführungsgesetzes in Frage steht, kann das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid nicht überprüfen. Zu beurteilen 1st im Berufungsverfahren nur, ob der von der Vorinstanz aus dem kantonalen Rechte abgeleitete Grundsatz, dass für die Beurkuudung von Verträgen über im Kanton Thurgau gelegene Lie- genschaften thurgauisches Recht als das Recht der gelegenen Sache anwendbar sei, gegen eine Norm des eidgenössischen Rechtes verstosse. Das Bundesgericht hat diese Frage schon in seinem Urteil i. S. Grand gegen Menoud (AS 46 II 394) in ein- gehender Begründung verneint. In der Doktrin ist sie bestritten. Für die Anwendbarkeit der Lex rei sitae Sachenrecht. N° 65. haben sich ausgesprechen: REICHEL zu Art. 55 SehlT z. ZGB N. 4; GUHL, Monatsschrift für bernisches Verwal- tungsrecht XVIII S. 266; BLUMENSTEIN ebenda XI S. 241 ; WIELAND zu Art. 657 N. 6. Gegen diese Auffas- sung und für die Freiheit der Parteien, ihre Velträge an jedem beliebigen Ort nach den Vorschriften der Ze:!: Iod conlractus beurkunden zu können, haben sich erklärt: LEEMANN zu Art. 657 N. 32; J.-Z. 17 S. 321 ; HUBER, Zum Schweiz. Sachenrecht S. 100; MUTZNEH, Verhandlungen des Schweiz. Juristenvereins, 1921.

-Als durch den angefochtenen Entscheid ver- letzt, hat der Kläger in erster Linie den Art. 55 SchlT z. ZGB angerufen. Dass diese Bestimmung den Parteien das Recht gewährleisten wolle, ihre Verträge überall in der Schweiz beurkunden zu lassen, ergibt sich jedenfalls nicht schon aus ihrem Wortlaut. Wenn Art. 55 den Kantonen die Festsetzung der Erfordernisse der öffent- lichen Beurkundung « auf ihrem Gebiet» überlässt, so kann das, was die Beurkundung von Verträgen über Liecrenschaften anbelangt, ebensowohl heissen, die Kall- ton~ sollen berechtigt sein, Beurkundungsnormen für die Verträge aufzustellen, welche auf ihrem Gebiet gelegene Grundstücke betreffen, als auch, . sie s,:ien ,zuständig, die Beurkundung der auf ihrem GebIet ernch- teten Verträge zu regeln. Ebensowenig schlüssig ist, wenn der Kläger geltend macht, angesichts der durch das ZGB geschaffenen Rechtsvereinheitlichung, seien Vorbehalte zu Gunsten der kantonalen Gesetzgebung, wie der des Art. 55 SchlT, restriktiv zu interpretieren. Das Recht der öffentlichen Beurkundung ist ein Teil der nicht streitigen Gerichts- barkeit und damit des öffentlichen Rechtes. Als solches stünde sie an sich ausserhalb des dem Zivilgesetzgeber unterworfenen Gebietes. Wie in verschiedenen anderen Fällen war aber der Gesetzgeber, um seine zivil- rechtlichen Normen realisierbar machen zu können, gezwungen, in das öffentliche Recht überzugreifen.

386 Sachenrecht. N° 65. Diese ausnahmsweisen Eingriffe in kantonales Rechts- gebiet besonders weit, im vorliegenden Falle den zu Gunsten der Kantone gemachten Vorbehalt beson- ders eng auszulegen, besteht keine Veranlassung. Der Bundesgesetzgeber hat sich denn auch in allen seinen die öffentliche Beurkundung betreffenden Bestimmungen offensichtlich bemüht, die Kompetenzen der Kantone so wenig als möglich zu alterieren. Er beschränkte sich im wesentlichen darauf, die Wirkungen der Beurkun:.. dung zu bestimmen, wogegen er ihre Ausgestaltung, abgesehen von wenigen Ausnahmen (öffentliches Testa- ment, Erbvertrag und Verpfründungsvertrag) nicht berührte. Dementsprechend blieb auch in den Vorbe- ratungen des Gesetzes ein Antrag des Vereins bernischer Notare unberücksichtigt, wenigstens einen eidgenössi- schen Begriff der Beurkundung aufzustellen. (BLUMEN-- STEIN, Monatsschrift für bernisches Verwaltungs recht 11 S. 513, III S. 86.) 3. ~ Als wichtigstes Argument gegen die bundes- rechtliche ZulässigkeU der Verweisung der Parteien auf die lex rei sitae wird in der Doktrin angeführt, die Frei- heit in der Wahl des Abschlussortes sei im Vertrags- recht derart angemein anerkannt, und entspreche einem für moderne Rechtsanschauungen derart selbstverständ- lichen Prinzip, dass es auch für den Grundstückverkehr eines ausdrücklichen Vorbehaltes bedurft hätte, um die Anwendung dieses Grund;atzes auszuschliessen. Dem steht zunächst entgegen, dass immerhin in der innerkantonalen Regelung eine ganze Anzahl von Kan- tonen die lex rei sitae als massgebend erklärt haben, obwohl für die innerkantonalen Beziehungen eine wei- tere Auffassung zweifelsohne näher gelegen hätte, als für die interkantonalen. (V gl. EinfG der Kantone Aargau §3 -bezüglich der Gemeindeschreiber-, Baselland § 19, Graubünden Art. 165, Schaffhausen Art. 22, Schwyz § 22, Solothurn § 17, Wallis Art. 49, Zug § 20.) Die Anwendung der lex loci conlractus ist aber auch Sachenrecht. N° 65. 387 deswegen für den Abschluss von Verträgen über din- gliche Rechte an Liegenschaften nicht selbstverständ- lich, weil der Gesetzgeber für sie allgemein den Gesichts- punkt der Verkehrserleichterung hinter den Gesichts- punkt der Verkehrssicherheit und des Schutzes der Vertragsparteien gegen Uebereilung, gegen die Abfas- sung ungenauer, unklarer, mit den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen nicht übereinstimmender Ver- träge, zurliektreten liess. Uebrigens muss es ja den Parteien auf jeden Fall frei stehen, statt selber sich zum Vertragsschluss vor den Beamten der gelegenen Sache zu begeben, sich durch einen Dritten vertreten zu lassen. Auch die Analogie mit dem öffentlichen Tes- tament kann nicht angerufen werden. Für das öffent- liche Testament ergibt sich die Freizügigkeit aus der besonderen Natur der letztwilligen Verfügung, insbe- sondere aus der Erwägung, dass eine solche Verfügung vom Erblasser jederzeit soll vorgenommen werden können. 4. -Sind diese zu Gunsten der kr lori contractus angeführten Argumente nicht stichhaltig, so sprechen anderseits für die Unterstellung der Beurkundung von Verträgen über Liegenschaften unter die lex rei sitar eine ganze Reihe von Erwägungen. In erster Linie ist tlarauf hinzuweisen, dass bei diesen Verträgen der Ver- tragsinhalt mit der Beschaffenheit der Liegenschaft, mit den Gebräuchen der Gegend, den Besonderheiten ihres Liegenschaftenverkehrs und der Organisation ihres Grundbuchwesens so nahe zusammenhängt, dass das Zerreissen dieser Beziehungen die Rechtssicherheit ge- fährden würde. . Das gilt insbesondere, wenn der Kanton der gele- genen Sache ein ausgebildetes Beurkundungsverfahren hat. Besteht die Beurkundung nur in der Beglaubigung der Unterschriften, so kann sie allerdings andernorts ebensogut vorgenommen werden. Eine ganze Anzahl von Kantonen aber hat die Beurkundung mit einer AS 47 I1 -1921 27

388 Sachenrecht. N° 65. Reihe VOll Kautelen umgeben. So 'stellen verschiedene Kantone den Parteien speziell ausgebildete Beamte zur Verfügung' und weisen diese an, nicht nur die Erklä- rungen des Vertragswillens entgegenzunehmen, son- denl den Vertragsschliessenden allgemein mit Rat und' Tat beizustehen. Eine solche Beurkundung, am Orte der gelegenen Sache, von einem mit den Verhältnissen vertrauten Beamten vorgenommen, garantiert zweifels- ohne in weit höherem Masse, dass der Vertragsinhalt den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen des betreffenden Grundstückes entspricht, als eine von einem kantonsfremden Urkundsbeamten ausgeführte. 5. -Diese Zusammenhänge werden denn auch in der Doktrin nirgends bestritten. Auch die Anhänger der /e.'t loei contractus .geben sie indirekt zu, indem auch sie erklären, einem Kanton mit ausgebildetem Beur- kundungswesen hönne schon mit Rücksicht auf seine Verantwortlichkeit nicht zugemutet werden, die Ein- tragung in das Grundbuch auf Grund einer seinen Vor- schriften nicht entsprechenden Beurkundung vorzu- nehmen (LEEMANN, J.-Z. 17 S. 321; vergl. auch den Entsch. des Bundesrates, J.-Z. 12 S. 359 i. S. Lüscher gegen Aargau). Sie leiten aber hieraus nicht den Grund- satz ab, dass ein in einem anderen Kanton beurkun- deter Vertrag nichtig sei, sondern, dass in diesem Falle im Kanton der gelegenen Sahe eine zweite Beurkundung vorgenommen oder doch die erste im Sinne des Rechtes dieses Kantons ergänzt werden müsse. Dabei wird übersehen, dass wenn die Parteien schon durch den ersten Vertrag gebunden sind, die nach- trägliche Mitwirkung des Grundbuchbeamten der gele..: genen Sache zum mindesten vom Gesichtspunkt des Schutzes der Parteien aus, nur mehr eine reduzierte Bedeutung haben kann. Die Zweiteilung der Grundlage des Grundbuchein- trages in einen verbindlichen obligatorischen Vertrag und ein weiteres speziell den Eintrag vorbereitendes Sachenrecht. N° 65. 389 Rechtsgeschäft der Parteien ist zudem dem Svsttm des ZGB fremd. Das ZGB geht grundsätzlich dvon aus, dass der öffentlicll beurkundete Vertrag direkte Ein- tragsrunlage sein soll, und dass der Erwerber gestützt auf Sie, dIrekt auf Eintragung klagen kann (Art. 665, Abs. 1 ZGB). Vor allem aber wäre bei dieser Zweiteilung des Grund- gesclläftes eine ausserordentliche Komplizierung des Vrfahrns nicht u venneiden. Auch bei Bereitwillig- keit belder ParteIen, die zweite Beurkundung vorzu- nehmen, würde diese doch immer unnötige Kosten und erheblichen Zeitverlust mit sicll bringen. In erllöhtem Masse aber wäre mit diesen Nachteilen dann zu recllnen wenn . ein Vertragsteil nachträglicll seine Mitwirkun vrwelgern vollte. Sei es mit der direkten Klage auf Emtragung m das Grundbuch, sei es in einem besonderen Verfahren, müsste in diesem Falle zuerst die Anpassung der ersten Urkunde an die Beurkundungsvorschliften des Kantons der gelegenen Sache erzwungen werden. Je grössere Differenzen zwiscllen diesem letzteren und demjenigen des Kantons des Vertragssclliusses bestün- den, um so grössere Weiterungen würde diese Anpassung verlangen und um so grössere Sclmierigkeiten würden .ihr e.ntgegenstehen. Dabei ist die Möglicllkeit zu berück- sichtigen, dass sich auf Grund des Beurkundungsverfah- rens des Kantons der gelegenen Sache aucll materielle Unstimmigkeiten ergäben, und endlicll muss auch damit gerechnet wrden, dass der Beklagte überhaupt die Gültigkeit der ersten Urkunde in Frage ziehen und damit den Streit auf das dem urteilenden Richter fremde Recht des Kantons des Vertragsschlusses hinübertragen würde. Dieses Recht naChzuweisen, wäre der Kläger genötigt, eine Meillungsäusserullg der zuständigen Be- hörden des Kantons des Abschlussortes beizubringen. ,V eitere Schwierigkeiten erwücllsen aber endlicll dann, wenn Absclllussort und Ort der gelegenen Sache sich in verschiedenen Sprachgebieten befinden sollten. Abge-

390 Sachenrecht. N° 65. sehen von dem übrigen Anpassungsverfahren müsste in diesem Falle auch noch eine Uebersetzung der ersten Urkunde vorgenommen werden. In dem vom Kläger eingelegten Gutachten von Pro- fessor Huber wird allerdings die Ansicht vertreten, diese Komplikationen lassen sich zum grössten Teil vermeiden, wenn die Parteien sich schon in der ersten Urkunde zu einer Anpassung an das Beurkundungsrecht des Kantons der gelegenen Sache verpflichten würden. Dieser Auf- fassung kann jedoch deswegen nicht gefolgt werden, weil damit, wenn si~h eine Partei weigerte, ihrer Ver- pflichtung nachzukommen, den Behörden des Ortes der gelegenen Sache zugemutet würde, einfach auf die erste Beurkundung abzustellen und die eigenen Beurkundungs- normen ausser Anwendung zu lassen. 6. -Weder aus dem Wortlaut, noch aus dem Sinn und Geist des Art. 55 SchlT z. ZGB, noch aus dem übri- gen Inhalt des ZGB ergibt sich somit ein Rechtssatz, der den Kantonen verbieten würde, für Verträge über dingliche Rechte an auf ihrem Kantonsgebiet gelegenen Liegenschaften die kc rei sifae vorzubehalten. Was aber für Hauptverträge gilt, muss auch für Vorverträge, die den Abschluss eines solchen Vertrages zum Gegen- stand haben, zutreffen. Wenn auch nur indirekt, ist doch auch der Vorvertrag auf den Erwerb des betref- fenden dinglichen Rechtes gerichtet, die Bindung der Parteiell ist die nämliche, und die gleichen Beziehungen verbinden den Vertragsinhalt mit dem Ort der gele- genen Sache. Es wäre daher nicht einzusehen, warum den Kantonen nicht gestattet sein sollte, dieselben Kautelen aufzustellen für den Abschluss eines Vor- vertrages wie für den Abschluss des Hauptvertrages. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des thurgauischen Obergerichts vom 10. März 1921 bestätigt. Obllgatlonenreeht. N. 66. 391 BI. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 66. Urteü der I. Zivi1a.bteiluDg vom 16. September 1991 i. S. lourne IG Co. Ltd. gegen Weberei Tösstal A.-G. Kau f. Wirkung einer nach Vertragsabschluss eingetretenen wesentlichen Leistungserschwerung auf die Lieferpflicht des Verkäufers; Interessenausgleich durch Teilung des Schadens bezw. Zusprechung einer reduzierten Entschädi- gung wegen Nichterfüllung. .1"1 .• -Die Beklagte, Firma S. Bourne & Co. Ltd., welche in Nottingham (England) die Garnfabrikation betreibt, und mit der Klägerin, 'Veberei Tösstal A.-G. in Bauma, bereits in Geschäftsverbindung stand, verkaufte am 22. Juli 1915 durch ihren Zürcher Vertreter Enz der Klägerin 10,000 kg Voile Zwirn NI'. 100 /2, 34/35 turns, zum Preise von 9 Fr. per kg, franko Fracht und Zoll Bauma, 4 % Skonto 30 Tage Kasse, lieferbar September bis November ab England, zirka 1000 kg per Woche. Schon damals hatte die englische Regierung die Aus- fuhr solcher Waren nach der Schweiz verboten, bis ein « bfficial distributing committee » (welches dann in der Gestalt der SSS ins Leben gerufen wurde) gegründet sein würde, um den Uebergang in Feindesland zu. ver- hindern. Die Beklagte teilte dies noch im Juli 1915 ihren Kunden, so auch der Klägerin mit, und bemerkte; Inzwischen bleibe ungewiss, ob es 'Vochen oder Monate lang gehe, bis sie die Erlaubnis zur Verschiffung von Ware nach der Schweiz erlangen könne; es bleibe ihr daher nichts andei'es übrig, als unterdessen die ProduktiQn dieser Garne einzustellen. Immerhin lehne sie «( mit Bezug auf Nr.loo /2 und alle ihre Orders » jede Verantwortlich- keit für Lieferungsverzug ab, und anerkenne ihren Kunden das Recht auf Rücktritt nicht.