138 Sachenrecht. Na 26. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichts des Kantons Zürich vom 1. Dezember 1920 be- sUti~. - 11. SACHENREGHT DROITS REELS

26. 'Imalt 4e l'ad dI.l& IIe aectioa olvile 41l 8 JD&i 182l d.$ns la cause Iohaefer coU:treBanque Popalairt S .... Art. 841 ceS. Ouvertui'e d'un credit de constmction garantl par une hypotbeque inserite pour le montant total sur quatre immeubles distincts appartenant ades debiteurs soll- daires. Droit pour I'entrepreneur -quiactionne en vertu de rart.841 ces. d'exiger -Ia preuve d'une affectation riguJire des fonds pour ehaeun des immeubles auxqueis n a travaUIe. A. -Le 13 aoftt 1912, la Societe en nom collectif Dapples et Pappaduca a achete ä dame veuve Badel pour le prix de 158 640 fr., un terrain' situe ä rinter- seetion des rues de Lausanne et de I'Ecole ä Geneve. Ce· terrain fut divise en quatre parcelles, designees par les \lettres A, -B, C et D, qUl Iurent reveB9ues, ·le 16 du meme mois, ä raison d'une parcelle . ä ehaeune. aux Societes immobilieres Lausanne-Ecole A, Lausanne- Ecole B, Lausanne-Ecole C et Lausanne-Eeole D ...• _ Par acte en date du 13 aoftt 1912, la Banque Popu-- laire Suisse, succursale de Geneve, -avait -consenti a ouvrir aux quatre, societes conjointement et' solidai _{rement un cremt _ de construetion en compte-couraQt,} vee garantie hypothecairc, jusqu'ä concurrence des
27. environ du prix dachat et du 60 % environ du batiment . C dejä existantet des constructionsque les . I Saehenrecht. N° 26. 139 dites SQcieres se proposaient de construire chacune d'elles sur son terrain. Il etait stipule que -le montant total du credit ne depasserait pas 280000 fr., les verse- ments devant s'effectuer aulur et ä mesure de l'avance- ment des travaux, contre remise de bons ou mandats tires par les societes ä l'ordre des constructeurs et vises par l'architecte. Le maximumde la garantie etait fixe a 314 000 fr., somme pour laquelle la banque fit inscrire une hypotheque en 1 er rang sur chacun des immeubles A;B, C et D. Les actionnaires de la Soeiete Lausanne-Ecole D ayant renonce ä construire, ont vendu leur terrain pour le prix de 51 000 fr., dont 40000 fr. furent aussi- tot verses ä la banque. Celle-ci en credita le compte et consentit a la radiation de l'hypotheque sur l'im- meuble D. n ne fut eleve aucune construction sur la parcelle C. Les Socie!es Lausanne-Ecole A et Lausanne-Ecole B, par contre, ont toutes deux fait Mifier un bätiment sur leur terrain. Le demandeur Schaefer -a execute les travaux de mannerie des deux batiments A et B. Eu vertu d'une senteuce arbitrale du 19 novembre 1914, le montant de ses travaux a ete arrele ä la somme de 105465 fr. 40, smt 61 978 fr. 60 pour le bätiment A et 43486 fr.80 pour le bätiment B. Ayant peru 43004 fr. 65 d'une part et 30 459 Ir. 15 de l'autre, il restait donc crean- eier de la Soeiete Lausanne-Ecole A de 18973 fr. 95 et de la Söciete Lausanne-Ecole B de 13027 fr. 65 Le 26 fevrier 1915, il s'est fait garantir le solde de ses creanCe8 par une hypotheque legale sur chacun des im- meubles. n est constant que les avances perues par le dem an- deur lui ont ete versees par la Banque Populaire Suisse sur le compte de credit. Le montant total des avances payees par la dite banque aux artisans et entrepreneurs s'ereve ä la somme de 159 924 fr. 45. Le compte

140 Sachenrecht. N° 26. ayant ete ouvert aux quatre societes solidairement, la banque n'a pas cru devoir tenir de comptabilite separee des sommes avancees a chacune des societes, mais a Habli un compte unique pour l'ensernble de ses avances. Les Societes Lausanne-Eeole A et Lausanne-Eeole B ont ete deelarees en etat de faillite le 15 avril 1916. La Banque Populaire Suisse est intervenue dans chacune des faillites pour le montant total de sa ereance, s'ele- vant alors a 287 376 fr. 80. Ce chiffre n'a ete con- teste ni dans la faillite, ni posterieurement. Le deman- deur Schaefer eS,t intervenu egalement et a He colloque en 4 e rang a concurrence de 21 289 fr. 50 sur l'imrileu- ble A et a concurrence de 14 720 fr.65 sur l'immeUble B. A la seconde encheI:e, les deux immeubIes· ont ete adjuges a la Banque Populaire Suisse, creanciere en 1 er rang, soit l'immeuble A pour la somme de 125000 fr. et l'immeuble B pour Ia somme de 75 000 ifr. Les creanciers posterieurs, dont le demandeur Schaefer, demeurerent a decouvert pour le montant total de leurs productions. B. -Se prevalant de l'art. 841 CCS, par expioit du 17 janvier 1917, le demandeur Schaefer a assigne la Banque Populaire Suisse en payement de la somme de 36 000 fr. 25 representant le montant impaye de ses deux creances, ainsi que les interets ... La defenderesse a condu a liberation. Par jugement du 17 mars 1920, le Tribunal de pre- miere instance de Geneve a deboute le demandeur de ses concIusi9ns. Se fondant sur les constatations d'une expertise et les documents produits par la defenderesse, il pose en fait que la somme de 133 000 fr., qui repre- sente la part du produit de la realisation resultant des travaux des entrepreneurs (200 000 fr. -67 000 fr.~ valeur du sol), a ete affectee en entier au payement des constructeurs, et decIare que la faon dont cette somme a He repartie entre les divers entrepreneurs Sachenrecht. N° 26 41 n'a cause aucun prejudice au demandeur, lequel a reu le 69 % environ de sa creance, soit une proportion qui depasse celle des artisans d'autres corps de metier ... . La Cour de Justice civi1e de Geneve a confirme ce jugement par un arret en date du 23 novembre. Elle se refere aux motifs invoques par le Tribunal et se borne simp1ement a ajouter que le demandeur a reu une somme superieure a la moyenne repartie aux autres -entrepreneurs, c' est-a-dire le 69 % de sa creance, alors que la plus-value apportee par ses iravaux, d'apres les .caiculs de la defenderesse, non contestes sur ce point, ne se monte qu'au 40 %. _{C. -Le demandeur a recouru en reforme, en l'epre- nant ses conclusions. La defenderesse a conclu au rejet du recours. Considerant en droit : 4. -L'instance cantonale a considere 1es deux ba- timents A et B comme formant un seul et meme bien et, de meme, elle a envisage en bloc toutes les avances effectuees sur le compte de credit, sans egard a la question de savoil' laquelle des societes en avait, en fait, profite. • Voultit-on proceder de meme, l' action devrait in- contestablement etre rejetee. Si 1'0n defalque, en effet, de 1a part de collocation de la defenderesse (200 000 fr. en chiffre rond) la valeur du sol des deux immeubles reunis (69000 fr., suivant festimation des experts), {)n obtient la somme de 131 QOO fr., qui est censee, d'apres la loi, representel' ce dont 1a defenderesse, en sa l.qualite de creanciere hypothecaire, s'est trouvee beneficiel' sur la plus-value resultant de l'ensemble des travaux. Il est etabli, d'autre part, par des constata- tions qui lient 1e Tr}bunal federal que; personnellement. Je demandeur n'a contribue a cette plus-value que dans la proportion du 40 %. Le 40 °/0 de 131 000 fr.,. soit

142 Sachenrecht. r. 26, 52400 fr., representerait donc le montant de l'avantage que la defenderesse a retii"c des travaux du demandeur. Or il est constant que les avances effectuces par la de- fenderesse au demandeur, sur le compte de credit, s'ele- vent a la somme globale de 73 459 fr., c'est-a-dire qu'elle a, en fait, verse au demandeur une somme bien supe- rieure au benefice qu'elle a retire des travaux de ce dernier. Dans ces conditions, par consequent, la consti- tution de son hypotheque ne peut avoir occasionne aucun prejudiee au demandeur et la demande appa- raitrait done eomme mal fondee. Comme le reeourant eependant le releve a juste titre _{1e mode de ealeul suivi par l'instance cantonale ne sau- rait etre approuve en l'espece. Il est constant qu'au moment de la eonstitution de l'hypotheque de la de- fenderesse, les immeubles appartenaient a quatre so- cieUs differentes, formant ainsi quatre unites juridi- ques distinetes, tandis que le demandeur n'a traite qu'avee les deux soeietes A et B et qu'il n'a execu} de travaux que sur les deux immeubles A et B. Il sermt inadmissible dans ces conditions et evidemment con- traire au but de rart. 841 CCS que la defenderesse put actuellement s'opposer a l'action en excipant de paye- ments dont n'auraient pas profite les immeubles pour lesquels le demandeur a fourni des prestations, autre- ment dit qu'elle put se .prevaloir de ces payements pour diminuer la part du produit de la realisation qui est eensee eorrespondre a la plus-value aequise par cha- eun d'eux. Quelles que soient la forme du credit ouvert et les garanties qui y sO,nt attaehees, l'article 841 auto- rise le demandeur a l'aetion a exiger la preuve d'une affeetation reguliere des fonds pour chacun des im- meubles auxquels il a travaille. Si donc, incontesta- blement, la dCfenderesse Hait en droit, en l'espece .. de prendre son hypotheque sur chacun des immeubles _{pour la garantie du montant total de sa creance, les dits immeubtes appartenant ades debiteurs solidaires Sachenrecht.} 0 26. (art. 798 CCS), on peut dire que cette faculte entrai- nait pour elle l'obligation de veiller avec d'autant plus de soin a la destination effective de ses avances. La meilleure maniere d'assurer la preuve de sa liberation, en prevision d'une action fondee sur l'art. 841 CCS, aurait He cvidemment de tenir quatre comptabilites distinctes, suivant le nombre des sociHes, ou tout au moins de noter soigneusement pour f chaque avance sa destination reelle. Il est incontestable que la defen- deresse n'a pas rapporte cette preuve d'une faon ab so- lument satisfaisante, puisque les experts declarent s'etre trouves dans l'impossibilite, au seul vu des pieces produites, de determiner avec exactitude le montant des avances effectuees a chacune des deux sociltes AetB. Quoi qu'il en soit cependant sur ce point, et en depit meme de cette circonstailCe, il est une constatation, en l'espece, d'oil resulte en tout etat de cause le mal fonde de la demande. Ainsi qu'il ressort en effet des considerations qui ont He developpees ci-dessus, le sucees de l'action prevue par l'art. 841 CCS est subor- donne, dans tous les cas, a la condition que l' artisan ou l'entrepreneur n'aient pas deja reu du defendeur l'equivalent de la plus-value qui sur la part de collo- cation attribuee a ce dernier, est censee resulter de leurs propres travaux. Or l'instance cantonale pose en fait que les travaux executes par le demandeur (maon­ nerie) representent le 40 % de la valeur des travaux effectues sur' les deux bätiments reunis. On peut ad- mettre que la proportion a He approximativement la meme pour chacun des deux bätiments. En adoptant ainsi le taux de 40 %, on trouve que la plus-value due aux prestations du demandeur s'elevait, pour le bäti- 40 ment A, a 36 400 fr. (125 000 -34 000 = 91 000 X 100 = 36 400) et, pour le bätiment B, a 16 000 fr. (75 000- 35 000 = 40 000 X t~O = 16 000), alors que le de-

144 Obligationenrecht. Na 27. mandeur a, en fait, per<;u 43004 fr. sur sa creance contre la societe A et 30 459 fr. sur sa creance contre la societe B, sommes qui correspondent au 47 %, d'une part, au 69 %. d'autre part, de cette meme plus-value~ Il est ainsi manifeste qu'il a touche sur l'un et l'autre immeuble une somme superieure a celle que la defende- resse a retiree de la plus-value due a ses travaux. La responsabilite de la defenderesse se trouve donc ample- ment a couvert. Le Tribunallederal prononce: Le recours es~ rejete et l'arret attaque est confirme. BI. OBLIGATIONENRECHT DROITS DES OBLIGATIONS 27. 17rteil der l Zivilabt.ilung vom al. Februar 19m i. S. Bernh&rd gegen Eidgenossenschaft. Grundsätzliche Haftung der Eidgenossenschaft für den Ver~ lust eines der Schweizerischen Gesandtschaft in Petrograd zum Transport nach der Schweiz per Kurier übergebenen Wertplis. Anwendbares Recht. Ablehnung eines öffentlich- rechtlichen Verhältnisses. Annahme einer Verantwortlich- keit aus allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen, jedoch bloss für rechtswidrige Absh:ht und grobe Fahrlässigkeit der Organe der Beklagten, unter Berücksichtigung der Eigenart des Rechtsverhältnisses. Abweisung der Klage mangels einer groben Fahrlässigkeit. A. -Der Schweizerbürger Alexander Bernhard übergab am 31. Juli 1918 in Petrograd der Schweize- rischen Gesandtschaft einen 50,000 Mark enthaltenden «Wertpli 11 zur Uebersendung durch einen Kurier in die Schweiz an die Adresse: Gotthard Bernhard in Obligationenrecht. N° 27. 145 Uzwil (Kanton St. Gallen). Es wurde ihm hiefür folgende Quittung ausgestellt: « Re<;u de Monsieur Al. Bernhard la somme de «50.000 Mrs. alle (cinquante mille) pour etre remise « par courrier en Suisse. « Petrograd, le 31 juillet 1918. « Pour le Chef du Service Financier: {( sig. A. ZIMMERMANN. » (Stempel) « Legation de Suisse en Russie. » Am 9. August 1918 wurde dem Kurier Albert Staerkle der Kuriersack Nr.27, welcher ausser diesem Pli eine Reihe anderer, nach der Schweiz bestimmter Geldsen- dungen und Wertsachen enthielt, in verschlossenem Zustande übergeben, mit dem Auftrag. ihn nach Berlin zu bringen und auf der Schweizerischen Gesandtschaft daselbst abzugeben. Laut dem beigelegten, an die Ab- teilung für Auswärtiges des Politischen Departements in Bern geriChteten Begleitbrief mit einlässlichem In- haltsverzeichnis überstieg der Gesamtwert der Sendun- gen eine halbe Million Rubel, was Staerkle bekannt war. Am 10. August reiste Staerkle (welcher schon drei • Kurierreisen Petrograd-Berlin und zurück ausgeführt hatte) von Petrograd ab; nachdem er von Helsingfors bis Reval ein deutsches Kriegsschiff benutzt hatte, setzte er seine Reise über Dorpat. Riga, Mitau und Tilsit nach Berlin f-ort, woselbst er Mittwoch, den 14. August 1918, Vormittags 7 Uhr, eintraf. Er fuhr sofort per Droschke zu Frau Albrecht, Nürnbergerstrasse 18, wo er während seiner Berliner Aufenthalte Wohnung zu nehmen pflegte; da die Wohnung jedoch geschlossen war, bestieg er die Droschke. in der er nach seiner Aus- sage den Kuriersack, mit einer Decke bedeckt, gelassen hatte, wieder und fuhr auf die Schweizerische Gesandt- schaft, Friedrich Wilhelmstrasse 11- Staerkle traf daselbst den Diener Haberland an. Dieser stellte den Kuriersack in das sogenannte Em-