456 Obiigationenrecbt. Ne 7/}. a raison duquel les membres de l'administration et les contröleurs soient recherches consiste dans l'inexecution des devoirs de leur charge, il faut que. en toutetat de cause, ou suivant l'expression employeedans l'arrt Spar-u. Leihkasse Bern c. Bern (RO 23 II p. 1071); « independamment des devoirs d'administration et de contröle ». cet acte se caracterise comme une violation d'un precepte de droit general et imperatif (ein Gebot der allgemeinen Rechtsordnung). En vertu de ces principes, il resterait donc a rechercher si cette condition peut tre tenue pour realisee en l'espece. Comme les obligations qui incombent aux administrateurs et contröleurs de societes anonymes sont multiples, il serait vain, semble-t-il, de vouloir enoncer en cette matiere de regles generales et absolues. Il convient au contraire de juger chaque cas en particulier. Aussi bien ne saurait-on se borner a invoquer en l' espece les consi- derations emises all sujet de l'affaire Schelling contre Brueck et Wilson Co (RO 43 11 p. 299). La question a juger etait tOllte differente, et a comparer d'ailleurs l'art. 630 a l'art. 828 CO, qui interdit a la Societe ano- nyme d'acquerir ses propres actions, aucuneassimilation ne serait possible non plus quant ä la porree de ces deux dispositions. Tandis que la regle posee a l'art. 628 peut etre consideree en effet comme s'adressant a la fois au vendeur et a l'acheteur et comme ayant ainsi une portee generale, l' obligation de veillet a l' observation des pre- scriptions relatives aux interts {( de construction ») ne concerne manifestement que les personnes chargees de l' administration ou du contröle et si elle interesse bien les creanciers, ce n'est egalement qu'en cette qualite. Loin de pouvoir etre erigee en un precepte de droit absolu, cette obligation ne saurait, au contraire, etre envisagee que comme une obligation specifique des administrateurs et des contröle,..rs, derivant du contrat passe avec la Societe, et dont l'inexecution, par conse- quent, n'est susceptible d'entrainer d'autres suites a Obligationenrecht. N°· 79. 457 regard des creanciers et des actionnairesque celles fixees par rart. 674 CO et dans les conditions qu'il pevit. L'application des art. 41 et sv. se trouvant runsl exclue deja de par ce quiprecede, il n'est pas necessaire de rechercher ici si ces dispositions peuvent tre invoquees au cas oille dommage allegue n'a pas ete subi directement par la ou les personnes pretenduement lesees, mais n'au- rait pu, en tout etat de cause, les atteindre que d'une maniere indirecte, c' est-a-dire par repercussion des effets produits sur la fortune de leur debiteur. Il serait de mme superflu de s'arrter a examiner si ce dom- mage lui-meme peut tre considere comme etant a l'egard des faits pretenduement dommageables dans un rapport de causalite suffisant pour entrainer l'ap- plication de ces mmes dispositions. 5. -Quand au moyen souleve en dernier lieu par les demandeurs et pris de rart. 671 CO, il doit ~tre egale- ment rejete. Le dossier ne contient en effet aucun fait, aucun indice meme susceptible d'appeler l'application de cette prescription et a ce point de vue l'action et le recours apparaissent incontestablement, en l'etat de la cause, comme depourvus de toute espece de justifi- cation. Le Tribunal ledimt prononce: Le recours est rejete et le jugement attaque est con- firme. 79. Auszug AUS dem trrten der L Zivilabteilung vom S. Dezember 1920 i. S. Baum&nn gegen Sa.llera.s. Dis t a n z kau f. Haftung für Gewichtsverlust. Einfluss der Frankoklausel auf die Bestimmung des Erfüllungsortes und den Uebergang der Gefahr (Art. 185 OR). A. -Der Kläger SaUeras ist Inhaber eines Export- geschäftes in Figueras (Spanien) und ist in der Schweiz AS 46 1I -19!O 31

458 Obligationenrecht. N° 79 .. durch die Firma Albert Colomb & Oe in Neuenburg vertreten. Er stand mit dem Beklagten Baumann, Kaufmann in Bern, bezw. mit dessen Vertreter Bind- • schädler in Barcelona, von Ende 1917 bis Januar 1919 in regem Geschäftsverkehr. Er lieferte ihm während dieser Zeit auf Grund sogenannter S S S-Zertifikate Industrie- feigen, Kastanien, Hirse und Wicken in Quantitäten, die in dem klägerischen Buchauszug vom 18. Februar 1919 näher angegeben sind. Ueber die Lieferungsbedingungen geben die Akten nur soweit Aufschluss, dass der Be- klagte dem Kläger die Bestimmung des Preises für die einzelnen Sendungen, und zwar in spanischer Währung, überlassen hat, weil die Preise damals sehr schwankten und auch die Seefracht nicht zum voraus zu bestimmen war. Hinsichtlich der Zahlungsbedingungen enthalten die vier ersten Fakturen den Vermerk : zahlbar zur Hälfte bei Erhalt der Faktur, zur Hälfte bei Uebergabe der Ware; die folgenden: conditions connues und comptallt net. Der Kläger behauptet, vom 18. Mai 1918 hinweg habe nur noch die Klausel: comptallt net gegolten. Im übrigen befindet sich auf sämtlichen Fakturen die Klausel: franco Geneve-transit. Der Kläger lieferte im Ganzen ·Waren für 1,012,414 Pesetas 35 ; hieran hat der Beklagte in acht Malen be- zahlt 780,000 Pesetas, während er nach dem klägerischen Rechnungsauszug vom 18. Februar 1919 die Differenz von 232,414 Pes. 35, bezw. nach der vom Kläger vorge- nommenen Berichtigung den Betrag von 223,599 Pes. 35 schuldig geblieben ist. B. -Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger das Rechtsbegehren gestellt, der Beklagte sei schuldig, ihm diesen Betrag von 223,599 Pes. 35, nebst 6% Zins seit 7. Februar 1919, oder die entsprechende, durch das Ge- richt festzustellende Summe in Schweizerfranken zu bezahlen. Er beruft sich wesentlich darauf, dass der Beklagte sämtliche Fakturen, sowie die Rechnungsaus- züge ohne Reklamation entgegengenommen und auch Obligationenrecht. N° 79. 459 die einzelnen Warensendungen, mit Ausnahme der Ka- stanienIieferungen vom 11. September und 10. November 1918, nicht beanstandet habe . C. -Der Beklagte. hat in seiner Antwort von der Klageforderung 57,202 Pes. 73 wegen angeblicher Ge- wichtsmanki in Abzug gebracht, und auch den Rest von 166,396 Pes. 62 nur unter Vorbehalt der Verrechnung mit den widerklageweise gestellten Forderungen aner- kannt, bezw. mit Rücksicht auf die Widerklage gänz- liche Abweisung der Hauptklage beantragt. Er behauptet, bei den verschiedenen Lieferungen seien durch die bahn- amtlichen Wägungen folgende Gewichtsdifferenzen fest- gestellt worden: a) bei den. Feigenlieferungell ein Fehlgewicht von 51,682 kg entsprechend einem Fakturapreis von Pes. 37,372 .08 b) bei den Hirselieferungen 2070 kg bezw. )) 3,622.50 c) bei den Kastanien 7237 kg, bezw. .. )) 15,609.65 d) bei den Wicken 630 kg, bezw. )) 598 .50 Total Pes. 57,202.73 Für diese Manki habe der Kläger aufzukommen, weil er mit der Verpflichtung zur Frankolieferung die Ver- antwortlichkeit für die Gefahren des Transportes über- nommen habe. Zudem habe der Beklagte mit dem seit- her verstorbenen Teilhaber der Firma Alb. Colomb & Oe, Gerber, die Vereinbarung getroffen, dass die Manki erst bei der Schlussrechnung berücksichtigt werden sollen. D. -Das Handelsgericht des Kantons Bern hat durch Urteil vom 4. Juni 1920 die Hauptklage im vollen Betrage von 223,599 Pes. 35, die Widerklage im Betrage von 46,568 Pes. gutgeheissen, und nach Verrechnung der beiderseitigen Forderungen de.n Beklagten zur Be- zahlung des Saldos von 177,031 Pes. 35, nebst 6% Zins seit 30. April 1919, an den Kläger verurteilt. E. -Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt und sämtliche in der Ant- wort und Widerklage gestellten Begehren erneuert.

460 Obligationenrecht. N· 79. Da.r.: Bundesgericht zieht in Erwägung : .

1. -(Zuständigkeit des Bundesgericilts).

Der Beklagte fordert in erster Linie die Herab- setzung der eingeklagten Kaufpreisforderung, mit der Begründung, der Kläger habe die mit ihm abgeschlos- senen Verträge nicht vollständig erfüllt, weil die meisten Warenlieferungen einen beträchtlichen Gewichtsausfall aufgewiesen haben. Es frägt sich zunächst, ob wegen dieser Gewichtsdifferenzen gegenüber den in den Fak- turen verzeichneten Warenmengen überhaupt die Ein- rede des nichterfü]lten Vertrages erhoben werden könne. Denn es liegt in der Natur der Sache, dass bei dem Ver- kehr mit solchen Waren Gewichtsverluste nicht zu ver- meiden sind. Allein die Vorinstanz hat sich nicht darüber ausgesprochen, ob und eventuell inwieweit die vom Beklagten behaupteten Manki das Mass des normalen Gewichtsabganges überstiegen. Da andererseits in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt ist, dass das Fakturengewicht der einzelnen Lieferungen tatsächlich verschifft worden ist, steht und fällt die Einrede des Beklagten mit der Ent- scheidung der Frage, wer für die auf dem Transport entstandenen Gewichtsverluste . einzustehen hat. Der Beklagte beruft sich für seine Auffassung, dass der Kläger für dieselben aufzukommen habe, zu Unrecht darauf, dass durch die Vereinbarung' der Frankolieferung der Erfüllungsort nach Genf verlegt worden sei. Wie schon die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, wird beim Distanzkauf dadurch allein, dass der Verkäufer die Trans- portkosten übernimmt, der Bestimmungsort noch nicht zum Erfüllungsort im Sinn des Art. 74 OR. Als solcher ist hier vielmehr Barcelona zu betrachten, woselbst der Beklagte denn auch sämtliche Zahlungen, in spanischer Währung, geleistet hat. Nach Art. 185 OR, den der Beklagte weiter ;nruft, gehen Nutzen und Gefahr der Sache beim Distanzkauf schon mit deren Abgabe zur ObHgationenrecht. Ne 79. 461 Versendung auf den Käufer über, sofern nicht besondere Verhältnisse oder Verabredungen eine Ausnahme be- gründen. Eine solche von der gesetzlichen Regel abwei- chende, die Gefahren des Transportes dem Kläger als Verkäufer überbürdende Vereinbarung erblickt der Be- klagte wiederum in der Frankoklausel, indem er unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts vom 11. Ok- tober 1918 i. S. Beer, Sondheimer & Oe gegen Aubert, Grenier & Oe (AS 44 11 S. 419 ff.) geltend m~cht, es bestehe in der Schweiz eine Handelsübung, wonach die Abrede der Frankolieferung allgemein in diesem Sinne auszulegen sei. Allein abgesehen davon, dass der diesem Urteil zu Grunde liegende Tatbestand von dem vorliegen- den im entscheidenden Punkt abweicht, hat das Bundes- gericht damals nur aussprechen wollen, es sei beim Distanzkauf im Zweifel zu vermuten, dass der Verkäufer, welcher die Kosten des Transportes übernimmt, auch die Gefahr desselben bis zur Ankunft der Ware am Be- stimmungsort trage. Denn die Frage, ob und unter wel- chen Umständen eine Parteiverabredung eine Ausnahme von der gesetzlichen Regelung des Gefahrsüberganges begründe, ist vom Richter in jedem einzelnen Falle unter Würdigung der besonderen Umstände zu entt'cheiden. Dabei fällt die Bestimmung des Art. 189 Abs. 2 OR ausser Betracht. 3. -Bei der Prüfung der Frage, wie im vorliegenden Fall die Vereinbarung der Frankolieferung zu verstehen sei, ist davon auszugehen, dass im Zeitpunkt des Ab- schlusses der ersten Verträge -Ende 1917 -die Spe- dition von Waren aus Spanien nach der Schweiz mit ausserordentlichen Schwierigkeiten verbunden war. Trotz dieser Verhältnisse haben die Parteien bei der Einleitung des Geschäftsverkehrs Qie Frage der Gefahrentragung nicht klar und deutlich gelöst. Nichts spricht aber dafür, dass der Kläger das Risiko auch für solche Gefahren übernehmen wollte,.. die· nicht durch Versicherung ge- deckt werden konnten. Der Beklagte hat auch nicht

462 echit..N<>_ behauptet, dass der Kläger deswegen höhere Preise b rechnet habe, weil er die Gefahr für den Transport bIS Genf zu tragen hatte. Dagegen ergibt sich aus der Korres- pondenz, dass der Beklagte selbst damals der Meinung war dass die Waren auf seine Gefahr versendet werden. Hiefür spricht insbesondere folgende Stelle in seiner Zuschrift vom 5. Juli 1918 : « Veuillez loger les chätaignes en de bons sacs solides, pour m'eviter une trop grande perte de poids. » Vollends muss aus dem späteren Verhalten der Par- teien bei der Abwicklung der Käufe geschlossen werden, dass sie übereinstimmend von der Ansicht ausgegangen sind, der Kläger .habe nur die Kosten, der Beklagte da- gegen die Gefahren des Transportes nach deren Ver- schiffung zu tragen. Zwar ist anzunehmen, dass der Be- klagte bei Empfang der-Fakturen nur die Hälfte des Kaufpreises, den Rest dagegen erst bei Uebergabe der Waren zu bezahlen hatte. Deswegen kann dem Umstand, dass er wiederholt nach Erhalt der Fakturen grössere l:ahlungen geleistet und sogar seinen Vertreter in Barce- lona beauftragt hat, die Fakturen « au fur et a mesure » zu regulieren, keine entscheidende' Bedeutung beige- messen werden. Immerhin verdient dieser Umstand um so eher Beachtung, als der Beklagte vom Kläger aus- drücklich auf die Gewichtsdifferenzen gegenüber den Konnossementen aufmerksam gemacht wurde. Ausschlag- gebend aber ist, dass der Beklgte die Anordnungen für den Transport selbständig getroffen, insbesondere die Transitäre in Cette bestimmt hat, wie denn auch der Beklagte selbst nicht geltend macht und den Akten nicht zu entnehmen ist, dass sich der .Kläger nach der. Ver- schiffung der Waren weiter um dieselben bekümmert habe. Die Tatsache, dass der Beklagte den Transitären die erforderlichen Weisungen selbst erteilt hat, begründet die Annahme, dass er dabei von der Auffassung ausge- gangen ist, dass die Ware auf seine Gefahr transportiert werde. Danach kann 'nicht angenommen werden, dass Obligationenrecht. N° 80. 463 die Parteien von der gesetzlichen Regelung der Gefahren- tragung· abgehen wollten; insbesondere darf aus der Frankoklausel unter den vorliegenden Umständen nicht auf die vom Beklagten behauptete Vereinbarung ge- sclllossen werden. 4. (Einrede der Genehmigung.) 5. und 6. (Widerklage.) Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 4. Juni 1920 bestätigt. 80. trrtell der II. Zivila.btellung vom 16. Dezember 19O i. S. Wüeat gegen Birrer. Art. 339 OR. Haftung des Dienstherrn gegenüber den Ange- stellten für Betriebsgefahren. Voraussetzungen. A. -Der Beklagte besitzt einen tragbaren, in seiner Dreschtenne auf eine Holzbettung aufgeschraubten Dreh- strommotor, der eine in einer Entfernung von zirka zwei Meter aufgestellte, mit ihm durch Treibriemen ver- bundene Fruchtbrechmaschine bedient. Auf der vor- dem, dem Motor abgewendeten Seite dieser Brech- maschine befindet sich eine durch einen aufklappbaren Blechdeckel abgeschlossene Oeffnung, die zu den Walzen führt. Bei der Bedienung dieser Maschine erlitt der bei dem Beklagten als Karrer in Dienst s~ehende Kläger am 5. JuJi 1917 einen Unfall. Nach seiner eigenen Darstel- lung bätte er dabei den Blech deckel aufgeklappt und in die Oeffnung hineingegriffen, um ein zwischen die Walzen eingeklemmtes und den Gang der Maschine aufhaltendes Holzstück zu entfernen, ohne den Motor vorher abzu-.