252 Obllgationenrecht. Na 47. oder· zu kurz gewesen sein, so waren die Beklagten an- gesicJ,.ts des Verhaltens des Klägers zum Rücktritt berechtigt (vergl. OSER, Komm. S. 334,; BECKER, Komm. S. 446 Anm. 11). 4. -Der Kläger erhebt indessen die weitere Einsprache, der Rücktritt sei zu spät erklärt worden, indem diese Erklärung erst am 4. April 1918 erfolgt sei, während die Nachfrist bereits am 12. März abgelaufen sei. Allein der Rücktritt wurde unmittelbar nach der Fristansetzung im Schreiben vom 16. Februar 1918, angedroht, wodurfh die nach dem Ablauf der Frist unverzüglich abzug{bende RücktrittserkJäI1;mg gemäss BE vom 23. März 1917 in Sacher. Huber gegen Benesak (AS 43 II 173) unnötig geworden ist. Demnach erkeimt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Ober- gerichts des Kantons Zürich vom 12. Dezember. 1919 aufgehoben und die Klage gänzlich abgewiesen. 47. A.rret de 1& Ire seetion clvile du 19 juillet 1920 dans la cause Delacreta.z contre Addor 8. Oie. Art. 41, 55 e t 58 CO -Accident survenu au cours de la construction d'un bätiment et ayant eu pour cause l'etat de defectuosite inherent aux travaux. -Exclusion de la r e s- p 0 n s abi I i ted u pro p r i eta ire qui a confie la construction a des entrepreneurs independants et a la charge duquel aucune faute personnel1e ne peut etre relevee. A. -La societe en commandite Addor & cie a fait construire, en 1917, sur un terrain situe en bordure des routes d'Ouchy, de Mont-Choisi et du Closelet, a Lausanne, un hätiment comprenant notamment un garage d'auto- mobiles. Obligationenrecht. Ne 47 253 Le 27 dee.embre 1917 au matin, alors que les travaux etaient encore en voie d'execution, un des manreuvres employes a la construction decouvrit au fond d'une fosse, a l'interieur du batiment, un cadavre qui fut identifie quelques heures plus tard et qu'on reconnut etre celui d'un agent de 1a police locale: le sergent Leon-Jules Delacretaz, ne en 1883. Une enquete fut aussitöt ouverte par le J uge infoF- mateur de Lausanne. D'apres le pro ces-verbal de rin- spection locale, la fosse Oll se trouvait le corps de I'agent Delacretaz avait ete creusee en vue de l'installation d'un ascenseur. Une ouverture avait ete pratiquee dans la paroi nord du bätiment, a niveau et en bordure de 1'avenue de Mont-Choisi, afin de permettre l'acces direct dans Ja cage du futur ascenseur. Cette ouverture pouvait se fermer au moyen d'une porte a trois panneaux mobiles, mais le seuil n' Hait pas encore installe et la porte, comme ]a p]upart des autres portes du batiment il ce moment-la, n'avait encore ni poignee ni serrurt'. Elle s'ouvrait alors directement sur Ja fosse. Celle-ci, longue de 5 m. et large de 2 1 / 2 m., presentait a partir du niveau de la route une profondeur de 8 a 9 metres. Le Dr Zbinden, commis par le Juge informateur a l' effet de proceder .a la levee du corps et se determiner sut les causes de la mort, constata une fracture a la base du crane et conclut a une mort accidenteIle, survenue au cours de la nuit precedente. Une enquete fut egalement ordonnee sur les occupa- tions du serge nt Delacretaz au cours de la soiree du 26 decembre. Elle ne fournit que les renseignements suivants: ]e sergent Delacretaz avait quitte Je poste de police de la Palud, vers minuit et quart, son service termine, en compagnie d'un de ses colIegues, dont il se separa au bas de la rue du Grand Saint-Jean. Quelques instants plus tard il fut aper~u par un autre de ses collegues au moment Oll il montait la rue pepinet. 11 est etabli, d'autre part, que le sergent Delacretaz,

254 Obligationenrecht. N° 47. qui habitait ave<: sa femme l'immeuble de Mont-Choisi A, soit a une petite distance du bätiment Addor, et qui vraisemblablement devait frequemment passer par ra- venue de Mont-Choisi pour se rendre chez lui, avait rencontre, quelques jours auparavant, une person ne qui Jui avait signale la presence d'une lumilre, la nuit, dans le bätiment Addor et qu'il avait repondu en ces termes: « Je me veillerai le garage. » I1 est constant egalement qu'un des collegues de Delacretaz, qui s'etait trouve le 27 decemble a 1 h. 50 m. du matin sous Je pont du chemin de fer a l'avenue d'Ouchy, avait. eu son attention attiree par une forte lueur rouge provenant du bätiment en construction. S'etant approche il avait remarque qu'une des portes donnant sur le chemin de Mont-Choisi etait entr'ouverte. 11 se preparait a peneber dans le bätiment lorsqu'il sc rendit compte qu'il se trouvait en presence d'un troll tres profond et n'eut, dit-il, que le temps de s'appuyer a l'un des battants de la porte pour ne pas tomber. Un brasier al1ume se trouvait a l'interieur du bätiment un peu a droHe de la porte en question. Il soufflait, ce soir-la, un vent tres violent. . B. -Se prevalant de l'art. 58 et subsidiairement de l'art. 41 CO, la veuve et les deux enfants mineurs du sergent DeJacretaz ont ouverf action contre la societe Addor & cie, en conc]uant a ce que cette derniere fUt condamnee a leur payer une indemnite de 10 000 fr., avec interets a 5 % des le 27 decembre 1917. Ils alleguaient que la mort du brigadier Delacretaz etait due a un accident survenu dans les circonstances suivantes : Un brasier avait He allume par les ouvriers a !'interieur du bätiment pour activer le sechage de Ja construction, a l'achevement de laquelle on travaillait tres hätivement. DeJacretaz, qui rentrait chez lui aux environs de 1 h. du matin, apres avoir termine son ser- vice, avait ete attire par la lueur, dont un tiers lui avait parIe quelques jours auparavallt. La bise etant tres Obligationenrecht. N° 47. forte, il a craint uu incendie et, vouhmt se rendre uu . compte exact de la provenance de cette lueur, il a pousse la porte et il est tombe dans le video Les demandeurs aHeguaient egalement que le defunt etait leur seul soutien, qu'ils ne possedaient eux-memes aucune fortune et que Jeurs ressources consisLaient uniquement d:ms Je traitement que la demanderesse reeevait en qualite de concierge au service de Ja bociHe immobilhre de Mont-Choisi, soit un logement gratuit plus une remuneration de 120 fr. par an, et une pension annue1e de 492 fr., montant de J'allocatiGn de la Caisse de retrai e des employes de la commune d~ Laust:l11ue. La defefldelesse a (,Onlu a liber8tiou. Faisant etat de ('ertaiufs donnees de l'enttuete, notammellt eu ce qui concerne la position du cadavre, elle contestait tout d'abord que le serge nt Delacretaz eut ete reellement victime d'un accident, sa mort pouvallt s'expliquer tout aussi bien. sinon mieux, par l'hypothese d'un crlme ou d'un suicide, et pretendait qu'en tout etat de cause les dispositions legales visees par les demandeurs n'e- taient d'aucune application en l'espece. C. -n resulte de l'admimstration des preuves que la societe defenderesse avait confie l'execution des tra- vaux a deux architectes de Lausanne qui avaient enx- rnemes adjuge les travaux a diverb maHres d'etat ct qu'un troisieme architecte avait Me designe eil qualite de surveiJ1ant des travaux. En date du 27 decembre 1917, 18 st.ciHe n'avait ps encore pris possession du bäti- ment. Il n'avait pas ete, notamment, procede a la (( re- connaissance provisoire» des travaux. La plupart des entrepreneurs etaient occupes a la construction et les architets continuaient d'exercer leur surveillance. Les travaux n'Haient pas encore termines, les portes no- tamment n'etaient ni completement ferrees ni munies de serrures. L'arcbitecte faisant fon('tions de surveillant dfS travaux avait don ne l'ordre de fermer les portes du bätiment pendant la uuit ct de caler celles qui !l':'-

256 Obligationenrecht. Na 47 .. vaielll pas eucore de serrures, soit au moyen d'une lambourde soit au moyen de materiaux. Il est etabli que les portes etaient en general fermees k soir et l'on appliquait generalement des traverses contre les pan- neaux. Un ouvrier, affecte a la garde du chantier, avait quitte le bätiment le 26 decembre a 11 heures du soir, 3pres avoir fait sa tournee. Les portes du bätiment etaient fermees. Une lambourde avail ete placef' par 1'ouvrier Dessauges en travers de la porte de l'ascenseur. Une expertise mMic'lle fut ordonnee en cours de proces et eonfiee au Dr Decker, de Lausanne. D'apres l'expert, Delaeretaz etait encore vivant lorsqu'ilest arrive sur le sol de la cage de l'as(enseur. La cause immMiate de la mort ne peut etre indiquee avec certi- tude, l'autopsie n'ayant pas He faite, mais on peut admetLre, dit I'expert, comme « tres vraisemb1able que les lesions ({ui ont oceasionne la mort ont consiste eIl uue violen te "commotion des cfntres nerveux, a laquelle sout venues s'ajouter les suites habituelJes d'une fracture de la base du cräne et peut-etre encore d'autres lesions du squelette, teIles que fracture et luxation des pre- mieres vertebres du (ou. La supposition, ajoute-t-il, qui, cu l'absenee de tout temoin direct, se prete le mieux a concilier tous les faits contenus "dans le dossier de cette affaire, est celle teudant a accepter un accident fortuit constitue par ]a chute, dans la nuit du 26 au 27 decembre 1917, du brigadier de police .Delaeretaz du haut de la cage, profonde de 9 metrcs, de l'ascenseur du bätiment Addor.,; D. -Par jugement du 23 mars 1920, la Cour civile du eallton de Vaud a deboute les demandeur _{de Jeurs conclusions ct mis a leue charge les frais du proces. E. -Les demandeurs ont recouru en reforme en concluant a l'adjudication de leurs conclusions. La defenderes}e a conclu au rejet du recours. Consideranl en droil:

1. -L'ins1anee canton3le a admis, en se fondant Obligationenrecht. N° ~ 7. surle rapport du Dr Zbinden et l'expertise Decker, que la mort du sergent Delacretaz avait Me purement accidentelle et le resultat d'une ehute involontaire de la victime dans Ja fosse du fui ur ascenseur du bäliment Addor. Cette cnstatation n'est pas contraire aux piece du dossier et ne repose pas non plus sur une apprt'- ciation des preuves eontraire aux di&positions du droit fMeral, eHe lie düne le Tribunal fedeml.
2. -La responsabiJite du proprh~1aire a raison du dommage cause par son bätiment ou son ouvrage n'est engagee, d'apres 1'art. 58 CO, qu'en cas de vke de COIl- struetion ou de defaut d'entretien. AillSi que Ja juris- prudence l'a maintes fois prodame, cette disposition doit eire interprHee en ce sens que la responsabilitt.- du proprietaire ne vise, en principe, que le dommage qui a pour ('ause l'etat habituel du bätiment ou de l'ouvrage et ne s'Mend pa& aux risques qui, comme en l'espece. sout la consequellce de l'elat d'imperfection passager ou se trouve 1a chose par suite des travaux de cons- trudion ou de reparation dont elle est l'ohiet (v. RO 38 II p. 73, 41 II p. 697). Parmi les motifs invoques a l'appui de cette distinction on peut se borner a relever que, dans le second cas, l'etat de danger est pour ainsi dire 1a consequence forere des tra"3UX eil q'Uestion, que durant ce temps la chose n'est pas livree a son utilisation habituelle et que par la-meme les tiers ont plus de facilite aussi pour se rendre compte du danger et prendre les mesures de prec3u- tion necessaires. Cela ne signifie pas, iI est vrai, que -l'achevement du bätiment ou de l'ouvrage soit tou- jours une condition necessaire de l'application de l'art. 58 CO. S:ms parler de l'eventualite OU Je dommage, survenant pendant le cours meme df'S trav3Ux, resulte d'un vice de eonstruction proprement oit, il est des cas ou, eomme la jurisprudence l'a egalement observe (cf. RO 41 II p. 705), l'etat d'inachevement de l'ouvrage peut occasionner le meme dommage qu'un vice de construction ou qu'un defaut d'entretion et doit, par

258 Obligationenrecht. N· 47. consequent, leur etre asshnile quant a l'application de l'art. 58 CO. Mais cette assimilation ne saurait etre invoquee en l'espece. Elle ne se justifie, en effet, que lorsque le dommage s'est produit au cours d'un usage normal de la chose, autrement dit lorsque, malgre SOli etat d'inachevement, la chose a commence d'etre utilisee suivant sa destination naturelle. Cette condition n'est incontestablement pas realisee en l'espece. Non seulement le bätiment se trouvait encore entre les mains des entrepreneurs, qui n'avaient pas completement termine leurs travaux, mais la circonstance meme qu'on y avait installe un brasler pour accelerer Je sechage de 13 ma- c;onnerie, demontre pertinemment qu'il n'etait pas eneore, en fait, en etat d'etre utilise normalement par la defenderesse. Ce qui precede ne prejuge sans doute pas la question de s3voir si l' etat Oll se trouvait le bätiment au moment de l'accident, notamment la presence de la fosse a proxi- mite immediate d'un chemin public, n'exigeait pas des mesures de protection speciales et si les dispositions necessaires avaient ete prises a cet egard. Mais ce point echappe entierement a l'application de l'art. 58 CO et ne saurait etre juge qu'au regard des principes generaux sur la responsabilite derivant des actes illicites. Il resterait done areehereher si, et dans quelle masure eventuellement, la responsbilite de la defenderesse pourrait se trouver engagee de ce chef. A cet egard il cOllvient d'observer tout d'abord que l'art. 55 CO ne saurait etre invoque eIl l'espeee. Il et de jurisprudence constante, en effet, que celui qui eonfie un travail a un entrepreneur independant n'est pas responsable du dommage eause par l'entrepreneur ou son personnel (cf. RO 41 11 p. 494 et s., 42 II p. 671, 43 II p. 78 et s.). 11 s'ensuit qu'en l'espece la defenderesse n'avait pas a donner des directions ä. ses architectes ou entrepreneurs sur les mesures de protection qu'il pouvait y avoir ä. prendre ä. l'egard du pubJic non plus qu'a surveiller 1a I Obligationenrecht. N° 47. 259 maniere dont ceux-ci s'acquitteraient de ce devoir. FUt-il meme prouve, par consequent, que les mesures prisel) eussent ete insuffisantes, que la porte dOlll13nt sur la cage du futuraseenseur n'eftt pas ete cOllvenable- ment fennee et qu'il eftt meme suffi de la pousser lege- rement pour courir un grave danger, ces circonstallces ne sauraient entrainer Ja responsabilite de la defcnde- resse. Cette responsabilite ne pouvait done etre engagee que par une faute personnelle. 01' en l'espece on ne sau- rait relever aucune faute a la charge de la defende,ressc. S'il est vrai que dans l'arret « Ebert contre Jelmoli» (RO 41 II N° 91) ]e Tribunal federal a retenu cumllle une faute le fait par le proprietaire du bätiment den'avoir pas donne ä. ses entrepreneurs l'ordre de prendre des mesures &peciales en faveur d'un tiers appele ä. circuler dans le bätiment, il importe d'observer que la situation Hait toute differente: le tiers dont il s'agissait avait He speciaJement engage par le proprietaire a l'effet de SUl'- veiller Je bätiment, si bien que Je devoir de renseigner les architectes et d'aviser avec eux alL"X mesures neces- saires pour lui permettre d'accomplir sa mission pouvait etre considere comme une obligation accessoire derivant du contrat passe avec lui. Eu l'espece, au contraire, il n 'existait aucun lien de droit entre 13 dEfenderesse cl Je defunt. Bien que ce dernier ait pu se croire autorise de par ses fonction& a penetrer dan& le batiment et sup- pose meme, qu'il ne l'eut fait que dans l'interet de la defenderesse, celle-ci n'avait pas a prendre de dispo- sitions speciales en sa faveur et, en tant du moins ({n'il Ja concerne personneHement, l'accident ne saurait etre envisage autrement que comme un accident du il un dsque professionneJ et dont il n'y a pas lieu de Ia relldre responsable. Le Tribunal jMeral pl'O!lol1ce: Le recours est rejete et le jugement attaque est COI1- firme.