164 Obligationenrecht. N0 31 die Kohlenversorgung, ohne im Einzelnen darzutun, wel- chen Einfluss diese Massnahtnen auf den Ertrag des Gaswerkes haben mussten und Beweis dafür anzutragen, dass die in den Jahresberichten geschilderten Verhält- nisse die Erzielung eines Reingewinnes verunmöglichten, wobei eine Expertise über alle einschlägigen Verhält- nisse offenbar unumgänglich gewesen wäre.· Die Klage ist somit zuzusprechen, mit Zins zu 5 % seit dem 4. November 1919 _{als dem Tage, auf den die Be- klagte durch die Aufforderung der Klägerin in Verzug gesetzt wurde. Demnach erkennt das Bunde3gericht : In Gutheissung der Berufung wird das Urteil de Handelsgerichts des Kantons Bern vom 18. März 1920 aufgehoben, und die -Beklagten werden verurteilt, der Klägerin einen Betrag von 2000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 4. November 1919 zu bezahlen. 31. Arrit da la. Ire SectioD.civile aula juillet lsao dans la cause Roegger contre Baud. Art. 190 CO : En matiere d} ventes commerciales, la seule- fixation d'un terme pour la Iivraison implique presomption de « Fixgeschäft •. Le 1 er jmllet 1918 G. Baud a achete de A. Hoegger. par l'intennOOiaire de Walter, Ernst & Oe, ä. Winter- thur, 2 wagons d'electro-hematite « lieferbar je 1 wagon per 15. August und per 15. Oktober dieses Jahres ». Le premier wagon a ere expedie le 17 aout; Baud l'a accepre et en a paye le prix. Le second wagon a ete expedie le 17 decembre et le meme jour Walter, Ernst & Oe a transmis ä Baud la facture de Hoegger. Baud a Obligationenrecht. N0 31. 165 immMiatement teIegraphie qu'il refusait le wagon. 11 a persiste dans ce refus malgre plusieurs lettres de Hoegger l'invitant ä prendre livraison de la marchandise entre- posee ä Geneve. Le 11 avril 191,9 Hoegger a ouvert action ä Baud en concluant au paiement du prix du wagon, soit 6962 fr.40 c. Le defendeur a coneIu ä liberation et, reconvention- nellement, ä 1000 fr. de dommages-interets, en soute- nant que le contrat se trouvait resilie par la faute du demandeur qui n'a pas livre ä la date convenue. Devant le Tribunal de Ire instance le demandeur a declare qu'il tenait le wagon ä la disposition du defen- deur. Celui-ci a ete condamne ä. en payer le prix. Il a appele de ce jugement en reprenant ses moyens libera- toires et en excipant en outre du fait que, suivant ren- seignements obtenus, le demandeur aurait revendu ä. un tiers ä. Lausanne le wagon litigieux. Le demandeur a reconnu l'exaetitude de ce fait, mais s'est declare pret ä. livrer un wagon de la meme marchandise moyennant paiement du prix convenu. Par arret du 5 mars 1920, la Cour a deboute le deman- deur de ses conclusions. Elle a juge que le fait d'avoir vendu les fers du wagon ne priverait pas Hoegger du _ droit de reeIamer l' execution du marche -puisque, s'agissant de fongibles, il remplit ses obligations en offrant des fers de meme qualite, -mais que, d'autre part, le contrat s' est trouve resilie de plein droit par suite du defaut de livraison ä. la date convenue, car, en ma- tiere de commerce (art. 190 CO), il Y a presomption de Fixgeschäft des qu'un tenne a ete fixe et en l'espece le demandeur n'a pas detruit cette presomption. Le demandeur a recouru en refonne contre cet arret. Considerant en droit : En regle generale, pour qu'il y ait «Fixgeschäft)l, il ne suffit pas que le contrat contienne l'indication du jour auquel l'execution doit avoir lieu; il faut encore

h;6 Obligationenrecht. N° 31., qu'll revele que, dans l'intention des parties, il ne s'agit pas d'une date approximative, mais que le terme fixe doit etre rigoureusement observe. Toutefois Ia dQctrine (v. HAFNER, Note 5 sur art.234 CO ancien; FIcK, Note 20 sur art. 103 et Note 23 sur art.l90 CO revise; OSER, Note IV 3 b et 5 a sur art. 108 et Note I 2 et III sur art. 190; BECKER, Note 10 sur art.1OS) est unanime a admet- tre que le CO (art. 234 CO ancienet art. 190 CO revise) apporte une derogation a cette regle generale dans ce sens que, en matiere de ventes commerciaIes, Ia seule fixation d'un terme pour Ia livraison implique presomption de Fixgeschäft, meme en l' absence de toute mention preeisant que Ie marche doit etre execute strictement a Ia date convenue. Cette interpretation est conforme au texte de I'art. 190--qui, a la difference de l'art. lOS eh. 3 (et a Ia düference egalement du § 376 Code de commerce allemand), n'exige pas que Ie contrat stipule que I'execution doit avoir lieu « exactement » (<< genau ll) au terme fixe -et elle est conforme aussi aresprit de Ia Ioi qui s'inspire des besoins de celerite du comtnerce et supprime pour cette raison l' obligation (le fixer un nou- veau delai au vendeur lorsque Ia date de Ia livraison a deja ete convenue. Enfin le Tribunal federal a constam- ment interprete dans ce sens -soit l'art. 234 CO ancien, .soit l'art. 190 CO revise (v. CO 13 p. 68, 21 p.533, 24 n p.396, 41 II p. 679, 43 II p. J 72, 45 II p. 439) -tout en specifiant que Ie code cree simpiement une presomption et que l'intention contraire des parties peut resulter des termes dont elles se sont servies pour Ia redaction du contrat ou de l'attitude qu'elles ont adoptee ,dans l _{suite. En l'espece, Ie contrat prevoyait une date precise pour Ia livraison et le demandeur n'a pas reussi a detruire Ia presomption legale qui en resulte. C'est en vain qu'il a fait observer que Ie defendeur a aecepte sans protes- tation Ie premier wagon, bien qu'il eut ete livre apres Ia date fxee dans le contrat. Il n'y a aucune comparaison Obligationenrt'cht. N° 31. 167 a etablir entre ce retard qui etait de deux jours seule- me nt et le retard dans Ia livraison du second wagon qui a He de plus de deux mois et par consequent, en ce qui coneerne le litige actuel, on ne peut rien eonclure du fait que l'acheteur ne s'est pas prevalu d'un premier :etard insignifiant. D'autre part, le demandeur a prodUlt une lettre de Ia maison par l'intermediaire de Iaquelle le marche a He conclu, qui affirme que, dans l'intention des par- ties, les dates fixees n'etaient qu'approximatives. Mais l'instance cantonale adenie toute valeur probante a cette declaration ecrite dont rauteur n'a pas ete entendu comme temoin et Ie Tribunal federal est lie par eette decision basee sur des motifs de proeedure. Enfin Ie recourant offre de prouver que, lors de Ia conclusion du marcbe, aucun fabricant n'acceptait de coritrat a echeance fixe pour des marchandises de ce genre. Mais Ia Cour a ecarte avec raison cette offre de preuve qui est sans pertinence, puisque, en fait et contrairement a l'usage allegue, le demandeu:: s'est engage a livrer a une date determinee. Dans ces conditions, le defaut de livraison Ie 15 octobre donnait a l'acheteur le droit de renoncer a l'execution du marche et, eu gardant Ie silence, il Hait cense opter pour ce parti (art. 190 al. 2). Il n' Hait donc pas tenu d'accepter Ia marchandise qui Iui a He offerte par Ia suite et le dcmandeur doit par consequent eire deboute de ses conclusions eu paiement du prix. Il est superflu des Iors de rechereher} 'il devrait en etre deboute egale- ment par le motif que, au lieu de consigner la chose, il l'a vendue sans observer Ia procedure indiquee a l'art. 93 CO. Le Tribunal fMeral prononce: Le recours est rejete et l'arret cantonal est confinne. 1S 4611 -1920