156 Obligationenrecht. N° 29. ment dans la conduite du detunt (v. aussi dans ce sens RO 18 p. 347, 31 II p. 285 et 629, 40 II p. 281, 43 11 p. 187; cf. § 846 BGB). Mais ici, au point de vue de la gra- vite de la faute, il n'y a aucune comparaison a etablir contre la culpabilite de l' auteur du dommage qui, par pur esprit de luere, a pratique une operation eriminelle que rendait particulierement dangereuse l'etat de gros- sesse avance de dame R. - et celle de la victime qui, dans un moment d'affolement et eonfiante dans l'habi- lete de la defenderesse, s'est mise entre ses mains. C'est des 10rs avec raison que l'instanee cantonale a admis le principe de la responsabilite de la defenderesse. Quant a la quotite de l'indemnite accordee pour tort moral en application de l'art. 47 CO, la reduction de sIr. du chef de l'imprudence relevee a la charge de dame B. parait excessive d'apres ce qui vient d'etre dit et ne tient pm. compte suffisamment de la preponderance mani- feste de la faute de la sage-femme. En outre la Cour a eu tort de refuser toute indemnite pour dommage materiel. La demande est, il est vrai, fort peu explicite sur ce point. Toutefois il resulte du dossier que les 4 enfants de dame B Haient encore mineurs, >que 3 d'entre eux tout au moins, ages de 7, 10 et 15 ans, etaient evidem- ment incapables de gagner eux-memes leur vie, que leur mere pourvoyait a leur entreiien au moyen des ressources que lui procurait l'exploitation d'une pension et qu'ainsi sa mort les a prives de lenr soutien (art. 45 al. 3 CO). Si I'on considere l'ensemble de ces circonstances, il se justifie donc d'augmenter sensiblement Ie chiffre de l'in- demnite allouee par rarret attaque et de la fixer ex requQ et bano a la somme de 10,000 fr., cette somme portant interets des le 2 juin 1915. Par ces moli/s, le TribunaljbJ.eral prononce: Le recours par voie de jonction est rejete. Le recours principal est partiellement admis et l'arr et ObIigationenrecht. N° 30. 157 attaque est refonne dans ce sens que l'indemnite due par la defenderesse est portee a 10 000 fr. avec interets legaux. 30. Urteil der II. Zivllabtellung vom 2. Juni 1920 i. S. Schweizerische Gasglühlicht-A.-G. gegen Bothenbach a; Cie. Zusierug; einer festen v~m Jahresgewinn unabhängigen AktIendiVldende durch DrItten. Garantieversprechen oder Bürgschaft '1 Fälligkeit der Zahlungspflicht des Garanten. Klausel rebus sie stantibus bei einseitiger Garantie eines be- stimmten Ertrages a,us einer Unternehmung. A. -Die Klägerin ist Eigentümerin von 20 Prioritäts- aktien a 1000 Fr. der Kommandit-A.-G. Affoltern am Albis Rothenbach & Oe. Nach § 25 der Statuten dieser Gesell- schaft erhalten die Prioritätsaktien von zusammen 150,000 Fr. eine Vorzugsdividende von 5 % ihres Nomi- nalwertes, welche durch die Beklagte den Prioritäts- aktionären garantiert wurde. In Ausführung dieser Sta- tutenbestimmung hat die Beklagte am 8. Juli 1907 eine BürgschaftsverpflichtUI}g unterschrieben, in der sie sich verpflichtete, «jedem einzelnen Inhaber von Prioritäts- aktien gegenüber für die statutarisch zugesicherte Divi- dende von 5% des Nominalwertes, also für einenjähr- lichen Ertrag von 50 Fr. per Aktie, als Solidarbürge und Selbstzahler zu haften und zwar für solange, bis das ganze Prioritätsaktienkapital zurückbezahlt sein werde ,. Diese Verpflichtung wurde zuhanden sämtlicher Priori- tätsaktionäre der Spar-und Leihkasse Bern « in Ver- wahrung gegeben ». Die Gasversorgung Mfoltern erzielte für das Geschäftsjahr 30. April 1916-17 einen Gewinn von 3978 Fr. 10 Cts. Die Generalversammlung vom 18. Au- gust 1917 beschloss, ihn auf das folgende Geschäftsjahr vorzutragen und zugleich die Dividende der Prioritäts-:- aktionäre zu stunden. Der erzielte Gewinn figuriert denn

158 Obligationenrecht N° 30. auch in der Gewinn-und Verlustrechnung des folgenden Jahres als erster Habenposten. Die Klägerin hat dieser Dividendenstundung am 15. September 1917 ausdrücklich zugestimmt. Das Geschäftsjahr 1917-18 ergab mit Einrechnung der Vorträge vom Vorjahre einen Gewinnsaldo von 11,769 Fr. 80 Cts. Die Generalversammlung vom 24. Au- gust 1918 beschloss von diesem Saldo einen Betrag von 7875 Fr. zu verwenden, um die pro 1916-17 gestundete Dividende der Prioritätsaktien zuz-üglich 5 % Vorzugs- zins auszuzahlen und den Rest von 3894 Fr. 80 Cts. auf neue Rechnung vorzutragen, sowie für die Dividende der Prioritätsaktien pro 1917-18 Stundung zu erteilen. Das Geschäftsjahr 1918-19 ergab trotz des Vortrages vom Vorjahr einen Verlust von 2743 Fr. 31 Cts. Die General- versammlung vom 5.-September 1919 genehmigte diese Gewinn-und Verlustrechnung und Bilanz und beschloss, die Dividende pro 1918-19 wie diejenige pro 1917-18 zu stunden, « da ihre Auszahlung unter gegenwärtigen Um- ständen nicht möglich » sei. B. -Mit ihrer Klage verlangt nun die Klägerin von der Beklagten, gestützt auf die Dividendengarantie, die Dividenden pro 1917-18 un<~ 1918-19 mit zusammen 2000 Fr. und Zins a 5% von 1000 Fr. seit 30. September 1918 und von 1000 Fr. seit -30. September 1919. Die Beklagte beantragt Abweisung der Klage. Sie macht geltend, da die Hauptschuldnerin Gasversorgung AffoI- tern beschlosssen habe, die Dividende zu stunden, sei der klägerische Anspruch ihr gegenüber noch nicht fällig und als Bürgin könne sie ich auf diese Einrede der Haupt- schuldnerin berufen. Die Klägerin habe sodann der Stun- dung der Dividende pro 1916-17 zugestimmt und könne daher auch keine Einwendung gegen die Stundung der- jenigen pro 1917-18 und pro 1918-19 erheben, zumal sie erst am 4. November 1919 gegen die Stundung der letz- teren Dividende Einspruch erhoben habe, 6 Wochen nach Mitteilung des Beschlusses. Der Einspruch sei also Obligationenrecht. Ne 30. 159 . verspätet gewesen. Sie behauptet ferner, die Dividenden- garantie sei erteilt worden unter der stillschweigenden, selbstverständlichen Voraussetzung, dass der Betrieb des Gaswerkes Mfoltern in nonnaler Weise vor sich gehen könne. Es sei also die Klausel rebus sie stantibus sub- intelligiert worden. Die Möglichkeit eines nonnalen Be- triebes sei aber durch eine « höhere Gewalt », durch das Eingreifen der Behörden, illusorisch gemacht worden, wofür sie sch auf die Bundesratsbeschlüsse betreffend Einschränkung des Gasverbrauchs und betreffend Koh- lenversorgung des Landes beruft. Darum hätten auch alle andern Prioritätsaktionäre der von der Beklagten mit Dividendengarantie gegründeten Gasanstalten keine Ein- wendung gegen die Dividendenstundung erhoben. C. -Das Handelsgericht des Kantons Bern hat durch Urteil vom 18. März 1920 die Klage zur Zeit abgewiesen. Es betrachtet die Beklagte als Bürgin zur Geltend- machung der Stundungseinrede des Haup~chuldners als berechtigt; da der Stundungsbeschluss der Generalver- sammlung von der Klägerin nicht angefochten worden sei, sei er für diese verbindlich. Ein wohlerworbenes Recht der Klägerin werde nicht verletzt, da der Dividenden- anspruch an sich nicht berührt, sondern nur seine Exe- quierbarkeit hinausgeschoben worden sei, wozu die Ge- neralversammlung berechtigt gewesen sei. Mit ihrer rechtzeitigen Berufung ans Bundesgericht verlangt die Klägerin Zuspruch der Klage in Aufhebung des Urteils der Vorinstanz; die Beklagte verlangt Be- stätigung dieses Urteils. Das Bundesgericht zieht in Erwägung : L -Die Dividende der A.-G. oder der diesbezüglich gleichgestellten Kommandit-A.-G. wird eine Schuld der Gesellschaft erst dann, wenn sie von der Generalversamm- lung, die über das Jahresergebnis gemäss Art. 644 OR beschliesst, festgestellt worden ist. Erzeigt die genehmigte Jahresrechnung keinen Gewinn, oder wird ctter Gewinn

160 Qbligationenrecht. No 30. anders verwendet als zur Dividendenausschüttung, z. B. zum Vortrag auf neue Rechnung oder zur Reserveanlage, so entsteht noch keine Dividendenschuld der Gesell- schaft. Jede Anerkennung eines festen, vom Gewinn un- abhängigen Ertrages der Aktie dur eh die A.-G. ist schlechthin nichtig, weil er sich als Zins qualifiziert und ein solcher nach Art. 630 OR im Interesse der Erhaltung des Grundkapitals, Bauzinsen ausgenommen, zugunsten der Gläubiger nicht versprochen werden darf. Die Zu- sicherung einer festen Dividende kann aber natürlich durch einen D r i t t e n erfolgen, weil in diesem Fall der genannte Grund, der einer Zusicherung durch die A.-G. entgegensteht, nicht vorliegt. Eine solche Zusiche- rung ist daher ihrer Natur nach unabhängig vom Be- stand eines Anspruches gegen die Gesellschaft. Gerade dann, wenn eine Dividende von der Gesellschaft n ich t erhältlich ist, soll die Zahlungspflicht des Dritten wirk- sron werden; für den Fall der Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft hätte eine Garantie durch einen Dritten natürlicherweise keinen Sinn. Es wird denn auch nach dem Wortlaut der vorliegenden Verpflichtung die Divi- dende schlechthin garantiert unter Berufung auf die zugrunde liegende Statutenbestimmung, die nur so ver- standen werden kann, dass die' Beklagte dann zu zahlen habe, wenn die Gesellschaft keine Dividende verteilen könne. 2. -Danach handelt es sich im vorliegenden Falle nicht um eine B ü r g s c h a f 1, die nach Art. 492 das Einstehen für die Schuld eines Dritten darstellt, und nur ausnahmsweise im besondern Falle des Art. 496 OR nicht accessorisch ist. Auf die unrichtige Bezeichnung der versprochenen Gar a n ti e durch den Ausdruck « Bürgschaft ») kommt es nach Art. 18 OR nicht an. 3. -Die Zahlungspflicht der Beklagten wurde danach fällig, sobald die Gesellschaft beschloss, für ein bestimmtes Jahr keine Dividende auszurichten, was nach den Be- Obligatlonenrecllt. N° 30. 16 schlüssen der Generalversammlung für die Jahre 1917-18 und 1918-19 zutraf. Dass die Generalversammlung zu- gleich beschloss, die Dividende später auszuricten,. ist für die Verpflichtung der Beklagten als GarantI~ emer be&timmten Jahresdividende unerheblich. Für dIe Ent- scheidung der streitigen Frage ist der sogenannte Stu­ dungsbeschluss nur insofern von Bedeutung, als dmIt ohne weiteres die Voraussetzung für die Zahlungspflicht der Beklagten geschaffen wurde, da. diese~. Beschluss dahin ging, es sei die Dividende für die streItIgen Jahre aus dem Gewinn dieser Jahre nicht zu entrichten. Das Versprechen der Gesellschaft, Dividenden aus einm ict existierenden Jahresgewinn später zu bezahlen, 1St üb­ gens aus den eingangs angeführen Gründen schlechthin nichtig, da es die Zusicherung emer festen, vom Jahres- gewinn unabhängigen Vergütung enthält. Es konte au~~ nicht eine Zahlung der Dividende aus dem Gewmn spa- terer Jahre versprochen werden. weil die Gewinne zu- künftiger Jahre nur zur Entrichtung der Dividend~ für diese Jahre an die dannzumal anspruchsberechtigten Aktionäre verwendet werden dürfen. 4. -Auch die Verwendung des Jahresgewinnes pro 1917-18 zur Ausrichtung der Dividende pro 1916-17 war nicht zulässig, indem der Gewinn pro 1917-18 ur .zur Entrichtung der Dividende für dieses GeschaftsJahI' selbst verwendet werden durfte. Es könnte sich daher fragen, ob die Klägerin, da sie durch rechtzeitige Anfech- tung dieses statutenwidrigen Gewinverwendungse­ schlusses die Dividende pro 1917-18 hatte erhalten kon- nen, ihrer Rechte gegenüber der Beklagten als Garantin verlustig gegangen ist, indem sie diese Anfechtung unter- liess. Allein für die Beklagte als Garantin hatte diese Unterlassung keine praktische BedeutWtg ; wäre die A­ fechtung erfolgt, so wäre &ie lediglich anstatt für dIe Dividende pro 1916-17 für diejenige pro 1917-18 haftbar geworden. Sie hatte also gar kein Interesse an der An-

162 ObJigationenreeht. N0 30. fechtung, und sie kann aus ihrer Unterlassung auch keine Einrede gegen den auf ihr Garantieversprechen gegründeten Anspruch der Klägerin herleiten. . 5. -Mit dem Angeführten erledigt sich auch die Ein- rede der Beklagten, die Klägerin habe dem Stundungs, beschluss stillschweigend zugestimmt, weil sie nicht rechtzeitig dagegen Einwendungen erhoben habe. Sogar dann, wenn sie dem an sich nichtigen Versprechen der Gesellschaft, die nicht geschuldete Dividende eines Ver lust jahres später zu bezahlen, ausdrücklich zugesti.mmt hätte, würde doch ihre Berechtigung bestehen bleIben, die Beklagte aus dem Garantieversprechen zu belangen. 6. -Vor der Berufungsinstanz hat die Beklagte wieder- um die clausula rebus sie slanlibus angerufen. Allein zu Unrecht. Allerdings hat das Bundesgericht in den Fällen Weniger-Weiher-Legat gegen Wirth und Konsorten, und Brasserie Saint-Jean contre Dame Hinderberger (AS 45 II S. 386 u. 351) prinzipiell die Möglichkeit der Anrufung dieser Klausel anerkannt für den Fall, wo bei zweiseitigen langfristigen Verträgen sich infolge Eintrit vo no­ malerweise nicht vorauszusehenden Verhältmssen die Lel- stungspflicht des einen Kontrahenten im Verhältnisse zu derjenigen des andern so sehr' erschwert, dass das Be- harren darauf seinem ökonomischen Ruin gleichkommen würde, oder ihm nach den Regeln über Treu und Glauben die Leistung nicht zugemutt werden kann. . Allein im vorliegenden Falle ist die Sachlage eme ganz andere. Es handelt sich um die bedingungslose Garantie eines Dritten für einen bestimmten Ertrag einer Unter- nehmung. Mit Rücksicht hierauf ist schon die Behauptung der Beklagten unhaltbar, diese Garantie sei selbstver- ständlich nur für den Fall des normalen Betriebes der Gasversorgung erfolgt. Wenn auch angesihts der .bei solchen Unternehmungen in normalen Zelten stabIlen Betriebsverhältnisse auf eine annähernd gleichbleibende Rendite gerechnet werden kann, so ergibt sich doch gerade hieraus, dass die besondere Garantie eines D r i t- Obligationenreeht. Ne 30. 163 te n nur den Zweck haben konnte, unahhängig von den jeweiligen Ertragsbedingungen den Aktionären. auch für anormale Zeiten eine sichere Deckung ihrer Dividenden- ansprüche zu verschaffen; andernfalls wäre sie von ihnen gar nicht verlangt worden. Auch wenn die Hoffnung, dass solche ausnahmsweise Verluste nicht eintreten wür- den, das Motiv gewesen sein sollte, das die Beklagte zur. Uebernahme der Garantie bewog, so darf dieses Motiv doch nicht herangezogen werden, um den Inhalt der Leistung, ciie eine Deckung der Aktionäre für Ausnahme- verhältnisse bilden sollte, anders zu bestimmen. Wenn die Beklagte, wie sie jetzt behauptet, die Garantie nur eingehen wollte für die ersten Jahre des Betriebes, in denen allein die Dividende noch nicht gesichert war, so hätte sie ihrer Garantie diese zeitliche Beschränkung beifügen müssen. Abgesehen von dieser Erwägung, die allein schon zur Ablehnung der angerufenen Klausel genügen würde, ist darauf hinzuweisen, dass sie in der bisherigen Praxis immer nur für zwiseitige Verträge, wegen Nichtzumut- barkeit der Erfüllung, die infolge nicht voraussehbarer Ereignisse für den einen Kontrahenten in unverhältnis- mässiger Weise erschwert wurde, subintelligiert wurde. Hier handelt es sich aber um eine einseitige Garantie der Beklagten, bei der die Unerträglichkeit der Verpflich- tung nicht aus einem unvoraussehbaren Missverhältnis zur Gegenleistung resultiert. Eine solche Dividendenga- rantie ist nichts anderes als die Zusicherung einer nicht von der A.-G., sondern von dem Garanten auszuzahlenden festen Versinsung. Bei Geldschulden dieser Art vermag aber eine höhere Gewalt ebensowenig wie z. B. bei der Verzinsung von Hypothekardarlehen eine rechtlich be- achtliche Unmöglichkeit der Erfüllung zu schaffen. Abgesehen von diesen prinzipiellen Erwägungen hat es die Beklagte unterlassen, ihre Einrede genügend zu substantiieren. Sie beruft sich allein auf die bundesrät- lichen Erlasse über die Gaskonsumeinschränkung und

164 Obligationenrecht. N° 31. die Kohlenversorgung. ohne im Einzelnen darzutun, wel- chen Einfluss diese Massnalnnen auf den Ertrag des Gaswerkes haben :mussten und Beweis dafür anzutragen, dass die in den Jahresberichten geschilderten Verhält- nisse die Erzielung eines Reingewinnes verunmöglichten, wobei eine Expertise über alle einschlägigen Verhält- nisse offenbar unumgänglich gewesen wäre.' Die Klage ist somit zuzusprechen, mit Zins zu 5 % seit dem 4. November 1919, als dem Tage, auf den die Be- klagte durch die Aufforderung der Klägerin in Verzug gesetzt wurde. Demnach erkennt das Bundesgericht : In Gutheissung der Berufung wird das Urteil de Handelsgerichts des Kantons Bern vom 18. März 1920 aufgehoben, und die -Beklagten werden verurteilt, der Klägerin einen Betrag von 2000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 4. November 1919 zu bezahlen. 31. Arr6t de la Ire SectioD_ci'flle aula juUlet 1920 dans la cause Hoegger contre Eaud. Art. 190 CO : En matiere d~ ventes commerciales, la seule fixation d'un terme pour la Jivraison implique presomption de « Fixgeschäft •. Le 1 er juillet 1918 G. Baud a achere de A. Hoegger. par l'intermMiaire de Walter, Ernst & Oe, a Winter- thur. 2 wagons d'electro-hematite « lieferbar je 1 wagon per 15. August und per 15. Oktober dieses Jahres l>. Le premier wagon a ere expMie le 17 ao11t ; Baud l'a accepre et en a paye le prix. Le second wagon a ete expMie le 17 decembre et le meme jour Walter. Ernst & Oe a transmis a Baud la facture de Hoegger. Baud a Obligationenrecht. N-31. 165 immediatement telegraphie qu'll refusait le wagon. Il a persiste dans ce refus malgre plusieurs lettres de Hoegger l'invitant a prendre livraison de la marchandise entre- posee a Geneve. Le 11 avril 191,9 Hoegger a ouvert action a Baud en concluant au paiement du prix du wagon, soit 6962 fr.4O c. Le defendeur a conclu a liberation et, reconvention- nellement, a 1000 fr. de dommages-interets. en sonte- nant que le contrat se trouvait resili.e par la faute du demandeur qui n'a pas livre a la date convenue. Devant le Tribunal de Ire instance le demandeur a declare qu'll tenait le wagon a la disposition du defen- deur. Celui-ci a ere condamne a en payer le prix. Il a appele de ce jugement en reprenant ses moyens libera- toires et en excipant en outre du fait que, suivant ren- seignements obtenus, le demandeur aurait revendu a un tiers ä Lausanne le wagon litigieux. Le demandeur a reconnu I'exactitude de ce fait. mais s'est declare pret ä livrer un wagon de la meme marchandise moyennant paiement du prix convenu. Par arret du 5 mars 1920, la Cour a deboute le deman- deur de ses conclusions. Elle a juge que le fait d'avoir vendu les fers du wagon ne priverait pas Hoegger du _ droit de reclamer l' execution du marche -puisque, s'agissant de fongibles, il remplit ses obligations en offrant des fers de meme qualite, -mais que, d'autre part, le contrat s'est trouve resilie de plein droit par suite du defaut de livraison a la date convenue, car, en ma- tiere de commerce (art. 190 CO), il Y a presomption de Fixgeschäft des qu'un terme a ete fixe et en respece le demandeur n'a pas detruit cette presomption. Le demandeur a recouru en reforme contre cet arret. Considerant en droit : En regle generale. pour qu'il y ait I: Fixgeschäft )I, i} ne suffit pas que le contrat contienne l'indication du jour auquel rexecution doit avoir lieu; II faut encore