48/1 Slaatsre.'ht, d.e savoir .si la Lonstitution n'est pas vio!ee du fait qlH. Clq ,des Juges-instrcters voient leurs fonctions sup- prunees ? le 1 er Janvler 1921, soit avant l'expiration de la peflode de quatre ans pour laquelle Hs ont ete nommes conformement a l' art. 85 Const. cant. Mais iI va sans dire que seuls les magistrats atteints par cette mesure auraient qualite pour l'attaquer. D'ail1eurs il ne s'a~it ~as I? d'un moyen de recours propremcnt dit, mms dun sImple exemple don ne a titre d'illustration des procedes pretendfunent inconstitutionuels de l'auto- rite legislative valaisanne. Et au surplus il est evident que la questioll de la duree normale des fonctions est compIetement independante de celle de savoir si teIle magistrature existante peut ~tre supprimee. Le Tribunal IMiTal prononce: Il n'est pas entre en matiere sur Ie recours. Vgl. auch NI'. 52. -Voir aussi n° 52. STAATSRECHT -DROIT PUBLIC I. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ (RECHTSVERWEIGERUNG) EGALITE DEVANT LA LOI (DENI DE JVSTICE) 64. Urteil vom II Dezember 19aO i. S. Schönw9.1 dt gegen Zürich ICasllationsgerlcht und Obergericht. Voraussetzungen für die Aufhebung des eine kantonale Nichtig- keitsbeschwerde abweisenden Entscheides aus Art. 4 BV. Erteilung des Arrests unter Vorbehalt der späteren Auf- -erlegung einer Kaution auf Begehren des Schuldners. Auf- hebung der gestützt darauf von der Arrestbehörde nach- träglich getroffenen Kautionsverfügung durch den kantonalen Rekursrichter wegen Unzulässigkeit eines solchen Vorbe- halts, obwohl die dahingehende Bedingung des Arrestbefehls vom Gläubiger nicht auf dem Rechtsmittelwege angefochten worden war. Willkür. A. -Am 2. Dezember 1919 erliess der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich auf Begehren des heutigen Rekursbeklagten Schmuziger- Stäheli gegen den heutigen Rekurrenten Ludwig Schön- waldt, wohnhaft in Nüruberg, « z. Z. im Hotel Habis Zürich» für eine Forderung von 9000 Fr. einen Arrest- befehl auf « W aaren, liegend in dem bei der Station Tiefenbrunnen befindlichen Schuppen, speziell Holz- kohle und Phosphat, eventuell deren Erlös. » Der Befehl enthält zum Schluss vor der Unterschrift des Einzel- richters den Vermerk: ({ Kautionsvorbehalt ». Nach .der bisher -bis zu einem Entscheide des Obergerichts AS 4, I -t\l!O

-482 Staatsrecht. vom 28. November 1919 -im Kanton Zürich geltenden Praxis konnte nämlic.h das Begehren um Sicherheits- leistung nach Art. 273 SchKG vom Arrestschuldner auch noch nach dem Vollzug des Arrestes bei der Arrest- behörde angebracht und die Sicherheitsleistung von jener nachträglich angeordnet werden, unter der An- drohung, dass sonst der Arrest dahinfalle. Mit Rück- sicht darauf pflegte in den Fällen, wo es angemessen schien, der Arrest nur unter der Bedingung des eventuel- len späteren Erlasses einer solchen Verfügung, ({ unter Kautionsvorbehalt » erteilt zu werden. Nach Zustellung der Arresturkunde stellte Schönwaldt an den Einzel- richter das Begehren, es sei dem Rekp.rsbeklagten Schm,u- ziger eine Kaution von 10,000 Fr. aufzulegen. Der Ein- zelrichter entsprach dem Gesuch am 27. Dezember 1919, setzte aber immerhin die Kaution auf 7000 Fr. herab. Auf Rekurs Schmuzigers hob jedoch das Obergericht des Kantons Zürich 11. Kammer am 16. Januar 1920' diese Verfügung auf, mit der Begründung : ({ Das einzig » zulässige ordentliche Rechtsmittel gegen einen bewillig- )) ten Arrest ist die Arrestaufhebungsklage, daher auch ) der Ausschluss des Rekurses gegen eine Arrestbewil- ) ligung. Als Arrestverweigerung wurde in der Praxis ) auch der Arrest unter Kautionsauflage behandelt. ) Es geht aber nicht an, den bewilligten und bereits » vollzogenen Arrest nachträglich im summarischen Ver- ) fahren noch von einer Kautionsleistung abhängig » zu machen. Diese Frage kann nur im Arrestaufhebungs- ) verfahren geprüft werden. Der Arrestbewilligungs- » richter muss sich, bevor er den Arrestbefehlerteilt~ }) darüber schlüssig machen, ob er ihn bedingungslos. ) erteilen oder die Bewilligung von der Leistung einer » Kaution abhängig machen wolle. }) Die Erwägungen lehnen sich an den eingangs er- wähnten grundsätzlichen Entscheid des Obergerichts vom 28. November 1919 (Schweiz. Juristenzeitung,. Gleichheit vor dem Gesetz. " 1> ... 483 Jahrgang 16, S. 213) an, wo ebenfalls eine vom Arrest- richter nachträglich, gestützt auf dem im Arrestbefehl gemachten Vorbehalt, auferlegte Kaution durch den Gläubiger im Rekurswege angefochten worden war. Das Obergericht führte damals in Gutheissung des Rekurses und in Abweichung von der bisherigen Praxis aus: « Nach dem SchKG ist das einzig zulässige Rechtsmittel gegen einen bewilligten Arrest die Arrest- aufhebungsklage (Art. 279) ; daher auch der Ausschluss des Rekurses gegen die Arrestbewilligung. während der Rekurs gegen die Verweigerung des Arrestes zugelassen wurde (§ 344. 78 ZPO). Als eine Verweigerng wu:~e in der Praxis auch das Kautionsverlangen, die Bewllh- gung nur unter der Bedingung der Kautionsleistung behandelt (vgl. Blätter für zürch. Rechtsprechnung 16 Nr. 225). Es geht nun aber nicht an, auch den blossen Kautionsvorbehalt als Verweigerung des Arrestes zu behandeln und den bewilligten und vollzogenen Arrest- befehl nachträglich im summaIischen Verfahren von der Bedingung der Kautionsleistung abhängig zu machen. Zwar ist das nachträgliche Kautionsbegehren zuge .. lassen worden (Blätter für zürch. Rechtsprechung 8 Nr. 61, 18 Nr. 152). Allein es ist jedenfalls dann, wenn es nicht vor Vollzug des Arrestbefehls zur Wirksamkeit gelangen kann, bundesrechtlich nur im Arrestaufhe- bungsverfahren als zulässig ZU erachten : nur der Arre.st- aufhebungsrichter kann nach Anhörung der Parteien wieder den Arrest ganz aufheben, ihn nachträglich von der Bedingung einer Arrestkaution abhängig machen. Ein Verfahren, wie es hier eingeschlagen wurde, dass vor dem Audienzrichter und im Rekursverfahren über die Kaution verhandelt wird, während der Arrest schon längst vollzogen und dem Arrestschuldner die Verfügung über den Arrestgegenstand entzogen ist und daneben auch die Arrestaufhebungsklage anhängig wird und vor dem hiefür zuständigen Einzelrichter eine zweite Ver- handlung stattfindet, entspricht der gesetzlichen re-

484 Staatsrecht. gelung nicht. Der Arrestbe\villigungsrichter muss sich, bevor er den. Arrestefehl erteilt, darüber schlüssig machen, ob er Ihn bedmgungslos erteilen oder von der Leistung einer Kaution abhängig machen will und ein Kautionsvorbehalt kann höchstens solange als wirksam erachtet werden, als der Arrestvollzug noch nicht stattgefunden hat. ;; Eine gegen den Entscheid im vorliegenden Falle unter Berufung auf die Nichtigkeitsgründe des § 344 Ziff. 5, 6, 7, 8 und 9, der zürcherischen Zivilprozessordnung (judex e eat ulta petita partium, Verweigerung des recht- lIchen Gehörs, aktenwidrige tatsächliche Annahmen Verletzung klarer materiellrechtlicher Gesetzesbestim mungen) erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das zürcherische Kassationsgericht am 25. Juni 1920 ab. B. -Am 7. Juli 1920 hat darauf Schönwaldt die statsrechtliche Beschwerde aus Bundesgericht ergriffen mit dem Antrage, die Entscheide des Kassationsgerichts und des Obergerichts seien wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben. Die vom Kassationsgericht geschützte neu _{Praxis des Obergerichts, so wird ausgeführt, mache den Im Auslande wohnhaften Arrestschuldner überhaupt rechtlos. Bei der Erteilung de} Arrestbefehls könne er seinen Ansp.ruch auf Sicherheitsleistung nicht geltend machen, weIl der Arres: auf das einseitige Begehren des Gläubigers erteilt zu werden pflege und auch erteilt werden müsse, wenn er nicht seinen Zweck in den mei- sten Fällen zum vorneherein verfehlen solle. Die Klage nach .Art. 79 SchKG aber, auf die das Obergericht verweIse, seI deshalb ausgeschlossen, weil beim Fehlen eines Wohnsitzes in der Schweiz das Bestehen des rrstgrundes angesichts Art. 271 Ziff. 4 ebenda unmög- lIch m Abrede gestellt werden könne. Nur zur Bestreitung eines solchen sei aber nach dem Gesetz das erwähnte Verfhren gegeben. Die Frage der Auferlegung einer ~.aubon ~egen .. ungenügenden Nachweises der Forderung konne darmhochstens adhäsionsweise geprüft werden. Gleichheit vor dem Gesetz. ~o 64. 485 keinesfalls für sich allein den Prozessgegenstalld bilden. Hier würde übrigens die «( Rechtsverweigerung und Willkür!) auch dann klar vorliegen, wenn man im letz- teren Punkte anderer Ansicht sein wollte, weil der Arrest eben tatsächlich (im Anschluss an die bisher geltende Praxis) nur unter dem Vorbehalt nachträg1icher Auferlegung einer Kaution durch den Arrestrichter selbst erteilt gewesen sei. Der Rekurrent habe deshalb keinen Anlass gehabt, wegen der Kautionsfrage eine Arrestaufhebungsklage einzureichen. Nachdem er den ihm durch den Arrestbefehl selbst gewiesenen VIi' eg eingeschlagen und infolgedessen die Frist zur Klage nach Art. 279 versäumt habe, könne ihm jener Weg nicht hinterher deshalb verschlossen werden, weil der erwähnte Vorbehalt grundsätzlich nicht zulässig gewe- sen wäre. C. -Das Kassationsgericht und das Obergericht des Kantons Zürich haben auf Gegenbemerkungen ver- zichtet. Der Rekursbeklagte Schmuziger hat Abweisung der Beschwerde beantragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Das zürcherische Kassationsgericht hatte bei Beurteilung der an es gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid des Obergerichts sachlich richtig sei, sondern nur, ob einer der Nichtigkeitsgründe des § 344 der zürcherischen ZPO vorliege. Seine Entscheidung hat deshalb nicht die Bedeutung eities neuen Sachurteiles, das an Stelle des- jenigen des Obergerichts treten und es ersetzen würde, sondern eines reinen Rechtsmittelentscheides. Sie könnte deshalb auch nur dann wegen Verletzung von Art. 4 BV aufgehoben werden, wenn das Zutreffen der erwähnten Kassationsgründe willkürlich verneint worden wäre. Hievon kann aber nach der eingehenden und sachlich durchaus vertretbaren Begründung, welche das Kas- sationsgericht dafür gegeben hat, nicht die Rede sein.

486 Staatsrecht. Soweit die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde sich ggen das Urteil des Kassationsgerichts richtet, muss SIe deshalb verworfen werden. 2. ~ Anderereits ist der Rekurrent gerade wegen der EIgenschaft Jenes Urteils als eines biossen Rechts- mittelc:ntscheides auch nicht auf dessen Anfechtung beschrankt. Da für Beschwerden aus Art. 4 BV das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzen- zuges gilt, musste er von dem kantonalen Rechtsmittel der Nichtigkeitseschwerde Gebrauch machen. bevor er das Bundesgencht anrufen konnte. Es kann ihm aber dadurch, nac Abweisung dieses Rechtsmittels die Befu~s nicht genommen werden, seine Anfechtung nmlttelbar gegen das Sachurteil des Obergerichts zu nehten und dessen Aufhebung zu verlangen, wenn sich das Obergericht nach dem Umfange der ihm zustehen- den Kognion durch dasselbe einer Rechtsverweige- rung schuldIg gemacht hat. Dies ist aber in der Tat der F;all. Un? zwar auch dann, wenn man die Auffassung des ?bergenchts, dass der Arrestrichter die Kautionsleistung

1. S. von Art. 273 SchKG 'nur im Arrestbefehl selbst als Bestandteil und Voraussetzung desselben anordnen n'icht • dagegen sich eine solche Auflage. noch für später vo;behal- ten könne, als an sich nicht anfechtbar betrachten wollte Den im vorliegenden Falle war eben der Arrest vom Ein e]nchter tatsächlich nicht unbedingt, sondern nur unter Jenem Vorbehalte gewährt worden. Die Bestimmung des Art. 279 Abs. 1 SchKG, wonach gegen den Arrestbefehl weder Berufung noch Beschwerde stattfindet, kann aber nach dem Zusammenhang nur den Sinn haben dss gegen die Bewilligung des Arrests dem Schuldne; em anderer Rechtsbehelf als derjenige der Arrestauf- hbungklage nach Abs. 2, sowie ihn das Bundesrecht mcht gibt, auch vom kantonalen Prozessrecht nicht zugestanden werden darf. Es wird dadurch ein Rekurs es Gläubigers gegen dem Befehl beigefügte ungesetz- lIche und unzulässige Bedingungen nicht ausgeschlossen, Gleichheit vor dem Gesetz. :'Iö 64. 'B7 wenn und insoweit das kantonale Recht einen solchen gegen Verfügungen dieser Art vorsieht. So legt denn auch das Obergericht selbst den § 334 der kantonalen Zivilprozessordnung, der gegen alle Erledigungsver- fügungen der Einzelrichter im summarischen Verfahren bei einem Streitwerte von über 100 Fr. grundsätzlich den Rekurs an das Obergericht zulässt, davon aber bestimmte Verfügungen, u. a. in litt b solche, « durch <iie ein Arrest bewilligt wurde», ausnimmt, dahin aus, dass unter die letztere Ausnahme die Bewilligung bloss unter Kautionsauflage nicht falle, weil sie einer Ver- weigerung des Arrestes gleichzuachten sei. Dasselbe muss aber zweifellos auch gelten, wenn der Arrest, wie hier, nur unter dem Vorbehalte eventueller s p ä t er er Anordnung der Kautionsleistung erteilt wurde, weil auch darin, die Richtigkeit der vom Obergericht dem SchKG gegebenen Auslegung vorausgesetzt, die Hill- zufügung einer unzulässigen, die Gutheissung des Arrest- gesuches einschränkenden Bedingung gesehen werden müsste, die sich der Gläubiger nicht gefallen zu lassen braucht. In dem oben wiedergegebenen Entscheide vom
2. November 1919, dessen Erwägungen die Ergänzung und Erläuterung des im vorliegenden Falle gefällten bil- den', erklärt denn auch das Obergericht nicht etwa, dass ein Rekurs des Gläubigers gegen den Kautionsvorbehalt nicht statthaft wäre, sondern' nur, dass der Arrestricbter . zu einem solchen Vorbehalte an sich nicht befugt sei und daraus nicht Kompetenzen herleiten könne, die nach vollzogenem Arreste gesetzlich nur noch dem Richter im Arrestaufhebungsprozesse zustehen. Hier hatte indessen der Arrestgläubiger und heutige Rekursbeklagte Schmu- ziger gegen den Arrestbefehl vom 2. Dezember 1919 weder den Rekurs noch sonst irgend ein Rechtsmittel ergriffen, ihn also, so wie er lautete, mit dem Kautions- vorbehalt hingenommen. Das Obergericht konnte daher nicht bei Anlass eines Rekurses des Gläubigers, dep sich nicht gegen den Arrestbefehl als solchen, sondern gegen

488 Staatsrecht. eine im Anschluss daran .erlassene spätere Verfügung des Arrestrichters richtete, in diese durch die Unter- lassung der Anfechtung des Befehls geschaffene prozes- suale Situation zum Nachteile des Arrestschuldners eingreifen und den in Wirklichkeit nur bedingt be- willigten Befehl in einen unbedingten verwandeln, ohne eine Rechtsverweigerung zu begehen. Der Rekursbe- klagte selbst hatte denn auch die Aufhebung der nach- träglichen Kautionsauflage keineswegs aus dem vom Obergericht als massgebend erklärten Grunde, wegen der Unzulässigkeit der Erteilung eines Arrestes unter Vorbehalt, sondern ausschliesslich deshalb verlangt~ weil die matenelle Voraussetzung für das Verlangen nach Sicherheitsleistung -ungenügende Glaubhaft- machung der Arrestforderung-nicht vorliege. Das Un- . zulässige eines solchen Verfahrens wird umso augen- scheinlicher, wenn man mit dem Obergerichte davon ausgeht, dass der Ausschluss einer nachträglichen Kau- tionsauflage durch die Arrestbehörde dem Arrestschuld- ner die Möglichkeit nicht nehme, jene dennoch zu er- zwingen, weil, ihm dazu 'das Mittel der Arrestaufhe- bungsklage nach :Art. 279 SchKG d. h. eines dahin- gehenden Begehrens beim Arrestaufhebungsrichter offen bleibe. Wäre der Arrest hier vom Einzelrichter von vorneherein unbedingt bewilliit worden, so hätte der Rekurrent dementsprechend dagegen jenes Rechts- mittel ergreifen können. Nachdem der Einzelrichter tatsächlich denselben nur unter Kautionsvorbehalt ge- währt, d. h. dem Rekurrenten die Befugnis gewahrt hatte, die Kautionsfrage bei der Arrestbehörde selbst noch anhängig zu machen und zur Entscheidung zu bringen, bestand für jenes Vorgehen kein Grund. Zur Zeit aber, als das Obergericht über den Rekurs gegen die' nachträgliche Kautionsauflage entschied und ihn guthiess, war die Anhebung der Arrestaufhebungs- klage nicht mehr möglich, weil die Frist dazu nach Art. 279 längst abgelau,fen war. Die hinterhel' erfolgte U nzu- Gleichheit "or dem Gesetz. :'" 64. lässigerklärung des « Vorbehalts)) hälte daher .zur Folge, den Rekurrenten um ein Rechtsmittel zu bnngen, das ihm ohne diesen zugestanden hätte. Ein solches, nach- trägliches Zurückkommen auf eine Verfügung, dIe von dem dadurch Betroffenen selbst nicht angefocIt('n worden ist und nach der sich andererseits das weItere Vorgehen der Gegenpartei bestimme musste, muss aber nach allgemeinen Rechtsgrundsatzen ls nz­ lässig bezeichnet werden. Es stellt einen E1I1gnff 111 eine zu Gunsten dieser Partei geschaffene prozessuale Rechtslage dar, auf deren Bestand sie sich verlassen durfte und kann vor Art. 4 BV nicht standhalten. Die' grundsätzliche Auffassung des Oergerichts über die Gesetzwidrigkeit des sog. « Kaubonsvorbehal~ » braucht deshalb auf ihre Haltbarkeit nicht nachgepruft zu werden. Da es sich um eine Frage des Bundesechts handelt, die nur auf diesem Wege der EntscheIdung einer Bundesinstanz unterstellt werden kann,. mag immerhin hemerkt werden, dass eine solche V ecung des Schuldners auf die Arrestaufhebungsklage als elzlgen Weg zur Geltendmachung des Kautionsnspruchs Jede­ falls die Möglichkeit voraussetzen würde, Jenes Rechtst­ tel auch ohne Bestreitung des Arrestgrundes selbst,.edlg­ lieh für die Erledigung der Kautionsfrage zu benutzen. Sonst würde für den Arrestschuldner, der das Vorliegen. des Arrestgrundes sachlich nicht iü Abrede stellen kann, e es z. B. für den Fall des Wohnsitzes im Auslande zutrIfft, da andererseits eine Anhörung des Schuldners vor der Arresterteilung nicht stattzufinden pflgt ud .regel- mässig nicht stattfinden kann, eine UngleIchheit 111 der prozessualen Rechtsstellung und Behandlung entstehen, die mit Art. 4 BV nur dann als vereinbar btrachtet werden könnte, wenn sich aus den einschlägIgen Be- stimmungen der Bundesgesetzgebung, d. h .. des SchKG, selbst zwingend ergäbe, dass sie von Ihm ~ewollt ist. Dies ist aber offenbar nicht der Fall. DIe vom ObergeJicht angeführte Bestimmung des Art. 279' 489

490 Staatsrecht. Abs. 1 SchKG kann dafür kaum angerufen werden, da sie nur ein anderes Rechtsmittel als die Arrestauf- hebungsklage seitens des Schuldners gegen die Bewilli- gung des Arrestes ausschliesst, woraus sich für die andere Frage, ob nicht jene Bewilligung auch bloss unter Bedingungen geschehen könne, noch kein zwin- gender Schluss ergibt. Hierum handelt es SiCh aber hier. Das gegen das obergerichtliche Urteil gerichtete Beschwerdebegehren ist demnach in der Meinung gut- zuheissen, dass das Obergericht die vom Einzelrichter verfügte nachträgliche Kautionsauflage materiell auf ihre Begründetheit· zu untersuchen hat und sie nicht aus dem im angefochtenen Entscheide geltend gemachten formellen Grunde als unzulä~ig erklären darf. Demanch erkennt das Bundesgericht : Die Beschwerde gegen den Entscheid des Kassations- gerichts des Kantons Zürich vom 25. Juni 1920 wird abgewiesen. Die Beschwerde gegen das obergerichtliche Urteil vom 16. Januar 1920 wird gutgeheissen und dasselbe aufgehoben. Vgl. auch Nr. 65. -Voir "aussi n° 65. Handels-und Gewerbefreiheit. N° 65. 491 II. HAr-..'TIELS-UND GEWERBEFREIHEIT LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 65. Urteil vom 17. Dezember 1920 i. S. Wlrteverein aea Kantolls :sem gegen It.egierungsrat lern. Eine anfechtbare Verfügung i. S. von Art. 178 OG liegt nicht in der 'Veigerung der verordnenden Behörde, auf eine von ihr erlassene Verordnung zurückzukommen, oder in der Ab- lehnung einer an den Kanton gestellten Schadenersatz- forderung durch die Regierung als Vertreter des Staates. - Verordnung, wodurch die von der Maul-und Klauen- seuche bedrohten oder schon betroffenen Gemeinden er- mächtigt werden, die Wirtschaften auf ihrem Gebiete zu schliessen. Angebliche verfassungsmässige Abhängigkeit einer solchen Massnahme von der Anerkennung der Schadenersatz- pflicht gegenüber den Betroffenen. Verfassungsmässigkeit der Massregel an sich nach Art. 4, 31 und 69 BV, Art. 8fl bernische KV (Eigentumsgarantie). A. -Am 27. Mai 1920 erliess der Regierungsrat des Kantons Bern ti mit Rücksicht darauf, dass die Maul- und Klauenseuche im Gebiete des Kantons neuerdings eine grosse Ausdehnung erfahren hat und der Kampf dagegen mit der grössten Kraft geführt werden muss, gestützt auf Art. 2 des Bundesgesetzes über polizei- liche Massregeln gegen Viehseuchen von 1872 und die Vollziehungsverordnung hiezu vom 14. Oktober 1887, sowie in Anwendung von Art. 39 Abs. 2 der Staats- verfassung ll, einen im kantonalen Amtsblatt vom 1. Juni 1920 bekanntgemachten Beschluss, dessen Ziffern 11 und 13 lauten: ce 11. In unmittelbar von Seuchengefahr bedrohten oder verseuchten Ortschaften kann von den zustän- digen Gemeindebehörden mit Bewilligung des Regie- rungsstatthalters vorübergehend die Schliessung der