274 Staatsrecht. contre le Conseil d'Etat du Valais, il est constant que ce dernier n'a rendu aucune .decision en l'espece ; que le recours se trouve ainsi, en fait, dirige contre 1a decision du Departement de Justice et Police du 15 decembre 1919 ; qu'ilest exact. d'autre part, que la recourante aurait pu porter sa cause devant la Conseil d'Etat, conforme- ment a rart. 80 al. 2 in fine de la loi du 24 novembre 1916 et qu'elle a neglige, par consequent. d'utiliser une voie de recours qui lui etait ouverte sur le terrain du droit cantonal ; qu'on ne sauiait considerer a cet egard comme un acte de recours regulier la lettre par elle a,dressee le 26 janvier 1920 au Departement des Finances ; qu'a cette date, en effet, le deIai de recours prevu par l'art. 80 precite Hait deja expire ; considerant qu'en presence de ces constatations. le re- cours apparait comme irrecevable. tant au regard de l'art.4 que de l'art. 32 bis Const. fed. ; qu'il est en effet de jurisprudence constante qu'une des conditions de recevabilite d'un recours pour violation de l'art. 4 Const. fed. est que le recourant ait au preaIable epuise toutes les instances cantonales ; que. d'autre part. le Tribunal federal a proclame a maintes reprises que ce principe devait egalement trouver son application en matiere de recours fondes sur l'art. 31 Const. fM. (voir arret Ramella freres contre Municipalite de Lausanne du 27 deceinbre 1912; arret Baumann contre Departement des Finances du Valais du 19 mai 1913 ;arret Brugger contre Direction de Justice et Police du cant on de Zurich du l er fevrier 1917; arret S. A. des Carbures du Day contre Tessin (RO 45 I p. 2(6); arret Muller contre Bauvorstand II Zurich du 28 mai 1920); I qu'il convient d'appliquer le meme principe en matiere de recours base sur l'art. 32 bis Const. fed .• cette disposi- tion n'ayant pour but, en effet, que de regler au sujet Exproprlationsrech~. N° 38. 275 de certaines especes de denrees les modalites du principe general pose a rart. 31 Const. fed. Par ces moUts. lt Tribunal jederal prononce : 11 n'est pas entre en matiere sur le recours. Vgl. auch Nr. 36. -Voir aussi n° 36. B. EXPROPRIATIONSRECHT EXPROPRIATION 38. Urteil der zr. Zivilabteilung vom 5. Xai 1920 i. S. Einwohnergemeinde Grenohen gegen Obrecht &:. Oie. Verletzung von Bundesrecht liegt auch da.nn vor, wenn irr- tümlicherweise eidgenössisches statt kentonales Recht an- gewendet wird. Es besteht keine Norm des eidgenössischen Rechtes, wonach im Verfahren vor den Expropria.tions- behörden nicht nur über die Höhe der Entschädigung, son- dern auch über Präjudizia.Ipunkte (z. B. den Umfang der enteigneten Rechte) entschieden werden muss; es besteht lediglich die M ö g I ich k e i t der Vereinigung des Prozesses über die Präjudizialfrage mit dem Entschädigungsverfahren. Voraussetzungen für die Vereinigung. Aufhebung eines kan- tonalen Urteils, das, von der Annahme ausgehend, es müsse kraft eidgenössisc:;hen Rechtes im Verfahren vor den Ex- propriationsbehörden auch über die Präjudizialpunkte ab- gesprochen werden, eine Klage auf Feststellung des Um- fanges der enteigneten Rechte wegen Unzuständigkeit des Zivilrichters. von der Hand gewiesen hat. A. -Mit Vertrag vom 4. Dezember 1902 und 29. April 1903 veräusserte die Bürgergemeinde Grenchen der heu- tigen Klägerin. Einwohnergemeinde Grenchen; zum Zwecke der Anlage einer Gemeindewasserversorgung das

276 Expropriationsrecht. N° 38. hiezu erforderliche, in der Dorfbahquelle und in der Limmersmattbrunnenquelle entspringende Wasser. An • dem den Gegenstand dieses Vertrages bildenden Wasser sind die Beklagten, Finna Obrecht & Oe und Genossen berechtigt, und zwar stehen ihnen nach den vom Ober- gericht im angefochtenen Urteil gemachten Feststellungen zum Teil sogenannte « Ehehafte Wasserfall rechte '" zum Teil auf Konzessionen nach der geltenden Wasserrechts- gesetzgebung beruhende Wasserrechte zu. Die von der Berner Alpenbahn-Gesellschaft (BLS) im Grenchenberg- tunnel vorgenommenen Arbeiten brachten die Dorf- bach quelle zum Abstehen. Um die hieraus für die Be- klagten entstehenden Schädigungen zu minern und die Angelegenheit auf gütlichem Wege zu erledigen, schloss die BLS am 6. u. 16. Juni 1913 mit den Beklagten eine Vereinbarung ab, 'wonach sie sich verpflichtete, diesen einstweilen für zwei Jahre die verloren gegangene elek- trische Kraft zu vergüten. Inzwisehen sollte eine Exper- tise vorgenommen werden zur Schätzung sämtlicher in Betracht fallenden Wasserwerkanlagen. Die Parteien kamen ferner dahin überein, dass es der BLS freistehen solle, binnen Monatsfrist nach Mitteilung des Befundes der Experten sich durch sofortige Auszahlung des von diesen festgestellten Schadensbetrages 'von ihrer Ent-. schädigungspflicht loszukaufen oder. aber den Ablauf der zweijährigen Frist abzuwarten. ulld alsdann die den Be- klagten verloren gegangene Kraft entweder in natura zu ersetzen oder sich mit ihnen durch eine Entschädi- gung in Geld abzufinden, über deren Höhe, vorbehältlieh einer gütlichen Verständigung, eventuell die zuständigen Behörden zu entscheiden hätten. Ein Jahr später, am 12. August 1914, kam auch zwischen der KIägerin und der BLS eine Vereinbarung zu Stande, in welcher die Kontrahenten sich über den UmfaBggewisser von er BLS der Klägerin als Ersatz des aus der Wasserabgrabung entstandenen Schadens zu machenden Leistungen einig- ten. Ueber die von der KIägerin geltend gemachten, von Expropriationsrecht. N° 38. 277 der BLS aber nicht anerkannten Mehranspruche dagegen sollte im Expropriationsverfahren entschieden werden. Die Parteien verständigten sich gleichzeitig dahin, dass dieses Expropriationsverfahren bis zu dem Zeitpunkte sistiert bleiben sollte, da die zuständigen ordentlichen Ge- richte in einem von der Gemeinde gegen die Wasser- werksbesitzer anzuhebenden Prozesse über den Umfang des Rechtes jener auf Verwendung der abgegrabenen Quellen für ihre Wasserversorgung entschieden haben würden. Mit der vorliegenden. auf Grund dieser Verein- barung gegen die Wasserrechtsberechtigten, Firma Ob- recht & Oe und Konsorten, eingeleiteten Klage bean- tragt nunmehr die Einwohnergemeinde Grenchen: {( Die Beklagten als Inhaber von Wasserfallrechten am Dorf- bach zu Grenchen haben anzuerkennen, dass die Ein- wohnergemeinde Grenchen berechtigt war, das Wasser der durch den Tunnelbau Münster-Grenchen abgegra- benen und zum Versiegen gebrachten Dorfbachquelle im Umfange ihres jeweilen Bedarfes, also wenn nötig ganz für die Zwecke ihrer Wasserversorgung zu beanspruchen und zu konsumieren. » B. -Mit Urteil vom 25. November 1919 hat das Obergericht des' Kantons Solothurn entsprechend dem Antrage der Beklagten die Klage wegen sachliche Un- zuständigkeit der Zivilgerichte von der Hand geWiesen. Es nahm im Anschluss an ein Urteil des Bundesgerichtes i. S. Herzog-Gahnder gegen SCB (AS 22 S. 1035 ff.) al, dass im Expropriationsverfahren nicht nur über dIe Höhe der vom Exproprianten dem Expropriaten zu leistenden Entschädigung, sondern im Streitfalle auch über Bestand und Umfang der Rechte entschieden wer- den müsse, gestützt auf die die Entschädigungsforde- rung geltend gemacht werde. Dies ergebe sieh aus dn allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozessrechts über dIe Kompetenzattraktion, wonach der i? der Haupch.e zuständige Richter auch zur Entschel_{ung der} raJ?-di­ zialfragen berufen sei, soweit nicht elOe ausdruckllche

278 Expropriationsrecbt. N° 38 .. Vorschrift etwas anderes bestimme. Dies treffe aber nicht zu, und es müsse somit kraft eidgenössischen Rechts . die Zuständigkeit der Expropriationsbehörden als gegeben angesehen werden, was die Zuständigkeit der kanto- nalen ordentlichen Zivilgerichte ausschliesse. C. -Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Klägerin mit dem Antrage, . die ordent- lichen Zivilgerichte seien als zur Beurteilung der Sache zuständig zu erklären. Die Beklagten beantragen Be- stätigung des angefochtenen Urteils. Das Buiidesgericht zieht in Erwägung : Die vorliegende Khge stellt sich zweifellos !\ls eine Fest- stellungsklage dar; es beurteilt sich daher nach der Pra- xis des Bundesgerichts (AS 45 II S. 462) die Frage nach ihrer Zulässigkeit an sich nach kantonalem Recht, soweit nicht die Bundesgesetzgebung darüber Vorschriften ent- hält. Die Vorinstanz hat nun einen solchen, und zwar die Zulässigkeit der vorliegenden Feststellungsklage ver- neinenden Rechtssatz aus der Expropriationsgesetz- gebung des Bundes hergeleitet und sich gestützt hierauf als· unzuständig erklärt. Diese Auffassung ist jedoch rechtsirrtümlich. Allerdings ist .der Vorins: anz insofern beizutreten, als sie davon ausgeht. dass der Streit über Bestand und Umfang der Ersatzpflicht, die der BLS be- züglich der durch die Arbeiten im Grenchenbergtunnel verursachten Schäden obliegt. im eidgenössischen Ex- propriationsverfahren auszutragen ist;' denn in diesem sind nach feststehender Praxis alle Ersatzansprüche für diejenigen Schäden geltend zu machen, welche sieh als notwendige und nicht wohl vermeidliche Folge des Baues oder Betriebes einer öffentlichen, mit dem Expropria- tionsrechte ausgerüsteten Unternehmung darstellen'(AS 34 I S. 694 ff., 38 I S. 627, 40 11 S. 290). Und ebenso ist s auch zutreffend, dass das Bundesgericht im Expropria- tionsverfahren schon wiederholt nicht nur über Bestand und Höhe der vom Enteigner zu leistenden Entschädi- Expropriationsreeht. N· 38. 219 gung. sondern auch über Bestand und Umfang der Privat- rechte bezw. privatrechtlichen Befugnisse entsch ieden hat, die dem Enteigneten infolge der Expropriation ent- zogen worden sind und die die Grundlage für die Bemes- sung der Expropriationsentschädigungen bilden (vgl. z. B. AS. 22 S. 1035ff,. 40 I S. 450 ff.). Allein dies geschah nicht gestützt auf eine dem Bundesgericht als Rekursinstanz im Enteignungsverfahren durch das Bundesrecht auf- erlegte Pflicht; denn die eidgenössische Expropriations- gesetzgebung lässt die Frage, durch wen und in welchem Verfahren derartige, für das Verfahren vor den Expro- pnationsbehörden (im folgenden Entschädigungsver- fahren genannt) präjudizielle Fragen, wie die heute streitige, entschieden werden solle, offen, was aller- dings in einer vom Bundesgericht dem Justizdeparte- ment am 31. Juli 1893 über die Revision des Expropria- tionsgesetzes eingereichten Vernehmlassung als eine Lücke des (,est:tzes bezeichnet wurde (vgl. S. 11 der Vernehm- lassung), deren Ausfüllung als wünschbar erscheine. Viel- mehr waren für das Bundesgericht, wenn es im Entschä- digungsverfahren auch über die vom Expropriaten be- . haupteten, vom Exproprianten bestrittenen Privat- rechte entschied, lediglich Erwägungen der Zweckmäs- sigkeit massgebend, insbesondere das Bestreben, alle in der konkreten Expropriationssache auftauchenden Streit- punkte in einem Verfahren zu erledigen und dadurch unnütze Weiterungen und Umtriebe zu vermeiden. Die Praxis des Bundesgerichtes knüpfte jedoch gestützt hier- auf die Entscheidung des Präjudizialpunktes im Ent- schädigungsverfahren an die Voraussetzungen, dass die Parteien im Prozesse über den Umfang der enteigneten Rechte bezw. Befugnisse und im Entschädigungsver- fahren die nämlichen sind, dass die Aktenlage die Ent- scheidung der Präjudizfrage im Entschädigungsver- fahren gestattet und dass da. Bundesgericht, sei es als einzige Instanz, sei es als Berufungsinstanz, zur Beurtei- lung des Präjudizialpunkte!t ohnehin zuständig wäre. In

2~!I ExproprIationsrecht. No 38. aden andern Fällen dagegen hat das Bundesgericht die Entscheidung über den Bestand und Umfang der Rechte des Enteigneten ad separatum verwiesen, indem es ent- weder das Entschädigungsverfahren bis nach rechts- kräftiger Beurteilung der Präjudizialfrage aussetzte oder aber ein bedingtes Urteil erliess, in dem es die Entschä- digung als durch den Ausgang des über den Präjudizial- punkt hängigen Prozesses bedingt festsetzte. Im vorlie- genden Falle sind die für die Vereinigung des Präjudizial- prozesses mit dem Entschädigungsverfahren sprechenden Gründe nicht vorhanden. Abgesehen davon, dass in jenem Verfahren die Klägerin und die Beklagten Partei sind, in diesem dagegen die Klägerin und die BLS, so Identität der Parteien in beiden Verfahren nicht vorliegt, so wre auch die Präjudizialfrage-zur Entscheidung im Entschädi- gllngsverfahren nicht spruchreif. Wenn auch die Zustän- digkeit des Bundesgerichts als forum prorJgatum zur Beurteilung der Präjudizialfrage gegeben wäre, müssten die Parteien doch, da für die streitigen Rechte nach den Feststellungen der Vorinstanz das kantonale Recht mass- gebend ist, im Falle des Widerspruches dem Bundesge richt die einschlägigen kantonalen Rechtssätze nach- weisen, während der kantonale Richter diese von Amtes wegen anzuwenden hat, sodass die Entscheidung der Pr-ijudiziaIfrage durch ihn auch im Interesse der Par- teien liegt. Hat daher die Vorinstanz zu Unrecht ange- nommen, es' bestehe ein eidgenössischer Rechtssatz, wo- nach Streitigkeiten über den Umrang der enteigneten Rechte im Expropriationsverfahren ausgetragen werden müssen, so muss hierin eine Verletzung des Bundesrechtes gesehen werden; denn eine solche liegt nicht nur dann vor, wenn der kantonale Richterin einem nach Bundes- recht zu beurteilenden Prozesse Bundesrecht nicht oder nicht richtig anwendet, sondern auch dann, wenn el' -;- wie im vorliegenden Falle --seinem Urteile irrtümlicher;.. weise· eidgenössisches statt kantonales Recht zu Grunde legt. Die Berufung ist naher gutznheisen und die Sache Expropriationsrecht. N° ::lf;. 2Xl an die Vorillstanz zurückzuweisen, damit sie die Frage, -ob die Feststellullgsklage statthaft sei, nach kantonalem Recht entscheide und wenn ja die Rechtsbegehren ner Parteien materiell beurteile. Demnat" erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird in dem Sinne gntgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom -:25. November 1919 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwiigullgen an die Vor- instanz zlIfiickgcwiesen wirrl.