424 Obllgationenreeht. Na 63. mission et le pouvoir exclusif d'operer le recouvrement,la loi ne fait aucune distinction entre le eas Oll le debiteur '-est un tiers et celui Oll le debiteur est un associe (voir RO 23 I p. 288 ; SCHNEIDER et FICK, 4 me M., art. ~~2, rem. 4 ; STAua, op. cit. § 149, rem. 6 ; MAKOWER, op. elt. § 149, rem. II b; PICo op. eit. p. 820). Et cela se eon~oit 'si ron eonsidere que raetif social que le liquidateur est charge de realiser se compose precisement, pour une part,

de toutes les sommes dont les associes peuvent eire . .eomptables vis-a-"is de Ia Soeiete, ades titres divers, qu'il 's'agisse d'apports non eneore verses, d'avanees consen- ties, de preIevements efIeetues·indfunent et d'une maniere . generale de deUes eontractuelles ou delictuelles quel- -conques. De ce qui preeec:le il resulte, sans autre, qu'en l' espeee SchafIroth, qui n' aurait pas eu qualite pour. agr .au nom de Ia Societe Fontana, Schaffroth & Oe en bqUl- dation, ne pouvait pas davantage agir, ainsi qu'ill'a fait, ',en son nom personnel du moment que le, droit qu'il entend faire valoir a une part de Ia commission Dauer ct du benefice sur l' albumine de poule est. en tout cas, 'subordonne, suppose qu'il existc, a la condition que eette commission et ce benefice rentrent efIectivement dans l'aetif de Ia Societe, representent bien, en d'autres termes, .des creances soeiales et que. dans ce eas, c' est le liqui- <lateur seul qui, agissant au nom de Ia Societe en lqui­ dation, a qualite pour poursuivre le remboursemCllt de -ces ereanees et en faire, au besoin. en eas de contestation, constater judiciairement l' existence. Les conclusions ei- \liles de Schaftroth . doivent des lors etre ecartees pour defaut de legitimation aCtive du demandeur, sans plus ample examen et sans qu'Hsoit necessaire notamment de trancher la question de savoir si Ia commission Dauer et le benefice sur r albumine de poule devaient ou non, en reallte revenir a Ia Societe, ou encore de rechercher si, ensuite de l' arret du Tribunal federal du. 25 janvier 1919, Ia Cour d'assises de Neuch'ätel etait ou n'etait pas en .droit de modifier le dispositif de son premier jugement. Obligationenrecht. Ne 64. 425 Le Tribunal jederal prononce: Les recours sont admis' et les jugements de Ia Cour d'Assisesde Neuchatel, 'des 10 octobre 1918 et 15 mai 1919, sont reformes en ce sens que Ia reclamation civile <lu demandeur est ecartee.

64. Urten der U. Zivllabitlluns vom 17. September 1919 i. S. Kotel1Ulterneluauns 11Ioher-Durrer .6,.-(1. 11214 « Ziirich • -gegen Dallapt. . Art. 339, 97 tI. und 41 OR. Haftung des Dienstherrn gegennber dem Angestellten für Betriebsgefahren. Voraussetzungen. A. -Der 1895 geborene Vinzenz Dallape war während 'mehrerer Jahre zuerst zusammen mit seinem Vater, dann im Winterhalbjahr 1916 -1917 allein, in dem der Erst- beklagten A.-G. Bucher-Durrer gehörenden Hotel auf dem Stanserhorn als Winterwart angestellt und als solcher von der Hoteleigentümerin bei der Zweitbeklagten Versicherungfgesellschaft «Zürich» für 1000 Fr. im Todesfalle gegen Unfälle bei der Au&übung seiner.dienst- lichen Verrichtungen versichert woden. Zugleich haUe die «Zürich » der Hoteleigentümerin durch die nlUnliche Polize auch giten die Folgen ihrer gesetzlichen Haft pflicht wegen solcher UnFälle aus Art. 41 bis 47, 55, 56, 58 und 339 OR bis zum Betrage von 10,000 Fr. an Kapital. Zinsen und Kosten Versicherung gewährt. Art. 17 Abs. 1 'der in die Polize aufgenommenen «allgemeinen Ver- sicherungsbedingungen » ermächtigt die Gesellschaft, zur Befriedigung' derartiger Haftpfliehtansprüche in erster Linie die aus der Unfallversicherung zu Gunsten des Angestellten geschuldete Summe zu verwenden. Und Abs.2 ebenda bestimmt, dass, wenn es über das Besteh~n <lurch die Haftpflichtversicherung gedeckter Forderungen

426 zwischen dem AngesteUten odr debS{m geschädigten Hinterbliebenen 'und dem VenicheruIigsilehmer zum . Prozesse komme, die Versicherungsgesellschaft des;.;en Führung übernehme, zu welchem, Zwecke der Ve";icbe- rung5nehmer dem von der Ge8cll8Chaft bezeichneten Anwalte die nötige Vollmacht auszustellen habe. « Die Gesellschaft » so fährt Abs. 2 fort «trägt die Prozess- kosten auch dann, 'Wenn es sich um dh Abwehr unbe- rechtigter Anspruche handelt. Wird eine I:Iafipflicht- klage abgewiesen, 'so kommen die entstandenen Kosten an der dem Verlicherten aus i§8his 14 (d. h. aus der Un- fallversicherung) zukow.inencien Entschädiguqg ill Abzug. )} Am 16. MälZ 1917 machte sch Dallape auf , den Weg. um im Tale Pub;mittel zUr Reinigung des Hotels zuholell. wurde beim Abstieg am Nordabh8ng des lJ,erge VOll einer Lawine erfasst und getötet. Die Weisung, sich zu. dem gedachten Zwecke ins Tal zu verfügen, war ihm etwa 10 Tage vorher namens der Erstbeklagten, von JOßef Bueher telephoniscll erteilt worden. Nachdem dieser zuerst darauf gedrungen hatte, dass Dallape sofort hinu.ntersteige,bestand er auf dessen Antwort, es sei dies zar Zeit wegen des ,Wett erb nicht möglich, nicht mehr darauf, verlangte aber, dass der Wächter komme, sobald dies einigerma" sen möglich sei und fügte bei, er mache ihn dafür verantwor.tlich, dass da~ Hotel auf die für PfiUgsten in Aussicht genmmeneBetriebseröfInung geputzt fei. Die Wähl des Tages müsse er Im' überlassen, da man unten nicht wissen könne, wie das Wetter in'del' Höhe sei. Mit im M«rz 1918 eingeleiteter Klage forderten deshalb die Eltern des· verungliickten Vintenz DanapeBarto- 10000eo Dallape und Gencweva DaUapegeb. Brende) .. soWie dessen Schwester Marie Pauline Dallape von der A.-G. Buchel'Durrer und der «Zürich. Zahlung einer Enthädigung von 10,006 Fr. nebst Verzuguinsen seit dem Tage de,; Unfalls. Sie erblicken eine schuldhafte . Ver'etzung der dem Dienstherrn gegenüber dem. Dienst- Obligationenrecht. N·64. 427 pflichtigen obliegenden Fürsorgepflicht und zum Schaden- ersatz verpflichtende Fahrlässigkeit im Sinne der Art. 339 und 41 OR darin, dass die Erstbeklagte dem Vinzenz DaUape die Weisung zum Hinuntersteigen in einer wegen der Lawinen so gefährlichen Jahreszeit erteilt habe, während die nötigen Putzmittel entweder schon im Herbst ins Hotel hätten gebracht oder die Reinigung auf einen Zeitpunkt hätte verschoben werden können, wo jene Gefahr nicht mehr bestanden habe. Da Vinzenz Dallape seinen ganzen Lohn ·mit Ausnahme des für seine persönlichen Bedürfnisse benötigten geringen Betrages bisher den Eltern und der Schwester zugewendet habe, diese alle drei, die Schwester wegen durch Krankheit herabgeminderter Erwerbsfähigkeit, auch tatsächlich unterstützungsbedürftig seien, durch den Unfall also ihren « Versorger) verloren hätten, seien sie gemäss Art. 97 ff. inbesonders Art. 99 und 45 OR berechtigt, von den Beklagten Ersatz des ihnen daraus entstehenden, kapitalisiert auf 10,000 Fr. zu beziffernden Schadens zu verlangen, von der Erstbeklagten auf Grund der bereits angeführten Haftungsvorschriften, von der Zweitbe- klagten gestützt auf die von ihr dem Haftpflichtigen gewährte Versicherung, die « naGh Gesetz & den Klägern ein direktes Klagerecht gegen sie gebe. Die Z'Weitbe-.- klagte anerkannte, den Klägern aus der zu Gunsten de$ Verunglückten bestehenden Unfallversicherung den Be- trag von 1000 Fr. abzüglich der Kosten des vorliegenden Prozesses zu schulden. Für die Mehrforderung' erhob sie in erster Linie die Einrede der mangelnden Passivlegiti- mation : nach Art. 60 VVG habe bei der· Versicherung gegen die Folgen gesetzlicher Haftpflicht der geschädigte Dritte kein eigenes Forderungo;recht gegen den Ver- sicherer, sondern nar ein Pfandrecht an dem ver~iche­ rung$mässigen Ersatzanspruch des' Versicherungsneh- mers. Im weiteren bestritt sie gleich der Erstbeklagten auch das Vorliegen der sachlichen Voraussetzungen für die Entschädigungspflicht, da weder von einer Verletzung

428 Obligationenrecht. ND 64. vertraglicher Pflichten oder Fahrlässigkeit nach Art. 339 und 41 OR auf Seiten des Dienstherrn gesprochen noch der Verunglückte als Versorger der Kläger im Sinne des Gesetzes betrachtet werden könne. Die Auszahlung der Unfallversicherungsswnme von 1000 Fr. sei den Klägern schon vor dem Prozesse angeboten und nur deshalb unter- lassen 'Worden, weil die Versicherung!i'gesellschaft, nach- dem jene sich damit nicht zu begnügen erklärt hätten, sich die ihr durch die Polize gewährleistete Möglichkeit habe sichern 'Wollen, daraus vorerst fUr die Kosten des heutigen unbegründeter Weise angehobenen Prozesses Deckung zu suchen, auf welchem Verrechnungsrecht sie beharre. B; -Durch Urteil vom 8. Januar, zugestellt 25. Feb- ruar 1919, hat das Obergericht des Kantons Luzern I. Kammer erkannt: « 1. Die Entbeklagte hat den Klägern 5000 Fr., » .die Zweitbeklagte 1000 Fr. zu bezahlen, je nebst »Zins zu 5% seit dem 16. März 1917. . » 2. Die abweichenden Begehren sind abgewiesen. » 3. Die Beklagten haben solidarisch die ergangenen » Kosten zu tragen und demnach dem Advokaturbureau »Steiner und Dr. Helbling dessen auf 330 Fr. 75 Cis. » festgesetzte Kostennote zu bezahlen so",ie der Kläger- l} schaft an Parteikosten 6 Fr. 50 Cts. zu vergüten. » 4. Die hierortigen Kosten-bestehen in 117 Fr~ inbe- griffen 90 Fr. Gerichtsgebühr. » Die Verurteilung der Erstbeklagten zur Zahlung von 5000 Fr. stützt sich auf Art. 339, 97 ff. OR und die An- nahme, dass der verunglückte Vinzenz Dallape den Klägern, deren Unterstützungsbedürftigkeit feststehe, ausser dem Betrage, als de!!sen Kapitalisierung sich die Unfallversicherungsswnme von 1000 Fr. darstelle, jähr- lich noeh 400 Fr., je 150 Fr. an jeden Elternteil und l00Fr. an die Schwester, zugewendet hätte, was bei dem Alter der Unterstützten kapitalisiert 5266 Fr. 40 Cts. oder rund 5000 Fr. ergebe. Eine Befugnis der Zweitbeklagten zUr ObHgationenrecht. N-64. 429 Verrechnung von Prozesskosten mit der Unfallversiche- rungsswnme würde nach der Polize nur bestehen, wenn die Haftpflichtklage gegen den Diel1stherrn abgewiesen worden wäre. Sie entfalle demnach mit deren grundsätz- licher Gutheissung, sodass die Zweitbeklagte diese 1000 Fr. voll zu zahlen habe. Andererseits bestehe auch nur hiefür eine unmittelbare Schuldpflicht ihrerseits· gegenüber den Klägern, während für die Mehrforderung :von 5000 Fr. aus gesetzlicher Haftpflicht des Dienstherrn denselben gegen den Versicherer nur die Rechte des. Art. 60 VVG zukommen. C. -. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten mit dem Begehren um Abweisung der Klage im Smne des Antwortschlusses vor den kanto- nalen Instanzen (s. oben S. 427), eventuell Herabsetzung der der Erstbeklagten über die Unfallversicherungssumme VOll 1000 Fr. hinaus auferlegten Entschädigung von. 5000 Fr. auf 385 Fr. Die Kläger haben auf Abweisung der Berufung angetragen. D. -'Vährend de& Berufungsverfahrens ist die Mit- klägerin Marie Pauline Dallape gestorben. Nachdem der Anwalt der Kläger zunächst 'am 19. Mai 1919 dem Bundesgericht hievon mit dem Bemerken Kenntnis. gegeben hatte, dass dieselbe infolgedessen «als Partei ausser Betracht falle I), teilte er, aufgefordert eine Verzichts erklärung der Erben auf die Fortsetzung des Prozesses nach. Art. 75 BZPO beizubringen, am 28. Juni 1919 gegenteils mit, dass die Eltern Dallape als gesetzliche Erben der Verstorbenen den Prozess aufnehmen, und reichte am 2. Juli 1919 sodann noch eine BeJ)cheinigung des Gemeinderates Stans d. J. ein, dass eine Ausschlagung des Nachlasses durch jene innert Frist nichl erfolgt sei. Das BundesgericlIt zieht in Erwägung:

1. -Da fe~tsteht. dass die Kläger Bartolomeo Dal- lape . und Genoveva Dallape geb. Brendel ErbeIl der verstorbenen Mitklägerin Marie Pauline Dallape geworden

430 OllligaUonenrecht. :r.;-64. sind, steht ihrem Eintritte in den Prozess an Stelle dieser nichts entgegen. 2. - In der Sache selbst hat das angefochtene Urteil zu Unrecht eine Verletzung der der Erstbeklagten als Dienstherrin obliegenden Pflichten darin finden wollen, dass sie den verunglückten Vinzenz Dallape zum Abstieg ins Tal während einer lawinengefährlichen Zeit veranlasst habe, ohne ihn VOI' dieser Gefahr zu warnen. Art. 339 OR, auf welchen sich die Vorinstanz für diese Auffassung stützt, verpflichtet den Dienstherrn, soweit es ihm mit Rücksicht auf das einzelne Dienstverhältnis und die Natur der Dienstleistung billigerweise zugemutet werden darf, für genügende S c hut z m ass r e gel n gegen. die Be- triebsgefahren zu sorgen. Er lässt ihn demnach nicht etwa, wie es für die der Haftpflichtgesetzgebung unterstelhen Betriebe zutrifft, für diese Gefahren überhaupt, unab- hängig von einem Verschulden seinerseit~ haften, sondern macht ihn lediglich dafür verantwortlich, dass er diejeni- gen Vorrichtungen treffe und dem Dienstpflichtigen zur Verfügung stelle, welche geeignet sind, die Gefahr wenn nicht auszuschliessen, so doch nach Möglichkeit herab- zumindern. In diesem Zwecke der Gefahrverhütuug bezw. ':mindetung und nur in ihm findet 'auch die VOll der Praxis angenommene Pflicht des Dienstherrn, den Dienstprneh- tigen über mit der übertragenen Verrichtung verbundene Gefahren vor der Ausführ1lBg aufzuklären und zu watnen. ihre Begründung. Sie setzt voraus, dass Risiken in Frage stehen, llbet die der Dienstpflichtige sich nicht beteits von sich aus Rechenschaft gab. die ihm -'-zum mindesten momentan. -entgangen sein können. Willigt detselbe in die Ausführung der Dienstleistung ein, obwohl er sich ihrer Gefährlichkeit von vorneherein bewusst ist, so nimmt er damit auch die Folgen auf sich. Es kann dem.;. nach, wenn sich dabei infolge einer solehen von ihm gekannten und vorausgesehenen Gefahr ein Unfall ereignet, der Dienstherr dafür nicht deshalb haftbar gemacht werden, weil er eine darauf bezügliche Warnung Obligatlonenrecht. N-64. und Aufklärung unterlassen hat, sondern gilt, falls auch eine Versäumung von Schutzvorkehren nach Art. 339 nicht in Betracht kommt, der allgemeine Grundsatz, dass die Folgen eines zufälligen schädigenden Ereignisses denjenigen treffen, bei dem sie eintreten (AS 31 II S: 240 Erw.5). Gerade dieser die Haftung des Dienstherrn für zufällige Schadensereignisse ausschliessende Grundsatz ist es, welcher dazu geführt hat, für gewisse besonders gefährliche Arten von Diensten auf dem Wege der Spezial-(Haftpflicht-) Gesetzgebung eine abweichende Regelung zu treffen. Die in letzterer durch besonderen Rechtssatz verfügte Ausdehnung der Haftung darf deshalb nicht auf dem Umwege a..uf die Fälle des gewöhn- lichen Dienstvertrages übertragen werden, dass man den Dienstherrn, welcher dem Dienstpflichtigen einen an sich in den Rahmen der übernommenen Dienste fallenden, aber für Lt:.ib und Leben gefährlichen Auftrag gegeben hat, schon wegen dieser Gefährlichkeit an sich für den S('haden einstehen lässt, obwohl eine Abwendung der Gefahr durch Schutzmassregeln nach deren Natur nicht möglich war und dieselbe dem Dienstpflichtigen bekannt war, also auch eine für den Unfall ursächliche Verletzung dr Warnungspflicht nicht vorliegt. So verhält es sich aber hier. Nicht nur war die Gefahr, welcher der verunglückte' Vinzenz Dallape erlag -die Verschüttung des Weges durch Lawinen - derart beschaffen, dass irgendwelche positive Vorkhrungen des Dienstherrn zu ihrer 'Besei- tigung nicht in Frage kommen konnten, wie denn die Nichtanwendung solcher dem Dienstherrn nicht zum Vorwurf gemacht wird. Nachdem Dallape schon während. mehrerer Jahren den Dienst als Winterwart auf dem Stanserhorn versehen hatte, darf unbedenklich weiter auch angenommen werden, dass er sich derselben selbst ohne besonderen Hinweis bewusst war und über die Gefährdung, welche der Gang nach dem Tal für ihn mit sieh brachte. zum mindesten ebensogut Rechenschaft gab wie der Dienstherr. Es lies&e sich deshalb höchstens AS 45 n -191? ~

432 Obligatlonenrecht. N° 64. fragen. ob nicht der letztere deha1b für den eingetretenen Schaden verantwortlich erklärt werden könnte, weil er . den Verunglückten veranlasste, zu einer so gefährlichen Zeit den Abstieg ,;u unternehmen, während 'das Hinauf- schäften der Putzmittel $ehr wohl auch noch später hätte besorgt werden können, weil also für den erteilten gefahr- bringenden Auftrag ein ihn rechtfertigender sachlicher Grund fehlte. In dieser Beziehung fällt aber in Betracht, dass die Hotelunternehmung nach demV'on derVorinstanz als glaubwürdig betrachteten Zeugnis des Josef Bucher nicht etwa verlangt hat, dass Dallape schon jetzt hinunter- komme, sondern nur, dass es so rechtzeitig geschehe, um das Hotel noch auf die Betriebseröffnung an Pfingsten reinigen und instandst;Uen zu können. Dies wäre aber, da bis dahin noch mehr als zwei Monate verbli€.ben, offenbar auch dann möglich gewesen, wenn Dallape den Abstieg auf einen Zeitpunkt verschoben hätte, wo nach den örtlichen Verhältnissen keine Lawinen mehr zu befürchten waren. Es braucht deshalb nicht untersucht zu werden, ob der erwähnte Grund, wenn der Befehl positiv auf ein Hinunterkommen in der nächsten Zeit gelautet hätte, trotz der Kennt,nis des Verunglückten von der ihm daraus erwachsenden Gefahr und der Un- möglichkeit von Schub:massregeln, die Haftung der Erstbeklagten zu begründen vermocht hätte. Die auf Art. 339, 41 OR-gestützte Schadenersatz- klage der Kläger ist somit mangels Vorliegens der uner- lässlichen Voraussetzung -kausale Verletzung einer Vertraglipflicht oder aquilisches Verschulden auf Seite des Dienstherrn -abzuweisen. Da der Streit aich von Anfang an ausschliesslich um sie und nicht um den nie bestrittenen nebenhergehenden Anspruch von 1000 Fr. aus der Unfall- versicherung zu Gunsten des Verunglückten drehte, müssen folgerichtig die Kosten aller Instanzen den Klägern auferlegt werden. Die letzteren werden demnach auch jene Summe von 1000 Fr. von der Zweitbeklagten nicht voll beanspruchen, sondern es wird diese davon ObHgationenrecht. N° 65. 433. gemäss Art. 11 der allgemeinen Versicherungsbedingungen der Polize ihre Kosten aus dem vorliegenden Prozesse abziehen können, wobei als abzugsfähige Kosten nicht nur die den :Beklagten für die verschiedenen Instanzen zu zusprechenden ausserrechtlichen Entschädigungen, son- dern auch diejenigen Beträge in Betracht fallen werden, welche sie an Gerichtgebühren, Zeugengeldern usw. allenfalls der kantonalen Gerichtskasse bereits haben erlegen müssen. Einer besonderen darauf. bezüglicen Einschränkung im Dispositiv bedarf es mcht, da sIch das fragliche Kompensationsrecht ohne weiteres schon aus der Identität der Parteien in beiden Schuldver- hältnissen und der durch das Urteil festgestellten Fällig- keit von Forderung und Gegenforderung ergibt. Demnach erkennt das Bundesgerichl: Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass die Zweit- beklagte an die Kläger 1000 Fr. nebst Zins zu 5% se~t 16. März 1917 zu zahlen hat, im übrigen dagegen dIe Klage abgewiesen wird. 65. Urteil eier I. ZivUabteUung vom 19. September 1919 i. S. Chemische Fa.brik Brugg gegen C. bft & Cie. Wes e n t I ich e r Irr t U ID. OR Art. 23 u. 24 Ziff. 1 bis 4. Ueberprüfbarkeit der Feststellunge:t der kantonalen Instanz über den inneren 'Villen der ParteIen ? A. -Gegenstand. des vorliegenden Prozesses bildet ein zwischen den Parteien abgeschlossener Kaufvertrag, welcher von der Klägerin, Chemische Fabrik Brugg A.-G., durch Zu,schrüt vom 30. Oktober 1918 an die Beklagte, Firma C. Kraft & oe, wie folgt bestätigt 'WUrde: «Wir nehmen höflich Bezug auf unsere gestrige tele- » phonische Unterredung mit Ihrem Herrn Kraft, wobei »wir Ihnen zur Lieferung innert 14 Tagen verkauften: