Sachenrecht. N· 6. pretentions le fisc genevois serait eventuellement fonde a faire valoir parce que les parties auraient cherche a eluder le paiement des droits de mutation. Mais c'est la) une question qui releve du droit fiscal cantonal. Au point de vue du droit civil federal, on pourrait seulement se dem an der si la nullite du contrat ne devrait pas etre admise en vertu de l'art. 20 CO, par le motif que, visant a eluder un impöt, il aurait pour objet une chose illicite ou contraire aux mreurs. La reponse acette question ne saurait etre affirmative. Si la loi cantonale soumet aux droits de mutation le transfer! de -la propriete fonciere, elle n'oblige pas .les parties a proceder a ce transfert, et les parties ne commettent point un acte illicite ou con- traire aux Ihreurs, dans,le sens de l'art. 20 CO, lorsque, pour atteindre un but economique determine, elles choi- sissent une voie legale autre que celle qui comporte le paiement d'un impöt. 4. -Enfin, la vente des aetions ne peut pas non plus etre annulee parce que la Societe L'Arbousier, bien que creee et inscrite regulierement, serait en realite inexistante. Le fait que le demandeur possede a lui seul toutes les actions a sans doute pour consequence que la societe ne peut plus deployer son activite normale, mais elle continue a exister a l'etat de vie latente, et iI suffit que le nombre des actionnaires vienne a augmenter pour que son activite puisse reprendre. Au reste, le defendeur, qui s'est oblige a acheter la totalite des actJons de la Societe L'Arbousier, ne saurait arguer du fait que le demandeur areuni toutes les actions entre ses mains pour pouvoir les lui trans- mettre. Le defendeur savait a quoi s'en tenir lorsqu'il a conclu le contrat et il Iui est loisible d'assurer en tout temps le fonctionnement de la SociCte en augmentant le nombre des actio,nnaires. Le Tribunal /ederal prononce : Le recours est ecarte et r arret aUaque confirme. Vgl. auch Nt. 10. ~ Voir aussi No. 10. ObtigatioDeDrecllt, Ne 7. IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 7. l1rteil aer I. Zivila.bteilllDl "om 18. Januar 1919 i. S. Schlamm gegen lol1ag. 37 Kauf: Nachträgliche Einfügung einer Kriegsklausel. Unmög- lichwerden der Lieferung einer Genussache bestimmter Pro- venienz. A. -Laut Ordrebestätigung vom 1. Februar 1915 ver- kaufte die Beklagte der Klägerin 300 Stück « Voile imit. weiss », Qualität 1116/1,228 von je 60 m Länge und 110/2 cm Breite zu 67 % PI. prompt «lieferbar April-Mai ohne unsere Haftbarkeit für rechtzeitige Lieferung, Kon- ditionen : franko Berlin verzollt, 2% 30 Tage >). Diese 300 Stück sind Gegenstand des heutigen Prozesses. Nach- dem nämlich die Klägerin selber die Verschiebung ihrer Lieferung auf A"ufang 1916 verlangt hatte, verzögerte sich die ErfüJlung des Kaufes trotz mehrfacher Reklama- tionen immer mehr. Schliesslich, am 26. Februar 1916, schrieb die Beklagte der Klägerin, sie müsse den Auftrag zufolge « nachweisbarer amtlicher Verhinderung>) annul- lieren. Hiegegen protestierte die Klägerin und setzte der Beklagten, nachdem sie sie vorher wie schon Ende 1915 einmal noch vergeblich zur Lieferung an einen zürche- rischen Agenten aufgefordert hatte, am 14. Oktober 1916 Frist zur Leistung bis zum 25. Oktober 1916 an, indem sie damit die Androhung verband, sie werde bei Nicht- beachtung der Frist auf die Leistung verzichten und Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens vorlangen. Dieser Androhung entsprechend machte sie,

38 Obligationenrecht. N0 7. da die Beklagte auch bis zum 25. Oktober nicht lieferte, den vorliegenden Prozess anhängig, in welchem sie von ihr 18,000 Fr. Schadenersatz fordert. E. -Sie begründet ihren Anspruch damit, dass die Beklagte sehr wohl in der Lage gewesen. wäre zu liefern, da sie noch einen Posten der fraglichen Gewebe auf Lager gehabt und einem Geschäftsfreund nach Berlin offeriert und auch Lieferungen nach· Berlin noch vorgenommen habe. Dementsprechend hafte sie ihr für den aus der NichtIieferung entstandenen Schadel!. Anlässlich der. ersten Lieferungsverweigerung, am 26. Februar 1916, sei der Preis der streitigen '''are schon mehr als 1 Fr. höher gewesen als der Vertragspreis. Sie mache nUll als Schaden die Preisdifferenz von 1 Fr. geltend, wobei sie für 300 Stück a 60 m auf den eingeklagten Betrag von 18,000 Fr. komme. Die Beklagte hat demgegenüber in erster Linie einge- wendet, die Belangung auf Schadenersatz sei kontraklicb ausgeschlossen worden. Sie habe ihren Berliner Vertreter Löser dahin instruiert, dass sie keine Garantie für recht- zeitige Lieferung und für Lieferung überhaupt über- nehme, sofern die Kriegsverhältnisse ihr hindemd in den Weg treten, und dass infolge NIchtIieferung keinerlei Schadenersatzallspruche gestellt werden könntell. Die Klägerin sei hierüber durch Löser untenichtet worden. Sie habe in genauer Kenntnis davon am 10. Juli 1915 eine neue grössere Bestellung gemacht. wobei ausdrück- lich die fragliche Klausel aufgenommen worden sei, und ferner habe sie, trotz der Mitteilung Lösel'S, die Lieferung der 300 streitigen Stücke auf das Frühjahr 1916 notieren lassen. Damit sei die alte Ordre vom 1. Februar 1915 annulliert gewesen, und es sei an ihre Stelle eine neue, unter der erwähnten Kriegsklausei akzeptierte, getreten. Die Klägerin habe denn auch dieAnnullation .der alten Bestellung stillschweigend hingenommell. -Uebrigens verletze es Treu und Glauben, wenn die Klägerin das Wahlrecht aus Art. 107 erst 8 Monate nach seiner Ent- Obligationenrecht. N° 7. 39 stehung ausgeübt habe. -Eventuell sei ihr die Lieferung schuldlos unmöglich gewor~en, indem Vertragsgegen- stand 'Varen englischer Provenienz gewesen, die sie der Klägerin nicht mehr habe liefern können. -Im weitem werde auch die Schadensberechnung der Klägerin be- stritten. .. C. -Die Vorinstanz wies die Klage ab, indem sie annahm, der Vertrag vom

1. Februar 1915 bestehe zwar noch zu Recht, er sei weder aufgehoben, noch an ihm abgesehen vom Lieferungstermin etwas geändert, dagegen sei die Vertragserfüllung unmöglich geworden. Auf den zunächst abgemachten Termin, Sommer 1915, sei die Beklagte lieferbereit gewesen, die Klägerin habe dann aber Verschiebung der Ablieferung verlangt. Es sei nun der Beklagten nicht zuzumuten gewesen, die zur Ablieferung bereite Ware auf Lager zu halten, ihren Vertragspflichten habe es schon entsprochen, dass sie sich auf das Frühjahr 1916 eingedeckt. Nun sei aber schon von 1915 an die Ausfuhr von Geweben englischer Fabrikation, die nach dem Vertrag als Leistungsgegen- stand allein in Betracht kommen, unmöglich gewesen und eine Umgehung der Ausfuhrverbote durch Lieferung an eine Deckadresse oder durch Besticken habe die Klä- gerin von der Beklagten nicht verlangen dürfen. Ebenso- wenig habe sie ein Recht gehabt auf Lieferung von schweizerischer Ware. D. -Gegen dieses Urteil ergriff die Klägerin die Be- rufung an das Bundesgericht. In der bundesgerichtlichen Verhandlung wiederholte sie den Antrag auf Zusprechung der Klage und verlangte eventuell Rückweisung der Akten zur Beweisergänzung. Die Beklagte hat auf Abweisung der Berufung antragen lassen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. -Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass für den Kauf vom
3. Februar 1915 die nachträglich auf-

40 Obligationenrecht. N° 7. gestellten Lieferbedingungen des Vertrages vom 10~ Juli 1915 nicht massgebend sind. Diese neuen Konditionen (Ausschluss der Haftung für Lieferungsverspätung und für Nichtlieferung, sofern Kriegsverhältnisse hindernd in den Weg treten) wurden in der Instruktion des Vertreters Lös;r vom 21. und 28. Juni 1915 ausdrücklich als auf neue Offerten und neue Abschlüsse anwendbar bezeichnet. Sie Hessen somit den damals bereits perfekten Kauf vom

1. Februar 1915, für den nur die Haftbarkeit wegen Lieferungsverspätung ausgeschlossen worden war, unbe- rührt. Es ist übrigens auch gar nicht ersichtlich, warum sich die Klägerin ohne ein Entgelt dafür zu bekommen (und die Hinausschiebung des Lieferungstennines kann offenbar als solches nicht aufgefasst werden) eine derar- tige SchlechtersteIlung hätte gefallen lassen sollan. An dem Gesagten ände~t auch nichts, dass die Beklagte am
2. Dezember 1915 dem Vertreter Löser schrieb, die Verschiebung der Lieferung bedeute die AnnuHierung der alten und Aufgabe einer neuen Ordre. Denn diese Ansicht wurde seitens der Klägerin nicht ,anerkannt. Hervorzuheben ist übrigens, dass in dem Schreiben vom
3. Juli 1915 (Beklagte an Klägerin), in dem zum ersten :Mal von einer Verschiebung der Lieferung gesprochen wird, von einer AnnulIierung der alten Bestellung nichts steht.
4. -Beizustimmen ist dem Handelsgericht ferner, wenn es ausführt, angesich.ts der wiederholten Mahnungen der Klägerin, die sich in der Korrespondenz finden, habe ihr zweimonatiges Stillschweigen' auf die Annullierungs- erldärung der Beklagten vom 26. Februar 1916 nicht als Verzicht auf ihre Vertragsrechte aufgefasst werden dürfen. Aber auch aus der Aufschiebung der Wahlerklärung kann die Beklagte gegen den klägerischen Anspruch nichts einwenden. Wie das Bundesgericht in Sachen Strohhandelsgesellschaft gegen Hollstein AS 44 11 S. 410 festgestellt hat, kann die WahI~rklärung noch nach jeder neuen Mahnung zur Erfüllung abgegeben werden. Obligationenreeht. N° 7. 41
5. -Fraglich bleibt dagegen die Einwendung der Be- klagten, ihre Leistung sei ohne ihr Verschulden zu einer unmöglichen geworden. Auszugehen ist für die Frage dieser Leistungsunmög- lichkeit von der Tatsache, dass die Lieferung seitens der Parteien auf das Frühjahr 1916 hinausgeschoben worden ist. Sodann steht für. das Bundesgericht fest, dass als Kaufgegenstand nur Ware englischer Provenienz in Frage kommt. Das Handelsgericht hat dies aus dem Um- stand, dass die Klägerin aus ihrem früheren Verkehr den Charakter der Beklagten als einer Importfirma gekannt habe, und sodann insbesondere. aus den Prozessanbringen der Parteien geschlossen. Welchen Wert aber diese An- bringen hatten, und ob sie durch nachträgliche Eingaben, wie die Klägerin eine gemacht hat, wieder aufgehoben werden können, ist eine Frage des kantonalen Prozess- rechtes, die vom Bundesgericht nicht überprüft werden kann. Gegenstand des Vertrages war somit eine Gattungs- sache, jedoch bestimmter Provenienz. Die Befreiung der Schuldnerin trat daher ein mit der ohne ihr Verschulden entstandenen Unmöglichkeit, sich Ware dieser Prove- nienz zu beschaffen, AS 43 II S. 85. Nun ist der Bekiagten zunächst zuzugestehen, dass sie, nachdem die Klägerin selber Verschiebung der Ablie- ferung verlangt hatte, nicht verpflichtet war, ein so grosses Quantum vVare, wie es im Streite Hegt, vom Sommer 1915 bis Frühjahr 1916 auf Lager zu halten. Zudem 'handelte es sich ja nicht um eine bestimmte- Spezies, sondern um, wenn auch durch die Provenienz spezifizierte Genusware. Sie schuldete der KlägeriIi also nicht speziell die im Sommer 1915 in ihrem Lager be- findlichen, sondern überhaupt 300 Stück der Gattung und genügte daher ihren VertragspfJichten, wenn sie Massregeln traf, um auf den hinausgeschobenen Liefe- rungstennin das erforderliche Quantum Voile zu be- kommen. Diese Massnahmen hat nun aber die Beklagte

42 Obligationenrecht. N° 7. in der Tat getroffen. Sie hatte sich unbestrittenermassen in England genügend eingedeckt und ein mehreres durfte von ihr nicht verlangt werden. Insbesondere war sie nicht verpflichtet Voile englischer Provenienz in der Schweiz aufzukaufen, und zwar schon deswegen nicht, weil die Parteimeinung auf Kauf bezw. Verkauf von aus England einzuführenden Waren gingen. Auf dieser Parteimeinung fusste die Preiskalkulation (in der Schweiz befindliche Ware wäre offenbar viel teurer zu stehen gekommen), und sie allein kommt, mangels anderer Abrede, mit Rücksicht darauf in Frage, dass der Verkehr der Parteien sich bisher stets in dieser Weise abgespielt hatte. Kann daher in dieser Hinsicht der Beklagten ein Vor- wurf nicht gemacht werden, so bleibt nur noch zu unter- suchen, ob die Lieferung englischen Voiles aus England an die Klägerin im Frühjahr 1916 unmöglich war oder nicht. Diesbezüglich stellt die Vorinstanz fest, und bindet damit das Bundesgericht, es sei ab Juli 1915 bis zur Grün- dung der SSS die Einfuhr von Voile aus England nach der Schweiz und nach Errichtung des SSS, bezw. der gestützt auf sie gegründeten SIB, die Ausfuhr von aus den Ländern der Entente stammenden Baumwollgeweben nach den Ländern der Zentralmächte, auch wenn in der Schweiz ausgerüstet, ausgeschlossen gewesen. Ausnahmen hievon habe es nur hinsichtlich in der Schweiz aus eng- lischen Garnen hergestellter Gewebe gegeben. -Diese Ausnahmen kommen für den vorliegenden Prozess nicht in Betracht. Die Vertragserfüllung war daher der Beklag- ten in der Tat unmöglich und zwar ohne ihr Verschulden. Damit sind die subjektiven und objektiven Voraus- setzungen ihrer Befreiung von der Schuldpflicht gegeben, ihre Nichterfüllung hat sie daher nicht ersatzpflichtig gemacht. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin sich bereit erklärte, die Lieferung in der Schweiz durch einen Vertreter entgegenzunehmen. Mit der Vorinstanz ist anzunehmen, es habe sich dabei um Qbligationenrecht. "0 IS. die Umgehung des Verbotes der Lieferung an die Zentral- mächte gehandelt, d. h. um eine Machenschaft, die geeig- net war, die Beklagte auf die schwarze Liste zu bringen. Auf alle Fälle lag der Verdacht nahe, die Klägerin werde eine derartige Verbotsumgehung versuchen, und es wäre ihre Sache gewesen, ihn zu entkräften, wenn sie der Beklagten die Lieferung zumuten wollte. Vergl. Urteil des Bundesgerichts i. S. Antony gegen Wirth vom 28. Dezember 1918(AS 44 II S. 524). Im Prozesse hat die Klägerin sodann auch noch den Standpunkt eingenommen, die Beklagte hätte die Gewebe besticken lassen und dann ausführen können. Hierauf ist jedoch deswegen nicht einzutreten, weil vor Einleitung des Prozesses der Beklagten eine solche Zumutung nach vorinstanzlicher Feststellung nie gemacht worden ist. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des zürcherischen Handelsgerichts vom 5. Juli 1918 bestätigt. 8. Urteil der LZivilabteilung vom 18. Januar 1919 i. S. :Konkursmasse der Leih-und Sparkasse Eschlikon gegen Stücheli. B ü r g sc ha f t. Art. 493 rev. OR (Angabe eines bestimmten Haftungsbetrages ) hat nicht rückwirkende Kraft. -Vorlie- gen einer bloss moralischen Verpflichtung '1 -Beweislast- verteilung hinsichtlich des Zeitpunkts der Eingehung einer undatierten Bürgschaft und der Volljährigkeit des Bürgen bei Unterzeichnung des Bürgscheines. Ungültigkeit der Bürg- schaft wegen Misslingens des Beweises. A. -Die Leih-und Sparkasse Eschlikon stand mit Konrad Stücheli, Grossmüller in Mörikon, dem Vater des Beklagten, seit Jahren in einem Kontokorrentverhält- nisse. Seit 1892 besass Vater Stücheli, welcher ibr un-