84 Entsche1dUDp!l der Schulclbetreibunp- serait-il par' exemple possible, dans le cas particulier,. de prouver par titre que Je creancier a renonce au divi- dende concordataire ? Restreindre le droit du debiteur a l'aetion suivant 1'art. 85, constitue done une limitation inadmissible de ses moyens de defense. Mais pour que le debiteur puisse porter devant le juge ordinaire les exceptions nees du coneordat, il doit pou- voir obliger le creaneier, qui lui recIame le paiement du montant non eouvert par Je gage, a lui intenter une nou- ve1le poursuite, a laquelle il ait la faeulte de former opposition. On est ainsiamene a excepter de la regle posee a l'art. 158 LP le cas OU l'acte d'insuffisanee de gage a ete deJivre a un ereancier ensuite d'une realisation de gage intervenue apres que le debileur a obtenu le benefice du concordat. _ nest clair que le legislateur n·a pas _ prevu la presente eventualite lorsqu'il a aeeorde au creancier perdant le droit de continuer la poursuite saus. notification prealable d'un commandement de payer, s'll agit dans le mois. En effet. la jurisprudence n'est arrivee qu'apres des hesitations a autoriser les creanciers gagistes a intenter la poursuite en realisation de gage pour le montant total de leur creance, malgre la procedure concordataire, et c'est egalement la jurisprudence qui a etabli le prill(ipe suivant lequel le creancier est lie par- Ie concordat pour la partie de sa creance que la realisation a laissee a decouvert. Cette situation a necessairement pour consequence que, une fois la poursuite en realisa- tion de gage terminee. le debiteur doit pouvoir opposer au creancier les exceptions decoulant du eoneordat. Ainsi que cela a ete indique plus haut, rart. 85 LP n'offre pas au debiteur une protection suffisante. II doit avoir la faculte de foreer le ereancier a foumir dans un proces. ordinaire la preuve de sa: pretention. Cette solution s'im- pose eneore plus imperieusement si ron considere le cas du debitenr qui est sujet a la poursuite par voie de fail- lite. Aux termes de l'art. 172 LP, il ne pourrait pas faire valoir devant le juge de la faillite l'exception tiree de und KeDkurskaJDJDer. N. 26. l'inexistence d'une creance personnelJe ; sa faillite pour- ran des lors etre declaree. D y a par conseqnent lien de Poser les principes sui- vants: L'acte d'insuffisanee de gage. delivrea un creaneier ensuite d'une realisation de gage intervenue apres que le debiteur a obtenu le benefice d'un concordatordinaire,. ne dispense pas le creancier perdant du eommandement de payer lorsqu'il veut continuer la poursuite, meme dans le delai d 'un mois des la delivrance de l'acte d 'insufflsance degage. Le debiteur qui entend opposer au debiteur poursuivant lesexceptions tirees du concordat peut done porter plainte a l'autorite de surveillance, dans les dix jours des la date de la saisie operee sans notification prealable d'un com- mandement de payer •. et demander que, la saisie etan! annulee, le creancier soit tenu d'intenter une nouvelle poursuite en faisant notifler un eommandement de payer ~ La Chambre des Poursuites et des Faillites prononce: Le recours est admis. En consequence, Ia: saisie operee le 30 avril 1910 est annulee. l'office des poursuites de la Sarine etant invite a notifier au debiteur un commande- ment de payer pour la somme de 5281 fr. 26. Intscheld vom m.. JUni 1918 i. S. :Betreibungsa.mt Zürich G. Legitimation des Betreibungsbeamten . zum Rekurse gen Entscheide der Aufsichtsbehörde. Voraussetzungen. Pfän- dung des Miteigentumsanteiles an einer Liegenschaft .. Verwertungsmodus. A. -In den von verschiedenen Gläubigern gegen G. A~ Wiederkehr-Selg in Zürich 6 angehobenen Betreibungen pfändete das Betreibungsamt Zürich 6 durch Vermittlung des Betreibungsamtes Hedingen :

86 Entscheidungen .der Schuldbetreibungs- « die unausgeschiedene Hälfte bezw. das Miteientums­ recht an nachbezeichneter Liegenschaft, wovon dIe a •. dere Hälfte dem Jakob Wiederkehr, Baumeister in Dietikon gehört: . Kat. Nr. 3852 Wohnhaus Nr.305 bei der Station He- dingen, Assekuranz 26,000 Fr., 5 a 82 m 2 Gebäudeplatz. Hofraum und Garten daselbst, Grenzen und Dienstbar- keiten laut Grundbuch Schätzungswert 12,700 Fr., Grundpfandrechte (auf der ganzen Liegenschaft) 15,000 Fr. laut Grundpfandverschreibung (Maximal- hypothek) der Schweiz. Volksbank in Zürich; ..' 10,000 Fr. laut Schuldbrief d. 13. Mai 1905 der namb- chen Kreditorin. » Nachdem auf gestellfes Verwertungsbegehren das Amt die untere Aufsichtsbehörde um Bestimmung des Ver- wertungsverfahrens im Sinne von Art. 132 SchKG ersucht hatte wies diese es am 25. September 1917 an, das ge- pfändete Miteigentumsrecht d. h. den Anteil des Schuld- ners als solchen nach den Vorschriften über die Verwertung beweglicher Sachen und Rechte zu versteige.:. Dement- sprechend brachte das Betrei1?ung:mmt Zuch 6am 26. Oktober 1917 ({ die unausgeschiedene Half te bezw. das Miteigentumsrecht )} an der Liegenschaft n Hedinge, « wovon die andere Hälfte dem Jakob WIederkehr In Dietikon gehört )} auf Gant; schlug sie für 505 Fr. dem Heinrich Günthardt, Baumaterialienhändler in Zürich zu und stellte ihm am. folgenden Tage über das erworbene Anteilsrecht eine « Abtretung» aus, wobei es am Fusse derselben bemerkte. dass die Kosten der Eintragung des Miteigentums im Grundbuch Hedingen dem Erwerber überbunden werden. . In der Folge entstanden z,vischen dem Miteigentüer Jakob Wiederkehr und dem Ersteigerer Günthardt DIffe- renzen, indem jener von diesem verlangte, dass er sich als Miteigentümer· und Mitschuldner der Hypothe~n ins Grundbuch eintragen lasse, während Günthardt seme und Konlrurskammer.No 26. 87: Mitwirkung hiezu verweigerte. Auf die Drohung Wreder- kehrs, seinen Anspruch hielauf nötigenfalls dureh gericht- 'liehe Klage feststellen zu lassen, erhob Günthardt daher am 20. Februar 1918 Beschwerde mit dem Begehren. ·die ganze Verwertung sei als nichtig ZU erklären, indem er behauptete. dass die Verwertung des Miteigentumsrechts :an einer Liegenschaft •. weil auf 'Übertragung von Grund- -eigentum gerichtet, nach den Bestimmungen über die Verwertung von Liegenschaften. also unter Aufstellung --eines Lastenverzeiehnisses, aus dem die auf dem Grund- 'stück haftenden, 'zu übernehmenden' Schulden genau .ersichtlich seien, zu erfolgen habe und mithin vom Be- treibungsamt Hedingen als Amt der gelegenen Sache hätte ausgehen müssen. Auf Grund des eingeschlagenen 'Verwertungsmodus habe er annehmen müssen, dass er nur den Liquidationsanteil des Schuldners, d. h. dessen Rechte auf Ausfolgung der Hälfte des Mehrerlöses übel' ·die bestehenden grundversicherten Passiven hinaus er- werbe, keineswegs sei es sein Wille gewesen, als Miteigen- tümer der Liegenschaft und Mitschuldner der Passiven <einzutreten. Während die untere Aufsichtsbehörde die Beschwerde wegen Verspätung abwies, hiess die obere sie mit Ent- :scheid vom 3. Mai 1918 gut, hob demnach « die in Gruppe 129 erfolgte Verwertung des Anteils an der Liegenschaft Kat. 3852 in Hedingen als nichtig» auf und wies· das Betreibungsamt Zürich 6 an, «die Verwertung durch das Betreibungsamt Hedingen als Verwertung von Grund- ,eigentum durchführen zu lassen ». In der Begründung wird ausgeführt: die Annahme des Bezirksgerichts im Ent- scheide vom 25. September 1917, dass das Anteilsrecht ·des Schuldners an einer im Miteigenturn stehenden liegen- schaft vollstreckungsrechtlich wie eine bewegliche Sache zu behandeln sei, sei unrichtig: Eigentum und Miteigen- turn könnten bestehen an Grundstücken und Fahrnis: je nach dem Gegenstand handle es sich entweder um -Grundeigentum oder Fahrniseigentum. Auch bei Allein- AS ,U lIi -1918 7

88 Entscheidungen der SehuldbetreJbungs- eigentum bilde ja Gegenstand der Pfändung in Wirklich- keit nicht die Sache, sondern das Eigentumsrecht. Dementsprechend. sei auch die Übertragung· von Mitei- gentum Übertragung des Eigentums-und· nicht eines., anderen Rechtes und richte sich daher bei Liegenschaften, wenn sie durch Versteigerung geschehe, nach den Be-· stimmungen der Art. 133 ff. SchKG. Deren Beachtung sei auch deshalb unentbehrlich, weil eine Handänderung nicht stattfmden dürfe, ohne dass die auf der Liegen-- schaft haftenden grundversicherten SChulden entweder- bezahlt würden oder die Schuldpflicht' dafür überbunden we:rde, wozu es ihrer vorgehenden Feststellung im Lasten-- bereinigungsverfahren und detaillierten Aufnahme in die Steigerungsbedingungen bedürfe. Ohne eine solche könne sich der Rekurrent mit Recht widersetzen, dafür haftbar- erklärt zu werden. Handle es sich um die Verwertung von Grundeigentum, so wäre aber nur das Betreibungs- amt Hedingen hiefür zuständig gewesen. Da die von einem unzuständigen Betreibungbeamten vorgenommene Verwertung von Grundeigentum nicht zur Eintragung im Grundbuch kommen könne, müsse daher. die Steige- rung vom 26. Oktober 1917 als schlechthin nichtig be- trachtet und trotz Ablaufs der ordentlichen Beschwerde- frist, nachdem sie zur Kenntnis der Aufsichtsbehörde gelangt sei, von Amtes wegen aufgehoben werden. B. -Gegen diesen am 27.. Mai 1818 zugestellten Ent-- scheid rekurriert der Betreibungsbeamte von Zürich 6, Benz am 4. Juni 1918 all das Bundesgericht, indem er an deIil schon im kantonalen Verfahren gestellten Antrage auf Abweisung der Beschwerde des Günthardt festhält • und inbezug auf die Frage der Legitimation bemerkt: die Aufhebung der Gant habe zur Folge, dass der Gant-· käufer den einbezahlten Gantpreis von 505. Fr. vom. Amte zurückfordern könne. Nun sei aber der Ganterlö& bereits verteilt und den darauf berechtigten Pfändungs- gläubigern ausbezahlt worden. Da die Pfandungsgläu- bigerin, welche den grössten Teil erhalten, aller Wahr- und KonkunklimmeJ'.Ne 26 . 89 scheinlichkeit nach insolVent sei, «tangiere l> daher det angefochtene Entscheid «im höchsten Masse' diepersön- lieten Interessen des Amtes ». Die St;huldbdreibungs-und Konkufskammer zicbtin, Erwägung,;~" . 'I,',,·. '

1. -..: Nach ft>ststehender Recbtsprechung··iSt der Be.: treibungsbeamte zum Rekurse gegen Entstheide der Aufsicbtsbehörde nur dann . legitimiert, wenn si~~ihn ,in persönlichen und materiellen Interessen verletzen.' Und zwar muss diese Verletzung eine unmittelbare sein, d. h. aus dem angefochtenen Entscheide selbst herVorgehen. Die blosse Möglichkeit, dass die Gutheissung der· Be- schwerde zur Geltendmachung von Schadenersatzan- sprüchen gegen ihn führen könnte, genügt nicht, um die Legitimation herzustellen. Durch den Entscheid der Aufsichtsbehörde, welcher eine Verf!igung des Amtes aufhebt oder abändert, wird lediglich deren objektive Gesetzwidrigkeit oder Unangemessenheit festgestellt. Die Frage der Verantwortlichkeit des Beamten ist damit nicht präjudiziert. Voraussetzung für eine solche wäre, dass er nicht nur objektiv unrichtig, sondern schuldhaft gehan- delt hätte. Die Entscheidung hierüber wie über· die übrigen Beding~en der Schadenersatzpflicht -Kau- salzusammenhang zwischen· Amtspflichtverletzung und Schaden u. s. w. -ist aber nach Art. 5 SchKG Sache der . Gerichte und nicht der Aufsichtsbehörden. An dieser Rechtslage ändern auch die bei Jaeger N. 6 Abs. 2 zu Art. 5 SchKG angeführten Entscheidungen AS Sep.- Ausg. 12 Nr. 25 und 56, 13 Nr. 62* (vergI. ferner .. im gleichen Sinne aus neuerer ZeitAS Sep.-Ausg.15 Nr. 37**, Ges.-Ausg.4!Nr. 25 Erw. 3) nichts.Wenn hier das Bundes- gericht demjenigen, welchem ein vom Betreibungsamt einkassierter Geldbetrag betreibungsrechtlich zukommt! einen auf dem Beschwerdewege verfolgbaren öffentlich··

• Ges.-Ausg; 35 I Nr. 78 und 123. ** ld. 38 I Nr. 63.

90 Entscheidungen der Schuldbetreibungs- rechtlichen Anspruch auf Auslieferung desselben zuer- kannt hat, der durch die bereits erfolgte Auszahlung an eine andere Person nicht berührt werden könne, so _hat es doch andererseits unzweideutig erklärt, dass dieser Anspruch, eben weil öffentlichrechtlicher Natur, sich nicht gegen den Betreibungsbeamten persönlich, sondern gegen das Betreibungsamt als solches, als Organ des Staates (statio fisci) richte. Kann die bereits an einen anderen ausbezahlte Summe von diesem ni~ht mehr erhältlich gemacht werden, so ist es daher Sache des Staates, dem Amte die zur Ausrichtung an den wirklichen Berechtigten erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen. Eine persönliche Haftung des Betreibungsbeamten dafür mit seinem Vennögenkann nur im Rahmen des Art. 5 SchKG, also nur dann in Betracht kommen, wenn er mit der Auszahlung an den Dritten schuldhaft gehandelt hat, was im vorliegenden Falle, wo das Vorgehen des Amtes auf einer ihm von der Aufsichtsbehörde erteilten Weisung beruhte, offenbar nicht gesagt werden könnte. Noch viel weniger kann natürlich die Legitimation zum Rekurse daraus hergeleitet werden. dass das Amt infolge ~et Kassation der Steigerung und des durch sie bedingten Dahinfallens der Verteilung den Anspruch auf die dafür erhobenen Gebühren verliert. Ein solcher Ver- lust tritt als sekundäre Folge regeImässigd. h. in allen Fällen ein. wo eine gebührenpflichtige Verfügung im Beschwerdeverfahren aufgehoben wird. Wollte man ihn als zur Herstellung der Legitimation genügend erachten, so würde damit die Praxis, welche den Betreibungs- beamten das Recht zum Rekurse nur ausnahmsweise zuerkennt, ins Gegenteil verkehrt. 2. -Muss es danach beim angefochtenen Entscheide mangels Anfechtung von legitimierter Seite sein Be- wenden haben, so mag immerhin bemerkt werden dass das Bundesgericht, wenn es in der Sache zu entscheiden hätte, ihm nicht beizutreten vermöchte und ihn, sowohl . was die AnnalUne atisolnter Nichtigkeit der von einem und Konkurskammer. ND 26. Dl anderen Amte als demjenigen der gelegenen Sache· aus- gegangenen Steigerung als was die Ausführungen über das bei Verwertu.ng von Miteigentum einzuschlagende Verfahren betrifft, für durchaus unrichtig hält. Wenn man die einfache Versteigerung des Anteilsrechtes als solchen nach Analogie der Vorschriften über die Verwer- tung beweglicher Sachen und Forderungen in Fällen, wo auf der ganzen Sache, nicht nur auf dem Anteil Pfand- schulden lasten, - mit Rücksicht auf die Unzulässigkeit einer Veräusserung ohne Tilgung oder Überbindung jener Lasten und die daraus sich ergebende Notwendig- keit ihrer vorgängigen Feststellung - für ullstatthaft erachten will, so kann der darau.s zu ziehende Schluss nur der sein, dass eben vorgängig der Verwertung eine Auseinandersetzung zwischen den Miteigentümern vor- zunehmen. d. h. die Teilung des Miteigentums im Sinne von Art. 650 und 651 ZGB herbeizuführen und alsdann dasjenige, wasjlem Schuldner aus der Teilung zukommt, . als Verwertungsobjekt bezw. -erlös zu behandf'ln ist (vt'rgl. JAEGER, Schuldbetreibungspraxis Art. 132 N. 1). Keineswegs ~arf daraus gefolgert werden, dass eine Ver- steigerung nach den Vorschriften über die Verwertung von Liegenschaften im Sinne von Art. 133 SchKG zu erfolgen habe. Abgesehen davon, dass durch diese Lösung- die Schwierigkeitell nicht beseitigt werden, sondern mit der Frage. in welchem Verhältnis die auf der Sache haf- tenden Pfandlasten bei der Verwertung auf den Anteil zu verlegen seien und ob sich die Pfandgläubiger eine derar- tige bloss teilweise Verlegung überhaupt gefallen zulassen- brauchen, neu beginnen, erscheint sie auch mit Art. 132 SchKG nicht vereinbar. Müsste die Verwertung von Miteigentum an einer Liegenschaft derjenigen der Lie- genschaft selbst gleichgehalten werden, so wäre nicht verständlich, weshalb das Gesetz hier vorgeschrieben hätte, dass bei der Pfändung des Anteils an einem Gemein- schaftsvennögen, also auch von Miteigentumsanteilen, der Verwertungsmodus durch die Aufsichtsbehörde zu

. 92 Entscheidungen der Schuldbeueibungs- bestimmen sei. Da diese Vorschrift sich auf Gemein- schaftsvrmögen jeder: Art, folglich auch auf im l\IiteigQn- tu.m snde Lieg e n s eh a f te n bezieht und.im Abschnitte: über die Verwertung beweglicher Sachen und Rechte 'st. ist damit ein Verfahren. wie es der ange- f.oGhteneJ:'.ptid vorschreibt. ausgeschlossen., Es kann somit auch v.on einer ansschliesslichen Zuständigkeit,,,. Amtes des Liegenschaftsortes für die Verwertung im. Sinne der Annahme der Vorinstanz nicht die Red.e,'sein. Demnach erkennt die Schuldbetr.-und KonkurSkammer': Auf den Rekurs wird nicht eingetreten. 27. lata0hei4 "fODl S1. Juni 1918 i. S. Leim;. _ Dbgtrfabrik Drstttte. Art. 815 ZGB. Naehrfickungsrecht des an einem nachgeend.en Grundpfandtitel Faustpfandberechtigten. -Kollokation 1m Konkurs. Art. 250 SchKG. A. -Unterm 21. Oktober 1916 meldete die Rekur- rentin im Konkurs des Anton Frank in Buochs eine,For- derung im Betrage v.on 7975 Fr. 80 Cts. an und v.erlangte für dieselbe ein Faustpfandrecht an einem im Eigentum des Kridaren befmdlichen, auf dessen Liegenschaft Lang- matt haftenden Schuldbrief per 9000 Fr. Diesem Schuld..;; brief ging im Rang unmittelbar voran ein solcerüber 5000 Fr., den der Kridar einem Alb. Müller für eme For- derung im Betrage von 4285 Fr. 50 Cts. zu Faustpfand gegeben hatte. Beide Forderungen und Faustpfandrech~ wurden,im Konkurs zugelassen und zwar :wurden sre vom Konkursamt so kolloziert, dass es die beiden Schuld- briefe unter de.n grundpfandversicherten Forderungen zu Gunsten des Kridaren, und sodann' unter den faust-: pfandversicerten Guthaben die Forderung . Müllers und diejenige der liekurrentin im oben, genannten Betrag, und Konkurskammer. N° 27. und mit dem Vermerk. dass Müller ein Faustpfandrecht :an dem 5000 Fr.-Schuldbrief und die Rekurrentin ein :solches an dem nachgehenden 9000 Fr.-Schuldbrief habe. ,aufführte. Diese Kollozierung Wurde nicht angefochten. In der Folge wurde die Langmatt v.ersteigert. wobei -der 5000 Fr.-Brief herausgeboten wurde. während der ·der Rekurrentin verpfändete ungedeckt blieb. Mit Zuschrift v.om 25. Januar 1918 v.erlangte darauf . die Rekurrentin. das Konkursamt solle ihr in Anwendung des Art. 815 ZGB den nach Deckung der Forderung :Müller noch übrig bleibenden ca. 500 Fr. ausmachenden Teil des auf den fraglichen 5000 Fr.-Brief entfallenden Steigerungserlöses zuweisen. Denn da der Kridar nicht -den ganzen Brief v.erpfändet habe, sei hier eine leere PfandsteIle vorhanden, in die sie nachrücken könne. Das Konkursamt fasste dieses &;gehren dahin auf, die Rekurrentin verlange an dem an Müller verpfändeten Schuldbrief ein nachgehendes Faustpfandrecht. Es handle . sich somit, da dieses Begehren in der Eingabe der Re- kurrentin vom 21. Oktober 1916 nicht gestellt worden sei, um eine verspätete Konkurseingabe im Sinne des Art.,251 SchKG. DieSe Eingabe sei aber abzuweisen, weil die. Rekurrentin ihr nachgehendes Faustpfandrecht nicht bewiesen habe und was den Art. 815 anbelange, so komme -derselbe nur für Grundpfand-nicht für Faustpfand- -gläubiger in Frage. Zugleich mit diesem abweisenden Entscheid setzte das Konkursamt der Rekurrentin Frist . zur Kollokationsklage auf Anerkennung ihrer v.erspäteten Eingabe an. B. -Hierüber beschwerte sich die Rekurrentin bei ·der kantonalen Aufsichtsbehörde. indem sie beantragte; es sei die Klagefristansetzung aufzuheben und das Konkursamt anzuweisen, den Kollokationsplan dahin zu ·ergänzen, dass der nach Befriedigung der vorgehendep. Pfandgläubiger verbleibende Rest des Steigerungserlöses im Betrage von ca. 500 Fr ihr als deriril Range nach- _folgenden Pfandgläubigerin anzuweisen sei. Das Kon-