68 Obligationenrecht. N° 14. fianilles en etablissant l'existence de circonstances particulieres dont on puisse conclure avec un certain degre de vraisemblance que le mariage n'aurait pas eu Iieu. Or a ce point de vue I'instruction dela cause n'a rien reveIe de topique. Que Brocard semble n'avoir pas fait de preparatifs speciaux en vue du mariage, cela s'expllque facilement si ron considere que sa maison etait deja toute installee et qu'un nouveau mariage ne necessitait sans doute pas des modifications profondes a son economie domestique. Vinstance cantonale ajoute que I'opposition de ses enfants aurait pu l'ame.ner ä renoncer a son pro jet de mariage. ; mais c'est lä une simple hypothese et le temoin qui la rapporte a precise qu'elle Iui . avait ete communiquee par une personne en mau- vais termes avec dame Paschoud ; on ne saurait done lui attaeher une importance deeisive, alors surtout que l'on eonstate par la correspondance produite que Bro- card avait parle de la demanderesse a ses enfants et qu'ils la declaraient tres sympathique. Enfin on ne peut tirer de rage des fiances aueun argument contre la pro- babilite du mariage et bien au contraire cela consti- tuerait plutöt une garantie que les engagementb pris ne l'ont pas ete a la legere et etaient done destines a etre executes. Du moment qu'il n'existe ainsi aueun motif serieux de mettre en doute que Brocard aurait rrollse prochainement son projet bien arrete d'epouser la demanderesse, celle-ci a ijUalite pour agir, en vertu de la jurisprudenee du Tribunal federal rappelee ci- dessus. La cause doit par consequent etre renvoyee ä l'instance cantonale pour proeeder a l'instruction et au jugement sur Ie fond. le Tribunal lederal prononce: Le reeours est admis et l'arretcantonal est reforme en ee sens que Ie defendeur est deboute de son exception d'irrecevabilite de la demande. Obligationenrecht. No 15. 15. Arrit de 180 Ire Section civile du 15 mars 1918 dans Ia cause J'misse contre Bicha.rd. senior. 69 Art. 1 0 3 C O. -Dommages-interets dns par le debiteur en demeure en raison de l'inexecution de la COI1Velltion s'il y a eu cas fortuit ou force majeure. . , A. -Par lettre du 8 mars 1916, le demandeur R. Riehard aine aZurich, a oftert au defendem G. Fraisse ä Geneve de lui vendre «sous eontröle de l'Hygiene suisse a Berne » 50 a. 100 kg. de salol, marque Heyden, payables avant l'expedition de la marchandise en mains du Bankverein suisse a Chiasso. Le defendeur a accepte cette oftre Ie lendemain... Riehard lui annon{:a le 22 mars par telegramme que la marchandise etait arrivee a Chiasso et l'invita a deposer les fonds comme convenu; il lui remettait en outre sous pli charge le bulletin de commande y relatif approuve par le Bureau-d'hygiene suisse a Betne. Mais le meme jour Fraisse. alleguant I'existence d'une « certaine contrebande de produits sous eontröle », dmandaif ä Richard et a son vendeur de s'engager {( a supporter les frais pour Ie cas Oll il yaurait une poursuite quelconque ». Le lendemain Richard a decline eette proposition en son nom et en celui de son dient et a invite le defendeur a expedier les fonds a Chiasso en Iui annonc;ant qu'a defaut ille tiendrait pour responsable de tout prejudice. Il a reclame a nouveau ce paiement le 24 mars en lui expediant facture du salol, puis le 25 et enfin le 28 par telegramme ... Enfin le 1 er avril, Ri<;hard l'a somme par voie d'huissier d'avoir a consigner jusqu'au 3 avril 1916 au soir, au Bankverein suisse a Chiasso une somme de 7000 fr. Par arrete du 15 de ce meme mois, le Conseil federal a restreint a certaines cate- gories de personnes dans lesquelles Fraisse n'etait pas oompris, I'autorisation de faire Ie commerce des medica- ments. Celui-ci n'ayant ainsi pu ob eil' a la mise en demeure qui lui avait ete notifiee, Richard l'a assigne le 27 avril

70 Obligationenrecht. N° 15. 1916 devant le Tribunal de premiere instance de Geneve en paiement de 7000 fr. avec illterets de droit, sous offre de livraison de la marchandise vendue. Fraisse ... a conclu a liberation. Le 14 juillet 1916, le demandeur lui a imparti Ull dernier delai expirant le 29 du meme mois a midi pour prendre livraison de la marchandise, puis ... lui a annonce le 29 septembre avoir ete dans l'obligation de revendre la marchandise et lui a rec1ame une somme de 3759 fr. 60 representant la difference entre le prix convenu lors de la conclusion du marche et le prix de realisation; il lui demandait enfin 300 fr. de dommages-interets pour l'avoir mis dans l'obligation de constituer avocat pour cette affaire. Par jugement du 21 mars 1917, le Tribunal civil de premiere instance a condamne Fraisse a payer au deman- deur une somme de 4000 fr. a titre de dommages-interets avec interet de droit, ainsi qu'aux depens de l'instance. Sur appel du defendeur, la Cour de justice civile de Geneve a, par arflt du 19124 octobre 1917, confirme en principe ce jugement en rMuisant toutefois a 3759 fr. 60 l'indemnite accordee a Richard .. B. -Par declaration du 6/7 novembre 1917, Gustave Fraisse a recouru en reforme a Tribunal fMeral contre cet arret ... Considerant -en droit: 1 0 (Concerne Ia legitimation active du demandeur.) 2° -Le demandeur et iIftime amis regulierement en demeure le recourant en application de l'art. 107 CO et l'a somme de procMer du 1 er au 3 avril a la consignation- paiement convenu, au Bankverein suisse a Chi_{sso. C'Hait la un delai « convenable )} au sens de cette dISPO- sition legale, aussi bien en raison du contrat conclu entre parties qu'a cause de la nature de la marchandise.} e recourant n'ayant pas obtempere, le demandeur pouvalt choisir entre les deux alternatives prevues a l'artic1e 107 sus-indique, et pouvait soit annoncer qu'il tenait le con- trat pour resiliee et actionner le defendeur en dommages- Obligationenrecht. Ko 15. 71 interets, soit reclamer l'execution ducontrat et une indemnit.e pour les consequences du retard. 11 a choisi cette seconde alternative et a intente action dans ce sens le 27 avril, pour modifier ulterieurement ses conclusions ainsi que cela est indique plus haut, apres avoir notifie une nouvelle mise en dem eure au defendeur. L'instance cantonale a vu dans l'arrete du Conseil fMeral du 14 avril un cas de force majeure, soit « un fait du prince » ayant rendu impossible (CO art. 119) sans sa faute pour Fraisse l'execution du contrat. Elle anean- moins admis sa responsabilite en l'espece aux termes de l'art. 103 CO, d'apres lequel le debiteur en demeure ne peut, « en cas d'execution tardive ), se liberer qu'en eta- blissant i'absence de toute faute de sa part, ou qu'en prouvant que le cas fm·tuit aurait atteint la chose due, meme si l'execution avait eu lieu a temps ; elle a admis eu effet que Fraisse n'avait etabli l'existence ni de l'une, ni de l'autre de ces exceptions. 3° -On peut se demander toutefois si l'instance C3U- tonale, puisqu'elle considerait l'execution comme etant devenue impossible par suite de circonstances non impu- tables au recourant, n'aurait pas du logiquement COll- cl ure a sa liberation, ou tout au moins le considerer comme tenu seulement en vertu des regles sur l'enrichissement illegitime rappeIees a l'alinea 2 de l'art. 119 CO. l\fais ce qui est certaill, c'est que si le recourant avait obei a la mise en demeure qui lui a He signifiee le 1 er avril, il aurait pu, sans aucune difficulte, executer le contrat etprendre livraison de la marchandise avant l'adoption et la mise en vigueur de l'arrete du Conseil fMeral du 14 avril. Des lors Fraisse doit etre considere comme responsable des consequences de son retard en vertu de l'art. 103 CO. Sans doute, cette disposition legale vise seulement l'exe- cution tardive, tandis qu'en l'espece c'est de l'inexecution que se plaint le demandeur. Mais OSER (Kommentar ad art. 103 note 3) considere le debiteur comme responsable du cas fortuit -et on doit sans hesiter y assimiler la

72 Obligationenrecht. N° 16. force majeure -quand ils'est produit pendant la demeure et estime qu'il repond non seulement de la perte de la chose, mais encore de sa deterioration ou de la din$1ution de sa valeur economique. C'est cette derniere eventualite qui s'est produite en l'espece; l'instance can· tonale a admis en effet que le salol achete par le recou- rant au prix de 7000 fr. a subi une diminution de valeur considerable et qu'il n'a pu etre realise ulterieurement que pour 3240 fr. 40 ; elle a constate en outre que cette realisation a eu lieu de bonne foi. Dans ces circonstances, 1e demandeur etait bien en droit de reclamer au recourant la difference entre ce montant et le prix convenu, soit la somme de 3759 fr. 60 qui Iui a ete accordee par la Cour de justice civile. Au surplus la demande pourrait etre admise en application des art. 93 et 94 CO; il n'est point conteste en effet· que le. « salol » est une substanee « su- jette a deperissement»; le demandeur etait done en droit d'en exiger la resiliation, apres sommation prea- lable, et c'est bien dans ce sens qu'il a agi en juillet 1916. le Tribunal federal prononce[: Le recours est ecarte et l'arret cantonal est COnflfll1e. 16. l1rten cler I. ZivilabtejluDg vom 16. Kärz 1918 i. S. Botta gegen VI4iella. Art. 8 2 0 R : Ein red e des nie h t e r füll t e n Ver t rag e s wegen Nichtlieferung eines von mehreren Kaufgegenständen. A. -Am 8. Februar 1917 bestellte der Beklagte Vidiella beim Reisenden des Klägers unter Genehmigungsvorbehalt des Verkäufers 15 Fass Montagner und 5 Fass Alicante, lieferbar sofort und zahlbar innert 30 Tagen. Mit Zuschrift vom 14. Februar genehmigte der Kläger diesen Vertrag, erklärte jedoch, den Wein nicht sofort liefern zu könuen, ObÜgationenrecht. 1'0 16. 73 da die Ware zur Zeit schwer erhältlich sei, er hoffe der Beklagte werde noch kurze Zeit Geduld haben. Hierauf antwortete der Beklagte nicht. Am 22. Februar sodann berichtete der Kläger dem Beklagten, er könne nunmehr den Alicante liefern, hinsichtlich des Montagner dagegen müsse er noch Geduld haben, bis er ihn erhalte. Der Beklagte hat daraufhin um Lieferung des Alicante gebeten, ohne hinsichtlich des Montagners einen Vorbehalt zu machen. Am 28. Februar gelangte er in den Besitz des Alicantes und am 16. März stellte ihm der Kläger Rech- nung dafür. Der Beklagte verweigerte jedoch die Zahlung bis er auch den Montagner erhalten haben werde und sandte dementsprechend die ihm vom Kläger am 22. und nochmals am 27. März zugestellte Tratte per 3. April 1917 zurück. Daraufhin hat ihn der Kläger auf Zahlung des Fakturabetrages, plus Protestkosten, nämlich auf 2910 Fr. 30 Cts. nebst Zins zu 5 % seit 3. April 1917 ein- geklagt. B. -Die erste Instanz hat diese Klage zur Zeit abge- wiesen und auf die Appellation des Klägers hin, hat die Vorinstanz das erstinstanzliehe Urteil bestätigt. Sie ist dabei davon' ausgegangen, es handle sich um ein (< Ge- samtlieferungsgeschäft )), das den Beklagt~n erst nach Lieferung heider Weine zur Zahlung verpflichte. Zwar habe der Beklagte dem Kläger hinsichtlich des Montagner einen kurzen Lieferungsaufschub bewilligt, derselbe sei aber längst abgelaufen und der Beklagte habe daher mit Recht dem Kläger die Einrede des Art. 82 OR entgegen- gehalten. Hiezu sei er um so eher berechtigt, als er sich zur Hinterlegung des Kaufpreises bereit erklärt .habe. Uebrigens habe der Kläger dadurch, dass er im Prozess die Erklärung abgegeben, er werde erst liefern, wenn er für den Alicante bezahlt sei, eingestanden, dass er jetzt liefern könnte. Er sei daher auf alle Fälle im Leistungsverzug. Eine Minderheit des Obergerichtes hat die Appellation gutheissen wollen, weil der Beklagte dadurch, dass er dem Kläger auf dessen Anzeige, er könne den Montagner