Obligationenrecht. N0 71. deisrechtliche Entscheidungen 11 p. 35 et 19 p. 64, Se': maine j\ldiciaire 1885 p. 414)et les auteurs (SCHNEIDER, • 2 e ed., Note 3sur art. 204, HABERSTICH I p. 299, FICK, Note 13 sur art. 185; moins affirniatif, OSER p. 468) n'en ont pas moins toujours admis l'existence d'un usage commercial d'apres lequelle vendeur qui assume les frais de transport en assurne aussi les risques. TI y a lieu po ur le Tribunal fecteral de se rallier acette solution qui peut etre qualifiee de traditionnelle en d:oit suisse cf dont les faits de ]a cause actuelle demontrent justemen t avec une nettete toute partkuIiere qu'elle est conforme a la raison et a l'equite : en effet, la marChaIldise 3yant efe seques- tree en France parce qu'expectiee par une maison alle- mande, il serait choquant que la Societe defenderesse qui n'avait a aucun point de vue a s'occuper du trans- port dut supportt'r les risques qui. se sont ainsi realises au cours de ce transport et qui sont en relation etroite avec des circonstance 1 personnelIes a la recourante, a savoir sa nationalite et l'itineraire qu'elle avait librement choisi. Du moment qu'on doit donc admettre que J'engagement pris par la Societe demanderesse d _{supporter les frais de transport impliquait l'engagement d'en supporter aussi les risques, la recourante ne peut' se liberer de sa respon- sabilite en invoquant la mention imprimee sur les fac- tures d'apres la quelle la marchandise etait expediee a la demanderesse «für Ihre Rechnung und Gefa hr I). Outre que, d'une mani<}re generale, une mention unilaterale ne saurait prevaloir contre un accord formel, celle-ci etait manifestement erronee et ne correspondait meme pas a la volonte de la demanderesse qui 11'a jamais pretendu meUre les frais de l'expedition a la charge de la defen- deresse : si done, de l'aveu meme de la demanderesse, la dite mentionn'a pas eu pour effet de modifier le contrat en ee qui concerne les frais, elle n'a pas non plus pu le modifier en ce qui concerne les risques, ces deux points etant intimement lies soit d'apres ce qui a He dU ci- Oblgationenrecht. N° 72. ·121 dessus, soit d'apres la formule que croit pouvoir illvoquer la . recourante. Le Tribunal lederal prononce: Le recours est ecarte et le jugement cantonal est COll- firme. 72. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Oktober 1918 i. S. Biberli gegen v. FeIten. Wirksamkeit der Höchstpreisverordnung für Reisfuttermehl d. d. 5. Februar 1917 bez. zur Zeit ihres Inkrafttretens noch nicht erfüllter Kaufverträge ? A. -Am 5. Februar 1917 verkaufte der Kläger Häberli dem Beklagten v. FeIten circa. 10,000 kg Reisfuttermehl zum Preise von 38-Fr. pro 100 kg, franko Station Olter;, lieferbar baldmöglichst, zahlbar beim Empfang. Gestützt auf einen Bundesratsbeschluss vom 8. August 1916 erliess das Schweizerische Militärdepartement unterm 5. Februar 1917 eine Verfügung, laut welcher vom 6. Februar 1917 an für ReisfuUermehl ein Höchst- preis von 20 Fr .. fur f"anze Wagenladungen, bezw. ein solcher von 21 Fr. bfi Lieferungen unter 10,000 kg gelten solle. Mit Rücksicht auf diese Höchstpreisverfügung weigerte sich der Beklagte in wiederholten Erklärungen, dem Kläger den stipulierten Kaufpreis zu bezahlen. Häberli seinerseits bestand auf der Erfüllung des Vertrages und sandte am 17. Februar 1917 die Ware (9764 kg) nach Olten, wo sie, da der Beklagte sie nicht annahm, liegen blieb. Weitere Unterhandlungen führten zu keinem Re- sultat und schliesslich traten beide Parteien unter Wah- rung ihrer Schadenersatzansprüche vom Vertrag zurück. B. -Mit Klage vom 2. März 1917 verlangte Häberli von v. FeIten Zahlung von 1757 Fr. 50 Cts. Schadenersatz (Differenz zwischc n Höchstpreis und Vertragspreis), 44 Fr.

422 Obllgattlonenrecht. N° 72. Lagerspesen und 200 Fr. für zufolge der Nichtabnahme der Ware durch den Beklagten gehabte Auslagen. Erstellte sich dabei unter Verweisung auf ein Gutachten von • Rechtsanwalt Fick iil Zürich auf deil Standpunkt, die Verfügung des Militärdepartementes habe keinen Einfluss auf die Erfüllung von vor ihrem Inkrafttreten abge- schlossenen Verträgen. Der Beklagte beantragte Klageabweisung -und begrÜll- dete seinen Antrag damit j die Höchstpreisverfügung gelte für alle zur Zeit Ihres Wirkungsbeginnes noch nicht effektuierten Vertrage~ Das ergehe sich deutlich aus Art. 3 des Bundesratsbeschlusses vom 8. August 1916, auf den Mt. 3 der Höchstpreisverfügung verweise und wo gesagt werde, « die Höchstpreise verstehen sich bei Bezahlung der Ware arilässlich der Lieferung ». Zudem würde jede andere Lösung betrügerischen Vordatierungen der Ver- träge rufen. Im übrigen werde auf die authentische Inter- pretation der fraglichen Verfügung durch den Bundesrat bezw. das Oberkriegskommissariat abgestellt. Eventuell sei die Schadensbemessung Häberlis anfechtbar, weil darin von einem Höchstpreis von 20 Fr. ausgegangen werde, statt von einem solchen von 21. Fr .• wie er für Lieferungen unter 10,000 kg Geltung hahe. Die übrigen Posteil der Schadensberechnung seien gänzlich ahzu wei- sen, weil der Kläger die dort verrechneten Lagerspesen und Umtriehe sich angesichts der kategorischen Annah- meverweigerung hätte ersparen können. BIll von der erste li Instanz eingeholter Bericht des Oberkriegskomruissariates spricht sich im Sinne der Auf- fassung des Beklagten aus. C. -Beide kantonalen Instanzen haben die Klage ab- gewiesen, das Obergericht mit folgender Begründung: Weder der Wortlaut der Höchstpreisverordnung selber, noch der des Bundesratsbeschlusses vom 8. August 1916 bieten eine Lösung der streitigen Frage, sie müsse daher aus dem Zweck del.' betreffenden Erlasse heantwortet werden, mit anderen Worten, man müsse dieselben so Obligattonellrecht. :t>;o 72. 423 auslegen, dass sie sich als möglichst taugliches Mittel zur Erreichung des mit ihnen verfolgten gesetzgeherischen Zweckes darstellen. Ihr Zweck nun gehe inshesondere auch dahin, dem Volke die fraglichen Waren zu festge .. setzten Preisen zu verschaffen, um damit die Landesver- sorgung zu sichern. Dieser Zweck würde aber nicht ge- nügend erreicht, wenn man der Ansicht desKlägers bei-

stimmen wollte. Speziell würde das Vordatierungen und sogenannte Zukäufen rufen. Zudem sei es als das kleitiere Uebel anzusehen, wenn die Grosshändler mit etwas gerill- geren Preisen sich zufriedengehen, als wenn die Konsu- menten höhere Preise bezahlen müssen. Die Auslegung nach dem Zweck führe daher notgedrungen dazu, der Höchstpreisverfügung rückwirkende Kraft zuzumessen. Aber auch Gründe der öffentlichen Ordnung sprechen fÜl' diese Lösung. Endlich könne der allgemeine Grund- satz der Nichtrückwirkung für Notverordnungen nicht angewendet werden, und es habe denn auch der Bundes- rat in späteren Verordnungen die Rückwirkung ausdrück- lich vorgesehen. D. -Gegen dieses Urteil ergriff der Kläger die Berufung an das Bundesgericht, indem er um Zusprechung seiner Klage ersuchte ud zur Begründung im wesentlichen auf ein erweitertes Gutachten Fick verwies. Dieses Gutachten geht (unter Verarbeitung der Literatur, speziell auch der deutschen, und der deutschen Rechb'Prechung) in erstel Linie davon aus, dass allgtmein die Vermutung gegen die Rückwirkung eines Gesetzes spreche, und weist sodamJ insbesondere daraufhin, dass ein Teil deI ergangenen schweizerischml Notverordnungen die Rückwirkung aus- drücklich vorsehe, ein anderer Teil aber nicht. Es dürfe dahr die Rückwirkung auch nicht für diese Art von Er- lassen als allgemeinen Regel aufgestellt werden, vielmehr bleibe die gegenteilige Vermutung auch für sie aufrecht. Der Beklagte hat auf Abweisung der Berufung eventuell auf Reduktion der Schadenersatzsumme im Sinne der VOll ihm erstinstanzlichen angebrachten Begehren antragen

-i24 Obligationenrecbt. N° 72. lasser!. Zur Begründung wurde auf das vor den kantonalen Instanzen Vorgetragene verwiesen und ergänzend ang€- • führt, der Bericht des Oberkriegskommissariates sei als authentische Interpretation der streitigen Verfügung auf- zufassen, eventuell müsse eine solche Interpretation von zuständiger Stelle noch eingeholt werden. Scdann wird geltend gemacht, ein Schaden sei dem. Kläger überhaupt nicht entstanden mit Rücksicht auf dIe kurze Gdturgs nauer der Verfügung des Militärdepartementes. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Der im Prozess einzig streitige Punkt, ob die Höchstpreisverfügung des MiJitärdepartementes yom 5_ Februar 1917 auch auf vor. ihrem Inkrafttreten abgeschlof:- s:me, aber erst nachher zu erfüllende, Verträge Anwerdurg findet, ist nicht so sehr eine Frage der Rückwirkung als vielmehr eine solche nach dem für die Höchstpreisbe- stimmung massgebenden Teil des Vertragstatbestandes. Zu untersuchen ist daher mit anderen Worten, ob als massg~bend der Vertragsabschluss oder aber die Vertrags- erfüllung zu betrachten ist. Weder aus der Höchstpreisverfügung selbst noch aus dem Beschluss, mit dem der Bundesrat die Befugnis zum Erlass derselben seinem Militärdepartement delegiert hat, lässt sich ohne weiteres, d. h. wenn man nur vom 'Vort- laut ausgeht, eine Antwort hierauf finden. Insbesondere kann aus dem Art. 3 des letzteren Erlasses für den Stand- nunkt des Beklagten nichts gewonnen werden. Wenn dort gesagt ist, die Hauptpreise verstehen sich « bei Barzahlung der Ware anlässlich der Lieferung )}, so will damit nur die Berechnungsart festgelegt werden speziell mit Bezug auf Nebenleistungen wie Zinsen, etc.

-Angesichts dieses Versagens des Gesetzestextes hat der Beklagte auf eine authentische Interpretation der Verfügung abstellen wollen. In dieser Hinsicht ist zunächst festzustellen, dass zu einer solchen nur die gesetzgebende Behörde kompetent wäre, dass also dem Bericht des Obrr- Obligationen recht. N° 72. 425 kriegskommissariates diese Bedeutung nicht zukommen kann. Im weiteren muss aber auch das Begehren um Ver- anlassung der zuständigen Behörde zur Vornahme der Auslegung abgewiesen werden, denn es besteht kein Indi- vidualrecht des Beklagten auf diese Vornahme. 3. -Die VoIinstanz hat die Unklarheit der streitigen Verfügung in erster Linie aus ihrem Zwecke beheben wollen. Allein auch dieses Vorgehen ist nicht ohne weiteres richtig. Zwar ist die sogenannte teleologische Gesetzes- interpretation zweifelsohne in gewissen FäHen geeignet, den Willen des Gesetzgebers zu bestimmen, oder doch we- nigstens zu einer vernünftigen Lösung zu führen. Allein in eintm Falle wie dem vorliegenden, wo es ~ich um rasch aufgestellte Notverordnungen handelt, bei denen eine Weglassung ebensogut bewusst als unbewusst erfolgt sein kann, trägt sie die Oefahr in sich, dass man das betreffende gesetzgeberische Problem, bezw. seine von t'inem gewissen Gesichtspunkt aus idealste Lösung, zum Gesetze macht, während der Gesetzgeber vielleicht gar nicht so weit hat gehen wollen. Gerade bei Eingriffen in die Freiheit des Verkehrs, wie hier einer im Streite ist, liegt es sehr nahe, dass man von einer absoluten Lösung hat absehen und auf einem Mittelweg die widersheitenden Interessen vereinigen wollen. Aus dem gleichen Grunde kann man sich auch nicht, wie die Vorinstanz es tut, auf die öffentliche Ordnung, auf das öffentliche Interesse an der Sicherung der Landes- versorgung berufen. Uebrigens ist es fraglich, ob die rigorosere Auslegung der Höchstpreisverfügung wirklich zu einer besseren Versorgung des Landes führen, oder ob sie nicht, da ein Verkaufszwang nicht in das Gesetz auf- genommen wurde, eine Zurückhaltung der Vorräte ver- anlassen würde. Sodann ist zu bemerken, dass die von der Vorinstanz angeführten Gefahren einer Entscheidung im Sinne der klägerischen Anträge durch eine gegenteilige Lösung nicht beseitigt würden, dass speziell sogenannte Zukäufe nach wie vor möglich wären und ebenso auch, bei

426 Obligationenrecht. N° 72. Einverständnis der Parteien, ander(:' Arten der Gesetzes- umgehung. . 4. -So wenig wie die Auslegung nach dem Zwecke führt • aber. wie im Gutachten Fick mit Recht ausgeführt wird, auch der Versuch der Vodnstanz zum Ziel, aus den butt .. desrätlichen Notverordnungen ähnlicher Natur eine allge- meine Regel für die Wirkungen solcher Höchstpreisvor- schriften abzuleiten. Denn in der Tat ist nur in einzelnen dieser Erlasse ausdrücklich gesagt, massgebend solle die Erfüllung sein, während in früheren und späteren die Frage nicht entschieden, und während z, B. in Art. 6 des Bundesratsbeschlusses vom 30. Septembe~' 1916 betr. den Verkehr mit Rohbaumwolle etc. deutlich nur von Verträgen gesprochen wird, (i die nach Inkrafttreten det: vom politischen Depatemellt in Ausführung dieses Beschlusses erlassenen Vorschriften vereinbart werden. I} 5. -Schliesslich ist auch au der bisherigen Rechtspre- chung des Bundesgerichtes eine Lösung des Problems nicht zu finden. Insbesondere kann der Entscheid des Kassa- tionshofes vom 20. März 1917 i. S. Grivelnicht in Betracht kommen, weil dort der Kassationshof von der Annahme ausgegangen ist, es ergebe sich aus dem Gesetzestext (Höchstpreisverfügung für Erdäpfel)" selbst, dass die Höchstpreise für alle noch zu liefernden Waren Geltung haben sollen. 6. -Angesichts dieser Umstände bleibt nur der eine Weg übrig, die streitige Frage nach allgemeinen Grund- sätzen zu entscheiden. "Dabei ist auszugehen vom Charak- ter der fraglichen Verfügung als einer den freien Verkehr beschränkenden Notverordnung. Diese Beschränkung des Verkehrs ist je nachdem man die Auffassung des Klägers oder des Beklagten billigt, eine weiter oder eint: weniger weit gehende. Ist die Ansicht des Klägers richtig, so findet die Verfügung des Militärdepartementes nur An- wendung auf künftige Verkäufe, d. h. es kann der einzelne für die Zukunft nicht mehr nach seinem Belieben kontra- hieren. Bekennt man sich dagegen zu der Stellungnahme Obligationenrecht. N° 72. 427 .des Beklagten, so ist die Einschränkung eine viel rigorosere und zudem eine grundsätzlich andere. Der Staat greift alsdann nieht nur ein in die künftige Bewegungsfreiheit, sondern in bereits erworbene Privatrechte. Er entzieht dem Verkäufer obligatoris{ he AnSPl üche, die dieser sich durch d('n Vertrag bereits gesichert hat, wie z. B. dem Expropriaten wohlerworbene Eigentumsrechte entzogen oder beschränkt werden. Derartigen Eingriffen hat nun aber die Rechtsordnung eine solche Ausnahmestellung gegeben, sie widersprechen so sehr den allgemeinen Grund- sätzen übet' den Schutz wohlerworbener Rechte, dass sie nur da als ewollt angenommen werden dürfen, wo dies ausdrücklich gesagt ist oder zwingend aus den Umständen hervorgeht, eine Voraussetzung, die hier nach dem oben G3sagten nicht zutrifft. Zwar ist richtig, dass die streitige Hö('hstpreisverfügung. ein Gesetz mit öffentlichrechtli- ehern Charakter ist, und dass daher die zivilrechtlichen Grundsätze nicht ohne weiteres zur Anwendung kommen. AlleinderG'undsatz in du bio pro libertate, wie er im Zivil- recht allgemein anerkannt ist, hat auch für das öffentliche Recht (F'LElNER, Institutionen des Verwaltungsrechtes, 2. Auf I. S. 117), und namentlich dann Geltung zu bean- spruchw, wenn dieses in die Privatrechtssphäre eirgreift. 7. -Nach dem Gesagten hat der Kläger das Recht, vom Beklagten Erfüllung des Kaufvertrages zu den sti- pulierten Bedingungen, bezw. nachdem er seinen Rück- tritt erklärt hat, Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Bei Berechnung dieses Er&'1.tzes ist jedoch dem Beklagten insofern beizupflichten, als Cl sagt, der Kläger hätte angesichts semer kategorischen Weigerung, den Vertrag zu erfüllen, ihm die Ware nicht zusenden sollen, er müsse daher die aus dieser Zu sendung ihm entstandenen Kosten und Umtriebe an sich selber tragen. Ebenso ist richtig, wenn v. FeIten die kläguische Schadellsberech- nung insofern korrigiert, als darin von eimm Höchstpreis von 20 Fr. statt von einem solchen von 21. Fr..wie er in der Verfügung des Militärdepartementes für Quantitäten

428 Obligationenrecbt. No 73. unter 10,000 kg vorgesehm wUlde. ausgegangen Wird. Statt 18 Fr. Gewinnentgang pro 100 kg kann daher der Kläger nur 17 Fr., für 9764 kg also nur 1659 Fr. 88 Cts· verlangen. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die s"erufung wird gutgeheissen und unter Aufhebung des Urteils des Obergerichts Solothurn der Beklagte ver- pflichtet, dem Kläger 1659 Fr. 88 Cts. nebst 5 % Zins vom 20. Februar 1917 an zu bezahlen. 73. 'Urteil der L Zivila.bteilung vom 19. Oktober 1918 i. S. Gubs_er gegen lIeuer-Woker. Voraussetzung der Haftung aus u n beg r ü n d e te r An - s eh u I d i gun g. Stellung des Anwaltes, der im Interesse seines Klienten einen Strafantrag stellt. A. -Im Januar 1911 wusste sich Franz Waldvogel In Bern bei der Volksbank in Basel in der 'Veise einen Kredit von 20,000 Fr. zu verschaffen. dass er sich als Jean Steinegger, Buchdrucker. in Basel ausgab und mit dessen Namen in der Darlehensurkunde unterzeichnete. . Als Bürgen gab er an, A. Osterwalder in Bruggen, Albert Steinegger in Zürich (Schwiegervater Waldvogels) und den Kläger Dr.Gubser. Nur-die Unterschrift des letzeren war echt, während die anderen von Waldvogel samt der notariellen Beglaubigung gefälscht worden waren. -Am 4. März 1912 fragte Gub::>er bei der Volksbank an, was von dem Darlehen (das nach seiner Argabe von Wald- vogel bis Mai 1911 hätte zurückbezahlt werden sollen), noch ausstehe. Auf die Antwort, es seien noch 19,000 Fr. nicht bezahlt, kündigte er am 15. März 1912 die Bürg- schaft. Bei Einsichtnahme des Schuldscheines überzeugte er sich, dass die Unterschritt des Alb. Steinegger gefälscht war, was er nach sener Angabe der Bank mitteilte. Diese Obligationenrecht. N° 73. 42(1 kündigte darauf das Darlehen dem Schuldner Jean Stein- egger, Kirchenfeld. Bern, zur Rückzahlung und hob, als die Zahlung nicht erfolgte, Betreibung an. Die betreffen- den Zuschriften an Steingger wurden von Waldvogel, ab- gefangen. In der Folge erhielt die Bar.k von Waldvogel der als Absender den Bürgen Alb. Steinegger bezeichnete, eine Abzahlung von 5000 Fr. Es kam dann zur Pfärcdung die resultatlos verlief, indem der anwesende Waldvogel als Schwager Steineggers erklärte, der Schuldner habe keine pfändbaren Aktiven. Die Bank hielt sich nUll zu- nächst an den Kläger Gubser, der ihr am 15. Oktober 1912 eine Anzahlung von 6000 Fr. machte und die Erledigung der Angelegenheit bis November gleichen Jahres in Aus- sicht stellte. Am 1. November schrieb er aber der Bank, er habe. inzwischen in Erfahrung gebracht, dass auch die Unterschrift des Hauptschuldners Jean Steinegger ge- fälscht sei. Er lehne daher jede Haftung ab und vc,'langc die bezahlten 6000 Fr. zurück. Die Bank betrieb ihn da- nach auf die Restanz,. wurde aber im Rechtsöffnungs- verfahren -Gubser hatte Rechtsvorschlag erhollen - abgewiesen und in einem späteren Prozess zur Rück- zahlung der .6000 Fr. verurteilt. Unterdessen war gegen Waldvogel von verschiedenen Seit(,ll Anklage wegen Fälschung und Betrug erhoben worden. Sein Verteidiger war der Beklagte Dr.Woker, der sein Mandat am 28. Mai 1913 erhalten hatte. Die Haupt- verhandlung war auf den 3. Juni 1913 veL'tagt. Die Volksbank Basel, deren Vertreter der Beklagte Heller ist, beteiligte sich als Zivilpartei an dem Strafver- fahren. Sie hatte in Briefen an ihrt'n Anwalt wiedcT holt die Rage erörtert, inwieweit aUl.h Gubser in die Angele- genheit verstrickt werden könnte, damit sie eher zu ihrer Sache komme. EJ fiel ihr auf, dass nur die Untersvhrift Gubsrs echt war, und dass dies auch für ein andere, zwischen Waldvogel und der aargauischen Kreditanstalt abgeschlossenes Kreditgeschäft, das Waldvogel indesseli reguliert hatte, zutraf.