664 Obligationenrecht. N° 7. vie en exerc;ant sa profession et non seulement i1 n'a pas prouve. mais il n'a meme pas allegue qu'il lui· serait impossible de trouver une place dans une maison etablie • en dehors des limites tracees par rarret attaque. Eu ce qui concerne la quotite de l'indemnite allouee, l'instance cantonale n'a pas precise les elements sur la base desquels elle l'a calculee et elle s'est bornee arelever la gravite de la faute commise par Cretin. Mais l'article 42 al. 2 CO permettant d'accorder une indemnite meme en l'absence d'une preuve rigoureuse du dommage et les pieces du dossier etant de nature a etablir que la demall- deresse a du, d'apres le cours ordillaire des choses, subir un pn3judice appreciable du. fait de la concurrence orga- nisee cOlltre elle par le defendeur, le Tribunal federat n'a pas de motifs de reduire le chiffre de 1000 fr. qui a ete fixe ex aequo cl bono. Rien ne pennet d'ailleurs de sup- poser que, comme l'alIegue lc recourant, cette indemllite fasse double emploi avec eelle a la quelle il a He condamne precedemment pour rupture abrupte du contrat. Enfin l'astreinte de 20fr. par jour constitue une mesure d'execution et a ce titre (art. 97 al. 2 CO) elle est reglee par le droit cantonal et echappe au pouvoir de contröle du Tribunal federal. On ne pourrait songer a la declarer contraire au droit federal que si elle impliquait une con- danmation deflllitive a une inden:inite a raison d'un dOll1- mage futur, c'est-a-dire si le juge avait entendu fixer d'avance la quotite de la reparation cl'un dommage non eneore realise et qu'actuellement il est done impossible de determiner d'une falion sure. Mais tel n'est pas le röle attribue a l'astreinte par la jurisprudence qui la eonsidere comme une simple mesure comminatoire ne privant pas le juge de la faculte de rechercher, au cas OU elle serait demeuree sans effet, si et dans quelle mesure les dom- mages-interets sont encourus (voir Pandectes franr.aises sous Obligations nOS 2105 et suiv.). L'astreinte prononcee etaut ainsi limitee dans ses consequences juricliques, elle ne saurait porter d'atteiute a la reglementation du CO cu Obli«ationenreeht. N° 88. 665 matiere de reparation du dommage et elle n'empiete done pas sur le domaine reserve au droit fMernl. Par ces motifs, le Tribunal fMeral pronOllce: Le recours est ecarte et l'arret cantonal est con firm e. 88. Arrit cl. 1& Ire Säen oivil. clu 16 nomnbre 1917 dans Ia cause Jacq1168 Spapoli, defendeur, contre E. et P, Bemheim, demandeurs. (;0 art. 184. -Obligation du vendeur de livrer la maI'- rhandise a l'acheteur; consequences. -Indemnite duc en ras d'inexerutioll. A. -Le defendeur et recourant Jacques Spagnoli, a Martigny-Ville, a achete eu juillet 1914 aux demandeurs et intimes E. et F. Bernheim, a Marseille, par l'entremise de deux courtiers differents, deux wagons de semoule « S S S S I). Le premier, commande a Challseaud et Mu- mille le 21 juillet a raison de 26 fr. 50les 100 kilos avec 1 % d'escompt2, soit 2618 fr. 25 payables le 23 aout 1914, est arrive adestination. Le second wagon, commande le 17 juillet au courtier Castella et facture le 27 a raison de 27 fr. 501es 100 kilos et 1 % d'escompte, soit 2722 fr. 50, ll'e:;t pas parvenu au defelldeur, et celui-ci a avise de ce fait E. et F. Bernheim par lettres des 8 l't 14 aout. Le 19 dl' ce meme mois, la gare de Martigny a transmis au re- courant un avis reu du chef des marchandises de la gare PLM du Bouveret, annonc;ant que «par suite de la mobilisation generale I), ce wagon avait ete arrete en cours eIl' route jusqu'a nouvel avis et sous reserve de mesures eventuelles de requisitions militaires. Spagnoli s'est alors refuse de payer la traite dl' 2618 fr. 25 tiree sur lui par les AS 43 Il -1917

666 ObUgationenreeht. N° 88. demandeurs en paiement du wagon livre et a tente di- verses demarches aupres des autorite5 federales pour obtenir l'entree eu Suisse du wagon reste en souffrance a Eviall. Fillalement le recourallt a appIis le 12 septembre • par la gare suisse du Bouveret que celui-ci avait ete livre, d'ordre des expediteurs, aux sieurs Capitall freres, fabri- cants de pätes, a Thonon. Spagnoli a reclame le 14 septembre 1914 a E. et F. Bernheim une indemnite de 1700 fr., represelltant le pre- judice qu'il estimait avoir souffert en raison de la haus5e subie par la semoule, dont le prix avait atteint a ce mo- ment-la 44 fr. 501es 100 kilos. Les demandeurs lui ont explique avoir du realiser la marchandise afiu. d'eviter qu'elle ne subisse une deterioration a cause de son sejour prolonge en gare d'Evian ; Hs ajoutaient l'avoir vendue a raison de 38 fr. Ies 100-kilos et proposaient a Spaglloli fIe partageI avec Iui le b{mefice de 925 fr. ainsi realise; Hs contestaient au surplus l'exactitude du cours indique par le recourant et offraient de lui livrer un autre wagon a un pris tres inferieur a celui enonce. Le defendeur les a invi- tes le 3 octobre soit a lui verser 1'indemnite deja indiquee de 1700 fr., soit a Iui expedier un wagon de semoule en remplacement de celui qu'il aurait du iecevoir. Il leur a confirme ces demandes le 16 octobre, puis, n'ayant rec;u aucune reponse, il amis E. et F. Bernheim eu demeure de lui faire l'envoi reclame dans la quinzaine sous peine de resiliation du marche et rclamation de dommages- interets. -Enfiu il resulte de diverses pieces deposees au dossier que Spagnoli a pris livraisou vers la mi-novembre 1914 d'un wagon de semoule provenant egalement de Marseille, mais expedie par un autre grossiste et qui avait ete egalement arrete en route par la declaration de guerre. Le 2 novembre 1914, E. et F. Bernheim ont adresse des poursuites a Spagnoli en paiement de 2636 fr. 50 avec interets a 6% des le 19 septembre 1914, representant le prix du premier wagon, plus les frais de la traite qu'il avait laisse venir en retour. Sur opposition du defendeur. OLligatiouenrecllt. N° 88. 66, E.etF.Bernheim l'ontassigneen paiement de cette somme devant le Tribunal de Martignyen lui reclamant en outrc 623 fr. pour « toile non rendue » et 300 fr. a titre d'ill- demnite. Spagnoli a conclu a la non entree en matiere en ce qui concernait la valeur des « toiles » ; il n'a pas contestedevoir aux demandeurs une somme de 2618fr. 25 pour le wagon de semoule dont il avait pris livraison le 26 juillet, mais leur a forme une demallde reconvention- nelle de 2500 fr., representant la difference entre le prix convenu pour le wagon non livre et celui qu'aurait coute a raison de 53 fr .les 100 kilos un wagon de meme marchan- dise a la fin de decembre 1914, soit au moment oil il aurait du recevoit le wagon ('xige dans sa mise en demeure. Par jugement du 18 scptembre 1916, le Tribunal du IVe arrondissement pour Ie district de Martigny a COll- damne le defendeur a paycr aux demandcurs une sommp de 2636 fr. 50 represelltant 1e prix du wagon qui lui ayuit ete livre, plus les frais de Ia traite impayee avec intcl'ct a 6% des le 19 septembre 1914; il a refuse d'entrer CIl matiere sur la reclamatio!l pour toiles, a ecarte Ia dc- mande reconventionnelle du delendeur ct amis les frais pour % a la charge de Spagnoli et de 1/ 3 a celle de E. et F. Bernh,eim. Sm appel du premier, qui a reduit , toutefois devant la secollde instance cantonale sa ncla- ! mation a 2200 fr., la Cour (l'appel du Valais a, par aITH du 19 avril 1917, reformc Cl' jugemel1t eu autorisant ll' defendeur a deduire de Ia>omme qu'il etait condamnc a payer aux demandeurs, une somme de 925 fr. avec inte- reis a 6% des le 1 el' septembre 1914. B. -Par declaration ct memoire du 29 septembre 1917, Jacques Spagnoli a recouru eu reforme au Tribunal federnl contre cet arret en reprenant les conclusions formulee;> par lui devant la derniere instance cantonale. Dans leur memoire responsif du 20octobre 1917, E. et F. Bernheim ont conc1u an rcjet du recours ct au maintien de l'arret attaque.

668 ObllgaUonenrecht. N0 88. Statuant sur ces faits et considerant en droit:

1. -Le Tribunal federal est competent en respece: les instances cantonales ont applique le droit civil federal au contrat passe entre les demandeurs domicilies a Mar- seille et le defendeur a Martigny; enfin les deux parties . ont invoque ce meme droit, ce qui, a teneur de la juris- prudence (voir RO aB II p. 68) peut etre considere comme decisif.

L'instance cantonale superieure s'est bornee a constater que la marchalldise avait ete expediee de Mar- seille a Spagnoli et que, par consequent, elle avait, en application soit de I'art. 1585 CC fM., soit de I'art. 185 CO, fait route a ses frais, Iisques et perils ; elle en a dMuit qu'E. et F. Bernheim etaient ainsi completement de- charges, qu'on ne pouvait leur reprocher d'avoir consenti, dans l'interet de leur acheteur, a intervenir pour tirer parti de la semoule restee en souffrance en gare d'Evian, mais qu'ils devaient etre consideres comme ayant agi dans cette circonstance comme «gerants d'affaires sans mandat» dans l'interet de Spagnoli ; la seule obligation qu'ils avaient donc assumee etait, d'apresla Cour d'appel du Valais, de tenir compte a ce ßernier des benefices rea- lises par cette veute eu application des art. 422 et 423 CO. Elle a eu consequence fixe ce benefice a 925 fr. et a auto- rise le defendeur a deduire cefte somme du montant de Ia demande principale, dont Ie juste du n'etait pas conteste par Spagnoli. 3. -Cette maniere de voir est enonee, parce q1."elle fait abstraction des regles fondamentales du contrat de vente applicables aux parties. Bien qu'a teneur d\ldroit fl'a n <;ais , seul decisif sur ce point special, les risques et pro fits de Ia chose vendue aient passe au defendeur lorsque celle-ci a ete pesee et separee, E. et F. Bernheim n'en avaient pas moins toujours l'obligation, en application O .. Ji .. üon .... eeht. N0 88. 6ü1 de l'art. 184 CO.de livrer la ehose au defendeur. Cette obli- gation ne consiste pas uniquement dans Ie transfert juri- dique du droit de propriete, mais impose au vendeur l'obligation de constituer en faveur de l'aeheteur un pou- voir de fait immediat sur la chose achetee et de faire dans ce sens tout ce qui est en son pouvoir POUI' l'excutioll du contrat (voir OSER, Komm. ad art. 184 V lc et EMERICH. Kauf und Werklieferungsvertrag p. 35). L'expooition de Ia marchandise et sa remise au ehemiil de fer ne eOllsti- tuaient done pas en l'espece la seule obligation incombant a E. et F. Bernheim, et ceux-ci restaient tenus de prendre pendant tout le voyage les mesures qui deviendraient necessaires pour faire arriver Ia marchandise eu mahls du defendeur et recourant; le Tribunal fooeml a admis dans cet ordre d'idees et eu application de ce principe que Ie vendeur, pour atteindre ce but, devait meme retarder I'expedition au moment convenu Iorsqu'il se rendait campte qu'elle pourrait, en raison des circollstances du cas concret, entminer la deterioration ou la perte de Ia marchandise (RO 20 p. 639). En l'espece du reste E. et F. Bernheim pouvaient seuls, a teneur de l'art. 15 de la Convention internationale sur le transport par chemins de fer, disposer du wagon en cours de route, et devaient ainsi faire tout ce qui etait en leur pouvoir po ur sauvc- garder les interets du: destinataire; Hs auraient donc du, des qu'ils ont appris que le wagon etait en souffrallce a Evian, soit dans la secoilde quinzaine d'aout au plus tard, demander des instmctions au recourant et non pas allUser de Ieurs prerogatives d'expediteurs pour traitcr avec Capitan freres Ie 27 aout et leur li"Ter la marchan- dise Ie 1 er septembre. EIl procedant comme ils 1'0ut fait. les demandeurs ont contrevenu aleurs obligations dc velldeurs et sont par consequent responsables, en appli- cation des art. 97 et suiv. CO, du dommage subi par Spagnoli, dommage dont l'importance doit etre fixee, 3 teneur de l'art. 191 du meme code, a la somme qu'il aurait

Obligationenrecht. N° 88. du debourser pour se procurer un autre wagon de semoule au moment OU il lui aurait He possible de recevoir Ie wagon expedie par E. et F. Bernheim si ceux-ci n'en avaient pas dispose sans droit au profit de tiers. 4. - A la verite, le dossier ne contient que peu de ren- seignements sur ce point special et 1e Tribunal fedelal semit par consequent en droit de renvoyer l'affaire a l'instance cantonale pour complement du dossier et nou- veau jugement dans le sens qui vient d'etre indique. On peut toutefois constater que Spagnoli, ensuite de demar- ehes faites aupres du Departement politique federal, est, Vers la mi-novembre 1914, entre en possession d'un autre wagon de semoule qui lui avait He expedie de Marseille peu avant la guerre par un autre vendeur, et qui avait, lui aussi, ete afrlte eu _ cours de route par le fait de la mobilisation generale; il semit donc probablement entre eu possession du wagon Bernheim a la meme epoque. Le domrnage subi par le recourant est done egal a la difIe- rence existallt entre le prixauquella semoule lui avait ete facturee, soit 27 fr. 50 les 100 kilos et le eours de cette marchandise a la mi-llovembre ; enfin ce dernier chiffre peut etre tire d'une lettre adressee au recourant par la maisoll B. Regli et Lacroix, negociallts a Marseille, le 21 juin 1915, dans la quelle Hs lui indiquent le prix de la semoule pendant les deux derniers mois de 1914, soit pour la mi-novembre 42 fr. 50 La difference de prix serait donc de 15 fr. par 100 kilos, 'ce qui donne pour 10000 kilos une somme de 1500 fr. Il ya lieu toutefois d'admettre • que la marchandisc expediee par E. et F Bernheim a Spagnoli am'ait subi jusqu 'a son arrivee a Martigny acette date une certaine depreciation et de reduire ex aequo et bano a 1400 fr. la somme qu'il ya lieu d'accorder au re- courant a titre de dommages-interets pour la non exeeu- tiOll de 1eurs obligations de vendeurs de la part de E. et F. Bcrnheim. OlJligaUonenrechL N° 8V. Par ces motifs. le Tribunal Iederal prononce: Le recours est admis partiellement et 1e jugement relldu par le TIibunal cantonal du Valais 1e 19 avril 1917 est modifie en ce sens que 1a somme que Jacques Spagnoli est en droit de deduire du montant alloue aux deman- deurs est portee a 1400fr. 89. 'Urteil der I.~ Zivilabteilung vom 30. November 1917 i. S. Frau 'rhoma t Klägerin, gegen Xruta., Beklagten. Art. 4 6 6 ff. 0 R. Anweisung auf Schuld. Kann e Ange...-i.!:.- sene die Einrede, dass der Anweisende den mit Ih~ abge- schlossenen Kauf nicht erfüllt habe, dem AnweIsungs- empfänger entgegenhalten '? A. _ Durch Urteil vom 23". Mai 1917 hat die I.Appei- lationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich üher die Rechtsbegehren : a) cl e r Hau p t k lag e :
({ Ist der Beklagte verpflichtet, der Klägerin 1900 Fr.

) nebst Zins~zu 5% seit 14. November 1914zu bezahlen? }) b) der \V i de r k 1 ag e : « Ist die Widerbeklagte verpflichtet, dem Widerkläger »2300 Fr. nebst 5 % Zins seit 24. November 1913 zu ) bezahlen ? I) beschlossen : » Vom Rückzug der Hauptklage wird Vormerk genom- ~ men ; » und erkannt : ~ Die Klägerin ist verpflichtet, dem Beklagten » 2300 Fr.: nebst Zins zu 5% seit 24. November 1913 zu » bezahlen. »