Obligationenrecht. N° 87. erst herzustellen. Da demnach die Klage aus Art. 58 OR schon aus diesem Grunde abgewiesen werden muss, braucht auf die weiteren Einwendungen des Beklagten gegen die 'Verkhaftung (Selbstverschulden des Klägers u. s. w.) nicht eingetreten zu werden. 4. -Dass endlich ein Anspruch aus einer unerlaubten Handlung des Beklagten (Art. 41 OR) nicht in Frage kommen kann, hat schon die Vorinstallz schlüssig dar- getan; es kann in dieser Hinsicht einfach auf die Begrün- dung ihres Entscheides verwiesen werden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Baselstadt vom 3. Juli 1917 bestätigt. 87. Arret da la Ire Section civile du 10 novembre 1917 dans ]a cause Cretin cOlltn~ Societe suisse de pyrotechnie. In te r die t ion cl C co neu r ren ce: lorsqu'elle est iHi- mitec, le juge ne doit pas la declarer nuHe, mais seulement Ia restreindre dans une mesure couV'enablc. Ast r ein t es: dIes ue SOllt pas coutraires au droit federaL Suivant contrat du 9 mai 1910 Louis Cretin est entre au service de la Societe suisse.de pyrotechnie en qualite de directem technique; il s'engageait, sous peille de dommages-interets, a ne pas cfeer, ni s'occuper d'une fabrication similaire pendant un terme de dix ans apres< sa sortie de la Societe. Le 7 decembre 1910 Cretill a donne sa demission, que la Societe a acceptee « sous les conditions et reserves du contrat existant. » En novembre 1911 Ia Societe a ouvert action aCretin eil paiement d 'une illdeUlnite de 5000 fr. po ur rupture du cOlltrat et d'une indemnite de 10 000 fr. a raison de 'la Obligationenrecht. N0 87. 661 concurrence faite par le defendeur en violation de l'enga .. gement precite. La premiere demande a ete reconnue fondee par arret du Tribunal federal du 28 octobre 1916. Statuant sur la deuxieme demande. qui fait l'objet du present proces, la Cour de Justice civile a, par arret du 8 juin 1917, condamne Cretin a 1000 fr. de dommages- interets et Iui a fait defense de s'occuper de Ia fabrication de feux d'artifice dans les Communes formant l'agglome~ ration urbaine, ainsi que dans les Communes du canton entre Rhöne et Arve pendant dix ans des le 21 janvier 1911 pour autant que la Societe demanderesse continuerait a exister et sous peine d'une astreinte de 20 fr. par jour; elle a d'ailleurs reserve a la demanderesse ses droits eventuels quant aux actes de concurrence qui ont pu avoir lieu depuis le 18novembre 1912. Cretin a recouru en reforme contre cet arret eu con- cluant a liberation des conclusions de la demande. Statuant sur ces faits et considerant en droit: Lc recourant conteste la validite de la clause contractu- elle d'interdiction de concurrence par Ie motif que cette interdiction n'a pas ete stipulee pour un rayon limite. Mais cette circonstance n'est pas de nature a entacher de nullite Ia clause en son entier. Sous l'empire du CO ancien le Tribunal federal admettait, il est vrai, qu'une inter- dictioll de concurrence illimitee quant a son champ d'ap- plrcation etait contraire aux bonnes mreurs et que, a raison de ce vice, elle etait radicalement nulle. On pourrait se demander si cette jurisprudcnce est conciliable avec Ie principe de l'art. 20 CO revise d'apres lequel « si Ie contrat n'est vicie que dans certaines de ses clauses (texte alle- mand : « bloss einzelne Teile I»~, ces clauses sont seules frappees de nullite I). A cet egard le doute serait permis car si, d'une part, le butgeneral de ce principe est de restreindre la nullite a ce qui est strictement necessaire pour suppri-

662 Obligationenrecht. N° 87. mer le desaccord du contrat avec la loi ou les bOlUles mreurs, d'autre part la disposition legale, aussi bien dans le texte franc;ais que dans le texte allemand, ne vise que le • cas ou un contrat, par ailleurs valable, contient une clause (einen Teil) entachee de nullite et il ne regle pas expresse- ment l'hypothese d'une clause qui elle-meme ne serait nulle que par certaines de ses modalites ; on pourrait etre tente d'en conclure que, lorsqu'une disposition contraetu- elle formant un tout parce qu'ayant un objet indivisible (tel qu'une abstention, p. ex. ceHe de faire concurrence) est contraire aux mreurs, elle doit etre declaree nulle en entier et qu'il n'est pas possible de Ia modijier de m3- niere a la rendre conforme aux bonnes mreurs. Mais il n'est pas necessaire de resoudre en l'espece cette questioll cOlltroversee dans Ia doctrine (v. en sens opposes OSER, Note VI 1 a sur art. 20 et BECKER, Note 18 sur art. 20). En effet outre la regle generale de l'art. 20 le CO revise a Miete, en matiere d'interdietioll de concurrence stipulee dans un contrat de travail, une regle speciale destinee apermettre au juge de maintenir l'interdiction tout en en lrestreignant la portee : il ne doit plus, d'apres l'art. 357, a declarer nulle en entier parce qu'illimitee, mais il doit simplement y introduire les limitation5 necessaires po ur que son contenu ll'excede plus les bornes ftxees par la loi a la liberte de contracter. Que tel soit bien le but et reffet de l'art. 357, c'est ce qui resulte a l'evidence soit du Message du Conseil fMeral du "3 mars 1905 (F. fM. 1905 n p. 35), soit des deIiberations de la Commission d'ex- perts (voir pro ces-verbal de la seance du 8 mars 1909), soit de la discussion au sein des Chambres fMerales (voir notamment Bulletin stenographique, Conseil national, 1909 p. 676, et Conseil des Etats, p. 682), OU il a ete dec1are de la faon la plus nette que, en opposition voulue a la jurisprudence, ci-dessus rappelee, du Tribunal fooeral, les prohibitions excessives doivent desormais ~ etre roouites a la mesure convenable » au lieu d'etre annulees comme par Ie passe. En vertu de cette reglt' Obligationenrecht. N° 87. 663- du droit nouveau -qui, constituant a la fois une inter- pretation authentique et une disposition Mictee dans l'interet de l' ordre public, doit etre appliquee meme aux contrats conclus sous l'empire du droit ancien, -l'ins- tance cantonale a donc reconnu avec raison que l'inter-- diction stipulee etait valabIe, mais qu'il y avait lieu de la restreindre ä un rayon determine. Quant ä l'etendue de ce rayon, le juge doit la ftxer en tenant compte des interets opposes des deux parties en cause, c'est-a-dire de fac;on a proteger efficacement le commerant au profit duquella prohibition a He Mictee, sans d'ailleurs rendre impossible ou difficile a l'exees pour l'autre partie l'exercice de sa profession. Aces deux points de vue, la decision cantonale se justifte. A la dif- ference d'autres commerces moins specialises dont Ia clientele ne depasse guere les limites d'un quartier et qui par consequent n'ont pas ä redouter une concurrence s'exerc;ant en dehors de ce cercle restreint, la clientele d'une industrie comme ceUe dont il s'agit en l'espece se recrute dans un perimetre relativement etendu et Ulle interdiction de concurrence qui n'embrasserait pas la ville et ses envirolls immMiats risquerait fort d'etre illusoire, car en matiere de commandes de feux d'artiftces, c'est-a-dire d'op~rations qui 11e se renouvellent pas fre- quemment pour un meme acheteur, la distance ne joue pas Ull röle essentiel et il importe peu a l'acheteur que son fournisseur soit etabli dans son voisinage ou dans un quartier plus eloigne. D'autre part, l'interdiction faite au defendeur de s'occuper de pyrotechnie a Geneve et dans ses environs ne paralyse pas son activite dans une mesure abusive. S'il est vrai qu'il connait surtout la cIientele genevoise, cette circonstance n'a d'importance qu'en tant qu'il voudrait s'etablir comme entrepreneur inde- pendant; or, ayant vendu sa fabrique a la demanderesse, il ne peut, en vertu de l'art. 357, exiger que la faculte lui soit conservee d'en installer une nouvelle pour son propre compte ; il suffit qu'il soit encore en etat de gagncr sa

664 Obligationenrecht. N° l;7. vie en exer<;ant sa profession et non seulement il n'a pas prouve, mais il n'a meme pas allegue qu'il lui· serait impossible de trouver une place dans une maison etablie • en dehors des limites tracees par l'arret attaque. En ce qui concerne la quotite de !'indemnite allouee, l'instance cantonale n'a pas precise les elements sur la base desquels elle l'a caleulee et elle s'est bornee arelever la gravite de la faute commise par Cretin. Mais l'article 42 al. 2 CO permettant d'accorder une indemnite meme eu l'absence d'une preuve rigoureuse du dommage et les pieces du dossier eta nt de nature a etablir que la deman- deresse a du, d'apres le cours ordinaire des choses, subir un prejudice appreeiable du. fait de la concurrence orga- nisee contre elle par le defendeur, le Tribunal fMeral n'a pas de motifs dc rMuire le chiffre de 1000 Ir. qui a ete fixe ex aequo et bono. Rien ne pennet d'ailleurs de sup- poser que, comme l'alIegue le reeourant, cette indemllite fasse double emploi avec celle a laquelle il a He cOlldamne precMemmellt pour rupture abrupte du contrat. Enfml'astreillte de 20 fr. par jour constitue une mesure d'execution et a ee titre (art. 97 a1. 2 CO) elle est reglee par le droit cantonal et echappe au pouvoir de controle du Tribunal fMera1. On ne pourrait songer a Ia declarer contraire au droit fMeral que si elle impliquait une con- damnation definitive a une indemnite a raison d'un dom- mage futur, c'est-a-dire si le juge avait entendu fixer d'avance Ia quotite de la reparation d'un dommagc non cncore realise et qu'aetuellement il est done impossible de determiner d'ulle falt0n sure. Mais tel n'est pas le role attribue a l'astreinte par la jurisprudence qui la considere comme une simple mesure cOl11l11inatoire ne privant pas le juge de Ia faculte de rechercher, au eas Oll elle serait del11euree sans effet, si et dans quelle mesurc les dom- l11ages-interets sont encourus (voir Pandectes franraises sous Obligations nOS 2105 et suiv.). L'astreinte prononeee etant ainsi limitee dans ses consequences juridiques, elle ne saurait porter d'atteinte a la reglementation du CO ('11 Obligationenrecht. N0 88. 665 matiere de reparation du doml11age et elle n'el11piete done pas sur le domaine reserve au droit federnI. Par ces motifs, le Tribunal fMeral prononce: Le recours est ecarte et rarret cantonal est confirme. 88. Arrit cl. 1 .. Ire Bection olvil. cll. 16 noftmbre 1917 dans Ia cause Jacques Spagnoli, defendeur, contre E. et !\ BerDheim, demandeurs. CO art. 184. -Obligation du vendeur de livrer la mar- chandise a l'acheteur; consequenccs. -Indemnite duc en cas d'inexecutioll. A. -Le defendeur et recourant Jacques Spaglloli, a Martigny-Ville, a achete eIl juillet 1914 aux demandeurs et intimes E. et F. Bernheim, a Marseille, par l'entremisl' de deux courtiers differents, deux wagons de sel110ule {( S S S S I). Le premier, commande a Chanseaud et Mu- mille le 21 juillet a raison de 26 fr. 50 les 100 kilos avec 1 % d'escompt~, soit 2618 fr. 25 payables le 23 aout 1914, est arrive adestination. Le seeond wagon, eommande le 17 juillet au courtier Ca8tella et facture le 27 a raison de 27 fr. SOles 100 kilos et 1 % d'escompte, soit 2722 fr. 50. n'e;it pas parvenu au defendeur, et ceIui-ci a avise de C'~ fait E. et F. Bernheim par lettres des 8 et 14 aout. Le 19 dl' ce meme mois, la gare de Martigny a transl11is au re- courant UIl avis re<;u du chef des marehaIldises de la gare PLM du Bouveret, annon~ant que $par suite de la mobilisation generale I), ce wagon avait eM arrete en cours de route jusqu'a nouvel avis et sous reserve de mesures eventuelles de requisitions militaires. Spagnoli s'est alors refuse de payer la traite de 2618 fr. 25 tiree sur lui par les 1S 43 11 -1917