546 Prozessrecht. 1'<0 71. generale de Ia doctrine (voir FLEINER: Institutionen des deutschen Verwaltungsrechtes, 3 me edition, § 18, eu. particulier p. 300 a 305), soit a la jurisprudence la plus recente du Tribunal ftdera] (voir 41 1, p. 249 ct suiY. et 42 I, p. 184) d'admettre que, du alOins dans Ja lres grande majodte des eas, de tels etablissements Be constituent pa!> des exploitations industrielles ordi- naires soullJises au droit eivil, mais que ce sont des branches dc l'admillistmtioll publiqul' poursuivanl Ull hui d'utilite generale el que, a ce titre, ellt$ SOllt 50U- miscs au droit publk. Si k demalldeur clltendaii denier n caraet(re au service dectrique de la Commune dt' FJeurier, il lui aurait appal'tenu de plOuvcr ou tOlt au WOhlS d'allegutT qu 'Oll se trouve eu presem'e du tas tout a fait exceptionnel oft Ja COJlllliUne exploite Ull dab1issement üldllstrier dans un hui purt'mellt lucratif saus avoir en VlH', prineipaJemeul lli llltillW aceessoire- ment, l'interel de Ja t'oHeetivite, 01' ij Il'a pas llHnH' leHlt' (':'tte demonstration, Oll esl dOll(' rondi' ü admdtn' {[H' e'('si eil raVttlr {rUHe inslituliOll puhJi<[Ut, et par i'oJlequellt (, dans rillten;L puhlil' '} (flW la t't'sl rielioll donl il s'ugil a ai' apportee it Ja propriete du demandeur d'oü i1 suit, :linsi qu'Oll J'a dij d-d(~~~ms, qUt' les COIl- lestations relat;ycs ü (ette serYitudt' de droii publk pchappent a Ia eompeteJHe du juge ('lviI. Ct~lui-ci ne

'aurait cvidemmenl reelwn'her lli si elle ('si eonformt' au droit publie eanioJiHl (ce' que ('oHLest{~ k reeourallL en pretendallt ({ue Je Heglement (,{)!lllllUllaJ VH au delit de ce qui esi au(oris(' par la loi ('HnloHak SUl' Ia polict· des constructiolls). ni si eHe esl ('OJHpatihJe avee le droH pnb}je fedt:ral (lois t'c(!t'rales sm l'expropriaiion cl SUI' !es installations ('ieetriqu('s il faihit' d. :"1 Tort t:ourallt), ni :-;i eHe impliquc Ja violalion de droils ('()Htitutiollnels dn ut'mandeur, ni en1ill si eHe :-;c Iwnrl eilune eOllventioH de limit prive --ee qui pamll d'ailleUl's cxdu. vu l'al't, iiXO, al. 3 ces, Sur lOl1S ees points qui oHI les seuls Ill' lesquels port{' Je nwours h Tribu HaI rederal, Prozess recht. J'< v 12, 547 comme instance de droit civiJ, doit se declarer incom- petent. Au plus pourrait-oll se demandersi, eIl ce qui eoncerne Ia demande d'indemnite --sur laqueHe Je juge de droit public ne peut statuer -, Ia rau se devr,ait etre suspendue jusqu'a la solution de Ia cOlltestatlOll de droit public relative a la yalidite de Ia servitue. :Mais le l'ceourant lui-meme n'attache a eeUe concluslOll ([ue Ia valeur d'un t'orollaire de la dernande pl'incipak d il n'y a done pas lieu de la reserver pom l'examiner separemenl. Par ('es motii's, je Tribunal Jtdent; proHollcc: 11 n'est pas enlcl> en matiere sur lc n~cours en refnrmf'. 72, Urteil des H. Zivilabteilung vom 3. Oktober 1917 i. S. Benggli, Kläger, gegen Bloch, Beklagter. .. \rL 58 Abs, 2 OG; kein HauplurteiL wenn llur über eine prozessuale Frage des Vollstreckungsrechts entschiedrll, der maü'rieUrechtlichc Bestand ües g(,ltcnü gemachten .\n- spruchs dagegen nicht berührt wordeH ist. A. --Laut Vertrag yom 2. Februar 1915 trat .loser Bloch dem Emalluel Fisch, Holzhündler in ZÜl'kh, zwei Schuldbriefe,der eine YOll 12,'U:{ 1""r. 95 Cis, vom

18. Oktober 1912, der andere YOll 10,300 Fr. vom 23. November 1914, ah, welche auf dem dem Emalluel Fisch gehörenden, noeh ullvollendeten Haus NI'. 33[) an der Hohlstrasse in Zürich lasteten, Als Gegenwert für den S{huldbrief von 12,413 Fr. 95 Cts, hatte Fisch an Josef Bloch oder dessen· Hechtsllach[olger Holz zu liefern. Für den Fall, dass es dem Fisch nicht möglic11 sein sollte, dem Bloch für den Gesamtbetrag diese Schuldbriefes Holz zu bes(~haHen, verpflichtete sicb der

548 . Pr6zeMrecht. N° 72. heutige Kläger, der überdies auf Rechnung des Fisch dem Bloch auch für den Schuldbrief von 10,300 Fr. Holz zu liefern hatte, die Holzlieferungen des Fisch zu vel"- vollständigen. Die beiden Schuldbriefe sollten dem Fisch erst nach Liei'enmg des Holzes, die bis zum 8. Fe- bruar 1915 zu erfolgen hatte, ausge}Ji.indigt und unter- dessen bei der Volksbank WolhusCll deponiert werden. Am 1. Februar 1916 verkaufte Fisch laut. öffentlich beurkundetem und im Grundbuch eingetragenem Ver- trag sein an der Hohlstrasse in Zürich gelegenes Wohn- haus dt>m Kläger, unter Ueberhindung der darauf lastenden Schuldbriefe, insbesondere desJenigen von 12,413 Fr. 95 Cts., der im Kaufvertrag als dem Kläger selbst gehörend bezeichnet wurde. Am 16. Februar 1916 leitete der heutige Beklagte, der, otfellbar als Zedent des Josef Blocl1, das -Eigentum am Schuldbrief von 12,413 l.'r. 95 Cts. für sich in Anspruch nahm, für diese Forderung nebst Zins Betreibung gegen Fisch auf Grund- pfandverwel'tung ein, wogegen Fisch keinen Rechts- yorschlag erhob. Nachdem um 9. :'Vfärz 1916 über Fisch der Konkurs eröffnet worden war, stellte der Beklagte am 4. September 1916 das VerwertUllgsbegehren und bezeichnete dabei den Kläger als Dritteigentümer des Unterpfandes. Das Betreibungsamt stellte deshalb dem Kläger am 7. September 1916 eine Ausfertigung des vom Beklagten gegen Fisch erlassenen Zahlungsbefehls zu. Da auch der Kläger keinen Rechtsvorschlag erhob, schritt das Betreibungsamt, nachdem es am 29. Sep- tember dem Fisch und dem Kläger vom Verwertungs- begehren Kenntnis gegeben hatte, zur Aufstellung des Lastenverzeichnisses, in welchem im 5. Rang 12,413 Fr. 95 Cts. {( Kapital laut Schuldbrief d. d. 18. Oktober 1912 dem Fritz Henggli bezw. dem Robert Bloch in Zürich )} nebst Zinscll und Betreibungskosten figurie- ren. Dass der Schuldbrief VOll 12,413 Fr. 95 Cts. als dem Kläger bezw. dem Beklagiell gehörig bezeichnet wurde, ist darauf zurückzuführen, dasslim Grundbuch t'rozessrecht. ~~ 12 . in Ueberemstimmung mit dem Kaufvertrag vom 1. Ft1- brnar 1916 der Kläger als Eigentümer des Titels ge- nannt worden war, während der Beklagte die gleiche Schuldbriefforderung als ihm zustehend angemeldet hatte. Innert Frist bestritt der Beklagte das Lastell- verzeichnis ill dem Sinn, dass er den auf den Kläger lautenden Titel nicht anerkannte, worauf das Betrei- hungsamt dem Kläger am 24. Januar 1917 Frist zur Klage gegen den Beklagten ansetzte und der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage auf Anerkennung seines Grundpfandanspruches durch den Beklagten ein- leitete. B. -Mit Entscheid vom 5. Juli 1917 hat daS: Ober- gericht des Kantons ZÜl'ieh erkannt: « Auf die Klagt' wird materiell nicl1t. eingetreten.)} Zur Begründung dieses Urteils macht das Obergerifhl geltend, dass l'S sich im vorliegenden FaJl nicht um einen Streit. übel' die Anfechtung des Lastenvcl'zeichnisses gemäss Art. 140 Abs. 2 und ArL. 106 und 107 SchKG handle, da nach der neuern Praxis des Bundesgerichts der Dritt- eigentümer des Pfandes sich in der Pfand~-el'wertuns­ betreibung in der gleichen Rccht.sstellung Wie der ßt;t.l'It>- bene befinde, und daher keine Pfandansprache eiues Dritten vorliege, wenn der Kläger geltend mache, dass der Schuldbrjf, auf den der Beklagte seint:' Betreibung stütze, diesem nicht zustehe. Es handle sieh vielmehr um eine blosse Bestreitung der in Betreibung gesetzteIl grundpfandversieherten Forderung des Beklagten, welche Bestreitung, nachdem der Kläger die lErhebung des Recht~ vorschlages versäumt. habe, im gegenwärtigen Betreibungsverfahren und mit Einfluss au!' dasselbe nicht melr nachgeholt werden, sondern nur noch den Gegenstand einer nach Erledigung di.eses rfahres einzureichenden Rückforderungsklage bIlden konne. DIP Klage sei daher nicht materiell abzuweisen, sonde,ll bIossIals im vorliegenden Verfahren unzulässig zu be- zeichnen.

5.50 Prozt"ssrccht. N° 72. C. Gegen diesen Entseheid hat der Kläger recht- zeitig und formrichtig die Berufung an das Bundes- gerkht ergrifTen, mit dem Antrag, die Klage sei gut- zuheissen ; zugleich verlangte Cl' Sistierung der Verhand- lung bis nach Einlangen der Berufung in einem vor dell Luzerner Gerichten pendentcn Prozess, in welchetu streitig ist, ob der Kläger laut Kaufvertrag vom 2. Fe- bruar 1915 verpflichtet sci, dern Beklagten für 12,619 Fr. 95 Cts. Holz zu liefern oder Schadenersatz zu leisten. Das Bundesgericht zieht in Erwügung:

1. -Nach Art. :58 Ahs. 1 OG ist die Berufung an da~ Bundesgericht nur gegen (He in der letzten kanto- mllen Instanz erlassenen H HUp t H r t eil e, d. h. gegen solche Entscheidungen zulässig. die über de.n lIlateriellrechtlichen Anspruch endgültig entscheiden. I liest' Voraussetzung t.rifft. hier nitht zu, da der ange- i'oehtene Ent.scheid nur trklärt hat, dass im gegen- wiil'tigen Sladium des Betreibungsverfahrens auf die Klage nicht mehr eingetreten werden könne. Allerdings hat das Bundesgeric.bt schon I.'rkannt, dass auch Urteile, die nicht über die Hauptsache, sondern über prozessual<, Fragen entscheiden, den Charakter VOll Haupturteilen tragen könne, nämlich dann, wenn mit dem Entscheid über die Prozesseinrede zllgl.ich aueh über den mat('- ridlen Anspruch endgültig entschieden worden ist (verg!. .\S 27, II S. 127). Ein solcher Fan liegt jedoch hier nicht 'rJ]'. Mit seiner Klage will der Kläger dem Beklagten dflS für ihn infolge Unterlassung des Rechtsvorschlages sowohl durch den persönliehen Schuldner als durch den Klüger entstandene Recht auf Fortsetzung der Betrei- Illmg bis zur Realisierung nehmen, weil in Tat und ,Wahr- heit e r,. der Kläger,. und nicht der Beklagte der -Eigen- lümt_{r des auf der Liegenschaft Hohlstrasse:Nr .... 335 in Zürich lastenden Schuldbriefes von 12,413 Fr. 95 Cts. sei. Die Yorinstanz hat nun aber in ihrem Entscheid '1 PrOZ6ssl'echt.} " 72. 5:>1 aediglich erkannt, dass, nachdem der Kläger unterlassen habe, Rechtsvorschlag zu erheben, er die vom Beklagten in Betreibung gesetzt.e Forderung im g e gen w ä r-
2. i gen B e t r e i b u n g s ver f a h ren und mit Ein- fluss auf dasselbe nicht mehr best.reit.en könne. Darüber, -ob der Kläger materiell der Berechtigte am Schuldbrief von 12,413 Fr. 95 Cts. sei, hat sich dagegen das Ober- gericht nicht ausgesprochen ; es hat vielmehr für den '" . Fall, dass die materiellen Forderungsrechte, dIe det' Beklagte durch die Betreibung geltend macht, ihm nicht zustehen sollten, dem Kläger ausdrücklich die Rückforderuncrsklacrc des Alt. 86 SchKG vorbehalten, b h in welchem nachträglichen Verfahren er dann die Gründe anzubringen habe, aus denen er dt.m Beklagten die GläubigerquaJität in Bezug auf die Schuldbriefforderung bestreit!:'. Solche Ent.ge hC'idc. flure h die nur über eint prozessuale Frage des Vollstreckungsrechts erkannt und dcr materiellrechtliche Bestand des geltend ge- machten Anspruchs nicht herührt wird, sind aber nach konst.anter Praxis des Bundesgeriehts keine Haupt- urteile (ycrgl. AS 25 II S. 189, 28 II S. 333). Für die Richtigln:it dieser Auffassung spricht denn auch, dass eigentlich die 'on der Vorinstanz beurteilte Frage nicht ,den Gerichten, sondern den Aufsichtsbehörden zur Ent- scheidung hätte vorgelegt werden sollen. So hat das Bundesgericht als Aufsichtshehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen schon erkannt, dass der Schuldner dne im Vorverfahren durch Unterlassung des Rechts- vorschlages anerkannte, in Bet.reibung gesetzte For- derung im Lastenbereinigungsverfahren nicht. mehr be- streiten könne (vergl. AS Sep.-Ausg. 5 S. 115 f.). Das gleiche muss aber auch gelten für die Bestreitung der Forderung in der Pfandvcnvertungsbetreibung durch -den Dritteigentümer des Pfandes, dem nach der neueren Praxis des Bundesgerichts, ebenso wie dem Schuldner, -eine Ausfertigung des Zahlungsbefehls zuzustellen ist, damit er ebenfalls Gelegenheit zur Bestreitung der For-

552 Prozessrecht. N° 72. derung und des Pfandrechts im Vorverfahren schon erhalte, und der überhaupt in alleil Teilen die gleiche Rechtsstellung wie der Betriebene einnimmt (vergI. .AS 42 UI S. 1 ff. und 67; Pr a xi s 5 Nr. 38,57, 162 und 177). 2. -Stellt sich aber die angefochtene Entscheidnng nicht als Haupturteil dar, so kann auf die Berufung nicht eingetreten werden und ist dem Sistierungsantrag des Klägers keine Folge zu geben. DcmIL:'l.ch hat das Bundesgericht erkannt: Auf die Berufung wird nicht eingetreten. OfDAG Offset-, Formular-und Fotodruck AG 3000 Bem

1. FAMILIENRECHT DROIT DE LA FAMILLE
2. t7rteil der II. Zivila.bteilung vom 6. Dezember 1911 i. S. der Eheleute Arnaboldi. Art. 8 der H a ag e r i nt ern a ti 0 n ale n U e b e r ein - k u n f t b e t r e f f end Ehe s c h eid u n g; Unmög- lichkeit der Scheidung einer Schweizerin von einem Aus- länder, wenn sie während ihrer Ehe dem gleichen Staat wie ihr Ehemann angehörte und das Recht dieses Staates die Scheidung nicht kennt. A. -Mit Entscheid vom 30. Oktober 1912 hat das Bezirksgericht Zürich die Klägerin, die vor ihrer Ver- ehelichung in Ebnat, Kanton St. Gallen, heimatberech- tigt war, von ihrem Ehemann italienischer Nationalität auf unbestimmte Zeit getrennt und die bei den aus der Ehe hervorgegangenen Kinder der Klägerin zur Pflege und Erziehung zugesprochen. Am 7. Juli 1916 verfügte das Schweizerische Politische Departement gemäss Schlussnahme des Bundesrates gestützt auf Art. 10 des Bundesgesetzes betreffend die Erwerbung des Schweizer Bürgerrechts und den Verzicht auf dasselbe vom 25. Juni 1903 die unentgeltliche Wiederaufnahme der Klägerin und ihrer beiden Kinder in das Bürgerrecht von Ebnat. Unmittelbar darauf leitete die Klägerin die ,orIiegende Klage gegen den Beklagten ein, mit der sie gänzliche Scheidung der Ehe verlangt. B. -Mit Urteil vom 6. Juni 1917 hat das Obergericht des Kantons Zürich den Entscheid des Bezirksgerichts Winterthur vom 13. Oktober 1916 in allen Teilen bestä- tigt, welches die Klage unter Berufung auf ein früheres A8 .tB 11 -t!lt'l 87