I. FAMILIENRECHT DROIT DE LA FAMILLE 59. Arrit de la IIe seetion civile du ao septembre 1917 dans la cause Emma. Willenegger-Wildi, defenderesse, contre Walter Willenegger, demandeur. ce Art. 148 al. 2. -Jugement apres la fin de Ia separation dl' corps. -Definition des «faits justificatifs excIusivement a Ia charge de l'epoux demandeur» et qui peuvent seuls em- pecher un prononce de divorce, quand l'epoux dMendcur se dec1are pret a repreudre la vie commune. A. -Walther \ViIlenegger, ne en 1875, caissier de la Ville de Morat, a epouse Emma \ViIdi lc 4 aout 190ft. Tous deux sont de confession protestante; un enfant. Emilie WiJIenegger, est ne de ce mariage le 9 fevrier 1911. Dejä avant cette date, soit en juillet 1910, le mari avait introduit contre sa femme une action en divorcr qui aboutit ä une separation de corps pour un temps indHermine, prononcee les 1/10 juiIlet 1912 par la Cour d'appel de Fribourg dont I'arret fut confirme par le Tribunal federal en date du 23 decembre suivant. La garde de l'enfant etait confiee ä la mere, et le pere etait condamne ä payer ä celle-ci une pension mensuelle de 30 fr. pour I'enfant et de 50 fr. pour elle-meme. L'ins- tauce cantonale et le Tribunal federal se sont refuses a statuer sur les conclusions du demandeur tendant a la separation de biens et sur celles de la defenderesse reclamant 5000 fr. a titre de dommages-interets. L'arret du Tribunal federal considere les torts du mari comme « bien plus graves que ceux a la charge de la femme ». Il releve que, dans ces conditions, Ie divofe{' AS 43 11 -1917 31

462 Familienrecht. N° 59. ne peut etre prononce a Ia· demande de Willenegger (CC art. 142, al. 2) et contre Ia volonte de sa femme; mais cette derniere ayant limite son recours eventuel par voie de jonction ades conc1usions relatives a I'attri- bution de I'enfant, ades pl'estations alimelltaires et au paiement d'unE: indemnite a titre de reparation morale, le Tribunal federal n'a pu revoir Ia decision cantonale prononant Ia separation de corps et a du se borner a la confirmer en ecartant Ia demande en divorce du mari. Par exp}oit du 27 decembre 1915, WaIther \Ville- negger a introduit. une nouvelle action contre dame Emma Willenegger-Wildi et a condu a ce que le divorce fUt prollonce entre parties aux torts de la defenderesse. 11 y a expose que plus de trois annees s' etaient ecoulees deruis 1e prononce du Tribunal federal sans qu'une reconciliation fflt intel'venüe; il s'est prcvalu de tou 1es moyens dc .fait .invoques dans l'inst~.nce precedente ct il s'est fonde sm l'art. 142 ce visant l'atteinte P,"O- fonde au lien eOlljugal ainsi ({ue sur l'art. 148 du meme ('(1(1", DUX termes duquel 1e divorce doit etre pronollce, dans un eas pm"eil, meme s'il est demallde par un seul des l'pOUX. -Dans sa reponse, dame Willenegger- Wildi a renouvele roffre qu'elle "avait faiteauparavant deja de reprendre la vie conjugale, ce qui, selon elle, llevait suffire ä teneur du meme art. 148pour rendre le divorce impossible, « les faits justificatifs de l'action Hant exclusivement a la charge )} du demandeur. Sub- sidiairement, elle a conclu a ce que Ie divoce fut pro- 1l0nce aux tort!'. et depens de WiI1enegger, Ia garde de l'enfant eta nt confiee a elle ct Ie pere devant etre con- d1!nne a lui payer par mois et d'avance une pension ;ilimentaire de 40 fr. jusqu'a ccquc I'enfant cut atteirlt Ulge de dix anset de 60 fr. depuis 101's jusqu'a 18 ans; die Q reclame, en outre, une pension de 80 fr. par mois l Hilr eIle-meme, 5000 fr. a titre Q'indemnite en appli- ("ation de l'art. 151 CC et la restitution de divers objet~ li ;ohiIicrs. Ln defenderesse, ({ui est actuellement cou- j Familienrecht. N° 59. 4fj3 turiere a Berne, s'est reportee aux faits qu'elle avait allegues dans Ie pro ces anterieur et a, de plus, accuse 1e demandeur d'avoir entretenu, pendant Ia separation, des relations adulteres avec une autre personne. Par jugement du 17 novembre 1916, le Tribunal du district du Lae a prononee le divorce aux torts des deux epoux ; il a confie l'enfant a la mere et fixe la pension a payer par Willenegger·a 40 fr. jusqu'a douze ans ct de 60 fr. jusqu'a 18 ans; il a accorde a la defenderesse une pension mensuelle de 30 fr., mais a ecarte sa de- mande d'indemnite de 5000 fr. pour reparation morale et mis les frais par moitie a Ia charge des deux parties. Sur recours de dameWillenegger-Wildi, la Cour d'appel de Fribourg a eonfirme le jugemE'nt du Tribunal depremiere instanee ..... B. -Par declaration du 18 juin 1917, dame WilleH- egger-Wildi a recouru en reforme au Tribunal federaI eontre eet arret, en concluant principalement au rejet de Ia demande en divorce et subsidiairement a ce qu'il fut prononce contre son mari, la pension mensuelle de l'enfant devant etre fixee a 40 fr. jusqu'a l'age de dix ans eta 60 fr. jusqu'a celui de 18 ans, enfin celle en sa faveur a 80 fr. par mois. Elle a egalement reclame UWJ ,indemnite de 5000 fr. a titre de reparation morale et Ia restitution du linge apporte par elle. A l'audience de ee jour, la defenderesse et recourante a repris les COll- clusions sus-iddiquees; quant au demandeur et intime, il a cOllclu au mailltien de l'arret attaque ..... Statuant sur ces faits et considerant eIl droit:

1. ~ L'action en divorce illtentee par Willenegger a l'expiration du delai legal ·de separation de corps ne pouvait etreecat·tee, a teneur de l'art. 148 CC, quand bien meme la recourante s'etait declaree prete a re- prendre la vie commune, que si (i les faits justificatifs de . l'action avaient ete exclusivement a la charge du

464 Familienrecht. N° 59. demandeur ». Tandis que le divorce qui n'est pas precede par une separation de corps ne peut etre demande par l' epoux auquel la desunion est surtout imputable (art. • 142, al. 2) le divorce apres separation peut etre accorde aussi a l'epoux coupable s'il ne l'est pas exclusivement. Cette opposition entre Ies deux principes poses aux art. 148 et 142 al. 2 ne resulte pas seulement du texte legal; elle s'est manifestee au cours de la discussion du CC par les Chambres federales. Le projet du Conseil federal accordait aux deux conjoints, soit meme a celui qui etait le plus coupable, le droit d'exiger le divoree a l'expiration du deIai de separation de corps. Au Con- seil national, un amendemnt fut depose (Gottofrey) qui refusait meme apres separation ce droit a l'epoux auqueI la desunion etait surtout imputable ; mais il a He repousse essentiellement eIl raison des difficultes que presente la question de la faute en pareille matiere et parce que la plupart du temps, les deux conjoiIlts ont des fautes a se reprocher, la eulpabilite de l'un fut-elle plus grave que celle de l'autre. La Commission du Con- seil des Etats (Bull. steno XV, p. 1028) a propose alors le texte qui est devenu l'art. 148, al. 1 actuel, apres Hyoir He adopte par le Conseil natiomil avee des modi- fications qu'il n'est pas necessaire de rappeier ici. Le rapporteur de la Commission a: insiste lui aus si sur la difficulte qu'il y avait a apprecier la question de la faute dans les pro ces en divorce ct reconnu qu'en general chacun des epoux avait sa part de torts bien que eeux-ci fussent souvent inegaux; mais il estimait que les tri- bunaux ne pourraient refuser le divorce, meme lorsque la faute du demandeur serait preponderante et qu'ils le pourraient seulement si elle etait exclusivemeni a sa charge; il a enfin vu dans l'extreme rarete de ces der- niers cas un argument en faveur de sa proposition. L'opposition entre les deux principes des art. 148 et 142, al. 2 CC a He signa lee par les commentateurs du ce (voir GMÜR ad art. 148, note 13 in li ne et EGGER, I Familienrecht. N° 59. 465 idem note 3, in fine), qui decident que, meme si l'epoux demandeur avait He reconnu coupable d'adultere, le divorce pourrait cependant etre prononce, lorsque « sa faute aura He plus ou moins amenee par des fautes ou des travers de son eonjoint ». (RÜSSEL et MENTHA, vo1. I p. 216.) 2. -En l'espece, il existe des raisons pour admettre que d me Willenegger a eu des torts, bien que ceux de son mari soient preponderants. Les dissentiments entre epoux qui ont porte peu a peu une si profonde atteinte au lien conjugal que la vie commune est devenue impos- sible a Willenegger tout au moins, ont eu leur origine dans les dettes que la femme avait contractees a l'insu du mari et, comme le releve le precedent arret du Tribunal federal, la defenderesse a manque acette occa- sion de sincerite envers le demandeur et provoque ainsi les conflits qui· se sont produits. On peut lui reprocher encore les procedes qu'elle a employes pour annoncer a son mari et au public la naissance de. son enfant. pro- cedes qu'elle a reconnus a l'audience du 28 avril 1911. Elle a enfin accuse le demandeur d'avoir commis adul- tere pendant le temps de la separation sans apport er cependant aucune preuve de la realite de ce grief. - L'arret attaque doit done etre confirme en ce qui con- cerne le prononce de divorce. 3 et 4. -Ont trait aux consequenct's accessoires du divorce (garde de l' enfant, pensions alimentaires et res- titution des apports de la femme) ..... Par ces motifs, le Tribunal federal prononce: Le recours est ecarte et Farret de Ia Cour d'appel de Fribourg du 28 mars 1917 confirme dans son entier.