292 Sachenrecht. No 43. existaient precedemment. Par contre, on ne saurait en Hendre l'application au cas oille fonds enclave n'a jamais ete au benefice d'un droit de passage et oil c'etait par simple tolerance que le voisin y laissait acceder a travers sa propriete. Par sa nature meme un. tel acte de pure complaisance ne peut ni imposer une obligation a celui qui y a consenti, ni conferer un droit a celui qui en a profite. Il ne cree pas en faveur de ce dernier une ({ voie d'acces », au sens de l'art. 694 al. 2, et il serait contraire ä toute equite d'admettre que, par cela seul que Ie voisin a toIere pendant un temps un empietement qu'il a ensuite interdit, c'est a lui que le passage necessaire «( peut etre le plus naturellement reclame». Or, il est etabli que la propriete Dentand n'etait pas grevee d'une servitude de passage et que Ie defendeur Dentand a agi dans les limites de ses droits en Ia clöturant et en s'opposant a ce que 1a devestiture de Ia propriete Raymond s'exer~at a travers sa cour. La situation juridique est ainsi la meme que si jamais cette devestiture ne s'etait exercee de cette fa!on. Du moment donc que Ia demanderesse ne peut invoquer l'usage anterieur de la voie d'acces qu'elle reclame et que, d'autre part, il est constant qu'une issue pourrait etre assu- ree par un moyen plus simple et moins dommageable, c'est avec raison que l'instanGe cantonale a ecarte Ia demande. Sans doute, il est facheux que I'arret attaque n'ait pas en meme temps fixe $lans son dispositif l'empla- cement du passage necessaire auquel, dans ses conside- rants, il decIare que la demanderesse a droit en principe. Mais c'est Ia une consequence du fait qu'au lieu de sou- mettre au tribunal l'enselnble de la question du passage necessaire, dame Raymond s'est bornee a revendiquer une voie d'acces strictement determinee. On peut d'ail- leurs croire qu'une entente amiable avec Pomel dispen- sera la demanderesse d'intenter un nouveau pro ces pour obtenir le passage dont elle a besoin suivant le trace propose par les experts et considere comme 1e plus ra- tionnel par l'instance cantonale. Par ces motifs, Obligationenrecht. N-44. Ie Tribunal' federal prononce: Le recours est ecarte et l'arret cantonal est cOllfirme: IIL OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 44. Urteil aer I. Zivilabteilung vom aß. Kai 1917 i. S. Sohelling, Kläger und Berufungskläger, gegen Jrueck 8G Wllson A.-G., Beklagte und Berufungsbeklagte. Art. 628 OR: Das Verbot des Erwerbes eigener Aktien durch die Ak t i eng e se 11 sch a ft ist keine lex absoluta und das trotz seiner abgeschlossene Erwerbsgeschäft nicht nichtig.-Art. 3 8 0 R: Stillschweigende Genehmigung eines Vertrages, der statt der erforderlichen K 0 11 e k t i v u n te r- s eh ri f.t zweier Gesellschaftsorgane nur die des einen trägt.

1. -Der Kläger Ernst Schelling war seinerzeit bei der Stickereifirma Brueck & Wilson Co A.-G. in New-York als Geschäftsführer angestellt. Im Jahre 1909 ist zum Zwecke der Fortführung der von dieser Firma betriebenen Geschäfte und des Erwerbes und Betriebes der Stickerei- fabrik Fenkart & Oe in Bürglen die beklagte Aktien- gesellschaft, Brueck .& Wilson Co A.-G., mit Sitz in Bürglen (später nach St. Gallen verlegt), gegründet worden. Das Aktienkapital wurde auf 250,000 Fr., ein- geteilt in 250Namenaktien von je 1000 Fr., festgesetzt. Vom Kapital ist nur die Hälfte einbezahlt. Die rechts- verbindliche UQ.terschrift für die Gesellschaft sollte den Mitgliedern des Verwaltungsrates oder der Direktion zu zweien zustehen. AS 43 H -1917 20

Obllgationenrecht. N0 44. Mitglied dieser beiden Gesellschaftsorgane war auch: der Kläger. Es wurden ihm in Hinsicht darauf fünf Pflicht- aktien unentgeltlich überlassen, die er in K.ew-York zu hinterlegen hatte. Gegen Ende 1915 löste der Kläger sein Anstellungs- verhältnis auf. Zur Festsetzung der Bedingungen seines Austrittes traf der Hauptaktionar und Verwaltungsrat Samuel Henri Wilson, für die Beklagte handelnd, am 5. November 1915 in St. Gallen mit dem Kläger eine schriftliche Vereinbarung des Inhalts : Der Kläger ver- pflichtete sich, vor seinem Austritt seinen Nachfolger- Friedberger in. das Geschäft einzuführen. Salär sollte CI' noch für die Zeit bis Ende Januar 1916 beziehen und zwar insgesamt 4500 Fr., wovon am 15. November 1915 2000 Fr. und am 15. Dezember 1915 Fr. 2500 auszubezah- len waren. Die beklagte Gesellschaft, wird weiter be-- stimmt, «verpflichtet sich die Herrn Schelling gehörenden, auf seinen Namen in New-York liegenden Aktien der Brueck & Wilson Co. A.-G. per 1. Dezember 1915 mit 500 Fr. per Stück käuflich zu übernehmen. » Endlich er- klären die Vertragsparteien, dass mit der Bezahlung der erwähnten Summen der Kläger für alle Anspruche befriedigt und die Beklagte voll entlastet sei. -Die Unterschrift für die Beklagte lautet : «( Brueck & Wilson A.-G. » und rührt von Wilson her. Die Beklagte bezahlte die aIl,l 15. November verfalleneIl 2000 Fr., verweigerte aber dann die weitern Leistungell_ Der Kläger machte hierauf die. zweite Salärrate in einem (hier nicht in Betracht fallenden) Betreibungsverfahren. geltend. Im vorliegenden Prozesse verlangt er im weitern Vollziehung der Vertragsabrede betreffend die Rück- nahme der Pflichtaktien mit dem Begehren, die Beklagte habe ihm 2500 Fr. samt Zins zu 6 % seit dem 1. Dezember 1915 zu bezahlen. Die Beklagte hat dieses Begehren zunächst mit der Einwendung bestritten, die Vereiribarung vom· 5. No- vember 1915 sei für sie nur von dem Verwaltungsrat , 'I I, Obllgationenrecht. N0 44. 295 Wilson unterzeichnet und daher mangels der statu- tarisch erforderlichen zwei Unterschriften nicht verbind- lich. Das Abkommen seiaher auch, (wurde nachträglich im Prozesse noch geltend gemacht) deshalb ungültig, weil nach Art. 628 OG eine Aktiengesellschaft keine eigenen Aktien erwerben dürfe. Von der Vorinstanz mit ihrem Klagebegehrtm abge- wiesen _{erneuert es der Kläger nunmehr vor Bundes- gericht. 2.} Die Vorinstanz hat der Einwendung der Beklagten zugestimmt, die Vereinbarung der Parteien, wonach die beklagte GeseUscha:ft die fünf Pflichtaktien des Klägers zurückzunehmen hat, sei nach Art. 628 0 R nichtig, und von diesem Gesichtspunkte aus ist die Vorinstanz zur Abweisung der Klage gelangt. Der hiefür angerufene Absatz 1 des Art. 628 lautet: « Die Aktiengesellschaft darf eigene Aktien. nicht erwerben. » Daran anschliessend werden in: den folgenden Absätzen bestimmteAusnahmen « von diesem Verbote» aufgestellt und näher geregelt. Ueber die Rechtsfolgen der Uebertretung des Verbotes spricht sich das Gesetz nicht aus" namentlich erklärt es nicht, dass zu ihnen die Nichtigkeit des verbotenen Rechtsgeschäftes gehören. Dies lässt sich auch nicht etwa schon aus der Natur der streitigen Bestimmung als eines «Verbotsgesetzes )} schliessen. Die Uebertretung eines solchen braucht nicht notwendig die Nichtigkeit der von ihm verbotenen Rechtshandlung nach sich zu ziehen, sondern es können für den Gesetzgeber Gründe dafüt· vorliegen, die .zivilrechtliche WirkSamkeit der Rechts- handlung ganz 0 der in beschränkter Weise anzuerkennen und durch anderweitige Mittel (Statuierung zivil-oder strafrechtlicher Verantwortlichkeiten u. s. w.) auf Be- obachtung des Verbotes zu dringen, diesem also .den Charakter einer bIossen Ordnungsvorschrift zu verleihen. Insoweit kann dann die Nichtigkeit auch nicht aus Art. 20 OR abgeleitet werden; ein Vertrag, dessen Abschluss das Gesetz verbietet, ohne ihm die Gültigkeit benehmen zu

296 Obligationenrecht. NI> 44. wollen, hat keinen « widerrechtlichen Inhalt » im Sinne des genannten Artikels (vergI. auch EB 41 II S. 485). Hiernach ist zu prüfen, ob der Wortlaut oder der Sinn und Zweck des streitigen Verbotes zu der Auslegung führe, dass es als Rechtsfolge des trotz seiner vorgenommenen Erwerbes eigener Aktien durch die Gesellschaft die Nichtigkeit des Erwerbsgeschäftes angesehen wissen will. Dies ergibt sich zunächst nicht schüssig aus der Aus- drucksweise « dar f nicht erwerben ». 'Venn das Gesetz ein Verbot in der Form des {( Nichtdürfens » ausspricht, so deutet das sprachlich eher auf eine blosse Einschrän- kung der natürlichen Handlungsfreiheit des dem Verbot Unterstehenden hin, im Gegensatz zum «Nichtkönnen », das ausdrückt, es sei diesem auch die Möglichkeit benom- men, durch sein verbotswidriges Handeln die gewollte rechtliche 'Virkung hervorzubringen. -Ver eine Rechts- handlung nicht yoruehmen « darf », dem wird die Erlaub- nis dazu versagl ; wer sie aber nicht vornehmen « kann », dem ist auch die rechtliche Fähigkeit entzogen, sie wirk- sam vorzunehemn, und das Verbot ihrer Vornahme ver- unmöglicht ihm dadurch. von selbst eine eigentliche. vollständige Uebertretung, die nur in der Herbeiführung des rechtlichen Erfolges, den es ausschliessen will, be- stehen könnte. (yergI. JELLINCK, System der Subjektiven öffentlichen Rechte, II. Auf I. S. -46 ff.). Dementsprechend drückt sich auch der § 226 des D. HGB in seinem zweiten Absatz, der die Fälle behandelt, in denen das Gesetz den Erwerbsakt als nichtig angeseilen wissen will, - nämlich wenn es sich um den Erwerb von Interimsscheinen oder von nicht voll liberierten Aktien handelt, -dahin aus, dass die Aktiengesellschaft die betreffenden Titel nicht er- werben (< kann » ; dagegen spricht das Gesetz im ersten Absatz, der die Fälle ordnet, in denen der verbotene Er- werb rechtsgültig ist, davon, dass die Aktiengeellschaft €igel1e Aktien nicht erwerben « soll I). Allerdings hatte der frühere § 215 Abs. 3 des D. HGB. das Verbot gleich dem Art. 628 OR gefasst, also erklärt, dass die .GeseHschaft I I
I r f Obligationenrecht. N0 44. 297 dgene Aktien nicht erwerben (< darf », und dieser Aus- druck ist damals von der deutschen Rechtsprechung (s. besonders Entscheidungen des Reichsoberhandels- gerichtes B. XVII, N° 87 S.385) im Sinne der Aufstellung eines absoluten Verbotes mit Nichtigkeitsfolge ausgelegt ·worden. Allein demgegenüber ist einerseits zu beachten, dass sich später der deutsche Gesetzgeber veranlasst gesehen hat, bei der Normierung der Fälle, in denen er den Erwerbsakt als nichtig angesehen wissen will, die 'Vorte ({ darf nicht » durch ({ kann nicht » zu ersetzen, um die Nichtigkeitsfolge deutlicher zum Ausdruck zu bringen. Und anderseits fehlen Anhaltspunkte dafür, dass der schweizerische Gesetzgeber, der sich im Art. 628 OR an die Ausdrucksweise des frühem § 215 des D. HGB. an- schloss, damit die hier streitige Frage der rechtlichen, Bedeutung und Wirkung des Verbotes in einem bestimm- ten Sinne habe lösen wollen. Das schweizerische Gesetz muss also für sich betrachtet und aus sich selbst ausgelegt ,'rerden. Alsdann aber ist zu sagen, dass das 'Vort « darf », wenn nicht für, so doch zum mindesten auch nicht entscheidend gegen die Rechtsbeständigkeit des yerbo- tenen Erwerbsaktes spricht. Auf keinen Fall lässt sich behaupten, das Gsetz bringe mit dem « nicht darf » die Nichtigkeitsfolge in sprachlich unzweideutiger, keine gegenteilige Auffassung zulassender 'Yeise zum Ausdruck, und daher müsse schon die rein gramamtikalische Aus- legung die streitige Rechtsfrage endgültig entscheiden. Kur nebensächliche Bedeutung hat es infolgedessen auch, wenn die romanischen Texte des Art. 628 den für ge- wöhnlich dem deutschen « nicht können )} entsprechenden Ausdruck yerwenden, der laut dem Gesagten nach deut- scher Auffassung eher auf die Nichtigkeit der ycrbotenen- Rechtshandlung hinweisen würde «< ..... ne peuvent acque- rir ..... », « ..... non puo acquistare I»~. Endlich ist, ,vas den 'Vortlaut des Artikels anlangt, noch zu bemerken, dass das Verbot sich nur an die Gesellschaft als Erwerberin der Aktien richtet, nicht aueh an den Dritten, der d{,ll

293 ObUgationenrecht. N0 44. Erwerb durch die Veräusserung bewirken hilft. Auch dies spricht dagegen, die absolute Natur des Verbotes als schon durch die Ausdrucksweise des Gesetz~s dargetan anzusehen. Prüft man nun weiter -und für eine· richtige Lösung der streitigen Rechtsfrage kommt es vor allem hierauf an -, ob das Verbot des Art. 628 nach seinem Si n n e und Z w eck e als eine lex perfecta mit Nichtigkeits- folge gelten müsse, so sprechen überwiegende Gründe nicht für, sondern gegen diese Auffassung. Die Erwägun- gen, die zur Aufstellung des Verbotes geführt haben, bestehen im wesentlichen darin, dass es der Natur der Aktiengesellschaft widerspricht und zu rechtlichen Kom- plikationen führt, wenn. die Gesellschaft ihr eigener Aktionär ist, und dass solches leicht zu, missbräuchlichen Massnahmen Anlass geben und ungesunde Verhältnisse zur Folge haben kann; namentlich kann sich daraus eine den Beteiligten nachteilige Schwächung des Aktien- kapitals und eine unzulässige Beeinflussung der Stimm- rechtsverhältnisse in der Generalversammlung durch die Gesellschaftsorgane ergeben (vergI. FlcK,Kommentar zum aOR, Art. 628 Anm .. 1, BACHMANN, Kommentar zum OR (Gesellschaftsrecht), Art. 628 Anm. 1. STAUB, Kommentar zum D. HGB. 9. Auf I. Einleitung zu § 226). Alles das rechtfertigt es aber noch nicht, den ver- botswidrig vorgenommenen Aktienerwerb als nichtig zu behandeln, (wie es die schweizerische Rechts.., sprechung, ohne eingehende Prüfung der Frage, bisher getan hat, vergl. BI. f. zürch. Rechtsp. N. F. 2 (1903), X0161 und 260, Semaine Judiciaire 1891, S. 651 und 1909, S. 671, Schweiz. Jur. Zeitung 4 (1907/8) S. 161, vergl. auch EB 21, S. 568, Erw. 14 aE.). Sowie das Gesetz davon absieht, dem Anwendungsgebiet nach ein unbedingtes und allgemeines Verbot aufzustellen, und es für gut findet, im Interesse sei es der internen Verhältnisse der Gesell- schaft, sei es der Verkehrsbedürfnisse eine grössere Zahl , wichtigerer Fälle des Erwerbes eigener Aktien vom Ver- ObJigationenrecht. N° 44. 299 :bote auszunehmen -welchen· Ausnahmefällen wohl noch der des unentgeltlichen Erwerbes. beizuzählen ist,

so sprechen Interessen gleicher Art dafür, ein solches Verbot auch nach seinem Inhalte und seiner Tragweite nicht in der zivilrechtlich strengsten Weise zu erlassen, -also nicht so, dass der entgegen ifun vorgenommene Aktienerwerb nichtig ist. Es würde dies eine grosse .Belästigung des Verkehrs bedeuten, namentlich häufig die Interessen der Veräusserer von Aktien schädigen, da sie nicht prüfen können, ob die Gesellchaft die· ,Titel für eigene oder fremde Rechnung erwer (vergl. STAU~" a aO,Anm.l). Ferner würde der schwerwIegende NachteIl ·aer Nichtigkeit des Erwerbes vielfach -wie auch hier, -s. unten -Geschäfte treffen, bei denen die gesetzgebe- rischen Gründe für die Aufstellung des Verbotes praktisch keine oder eine mir untergeordnete Rolle spielen.Wo aber ·die Bedenken des Gesetzgebers gegen die Statthaftigkeit ·des Aktienerwerbes volles Gewicht besitzen, da vermag doch das Verbot auch als blosse Ordnungsvorschrift den zu wahrenden Interessen ausreichenden Schutz zu gewähren. Der ihm zuwider. vorgenommene E:werb bleibt eben doch eine rechtswidrige Handlung, dIe als solche ohne weiteres die Schadenersatzpflicht der handeln- ,den Gesellschaftsorgane begründet, und auch der Ver- äusscrer, der bei der Uebertretung mitgewirkt hat, kann für den Schaden naeh den allgemeinen Grundsätzen über die unerlaubte . Handlungen haftbar gemacht werden (vergl. STAUB, a aO, Arun. 1 a). . . Gerade der vor I i e gen d e Fall zeIgt dass dIe Behandlung des Verbotes als lex absoluta zu unbefiie- ·digenden Ergebnissen führen müsste. Wenn der Kläger, früherer Verwaltungrat und Direktor der beklagten Ge&ellschaft, dieser seine Pftichtaktien für 2500 Fr . ver- kauft hat, (ein Preis, welcher der Quote des liberiertt.n Aktienkapitals entpricht), so ist damit eine Schädigung der· Interessen, deren Schutz das geset~1iche Verbot ,dient, weder beabsichtigt noch tatsächlich in nennens-

Obligationenrecht. N° 44. wertem Umfange bewirkt worden. Erst im Prozesse isf denn auch die Beklagte auf den Gedanken gekommn, dass die fragliche Bestimmung des mit dem Kläger ab- geschlossenen Vertrages gegen den Art. 628 yerstossn könnte. Von einer nachteiligen Schwächung des 250,000 Fr _{nom. betragenden Aktienkapitals oder der Gefahr einer missbräuchlichen Verwendung der erworbenen Aktien bei Abstimmungen in der Generah-ersammlung kann bei der kIeken Zahl dieser Titel kaum die Rede sein. 'VobI aber haben die Parteien mit dem Verkaufe der Aktien - freilich auf unrichtigem 'Wege -ein Ziel erfolgt; da} durchaus berechtigten anderweitigen Interessen der Gesellschaft dient: Der Kläger wollte sich zur Ent- äuserung seines Aktienbesitzes verstehen, damit er künftig nicht einmal n:ehr als blosser Aktionär einen Einfluss auf die Geselll'chaft ausüben könne, aus deren Dienst er ausschied und zu deren Organen er nicht mehr in dem Verhältnis gegenseitigen Einvernehmens stand. wie es das Gesellschaftsinlere!>se erfordert hätte. Und ferner wurde durch diese Entäusserung die nötige Zahl der vom Nachfolger des Klägers zu erwerbenden Pflicht- aktien verfügbar. Einer Abrede dieser Art die Rechts- gültigkei zu versagen, entspräche der Billigkeit und den Bedürfnissen des wirtschaftlichen Lebens nicht, um so weniger, wenn sie, wie hier, Bestandteil eines umfang- reichern Vertragc~ bildet, aus dessen Zu!>ammenhang siE sich nicht loslösen lässt und der daher in seiner Gesamt- heit dahinfallen müsste. 3. -Abzuweisen ist endlich auch die weitere Ein- wendung der Beklagten, sie sei vertraglich nicht ver- pflichtet worden, weil nur ein einziges Mitglied des Ver- waltungsrates für sie den Vertrag unterzeichnet habe. Dem steht das .verhalten der Beklagten nach dem Vertragsabschlusse, namentlich ihre Bezahlung der ersten Salärrate des Klägers von 2000 Fr. entgegen. Ausdiesem Verhalten mus auf eine (allfällige) nachträgliche Ge- nehmigung des Yertragsabchlusses im Sinne von Art. 3 8 1 ObDgationenrecht. Ne 45. 301 o R geschlossen werden. Dass sich die Beklagte späterhin auf den gegenteiligen Standpunkt gestellt und die Ver- bind1ichkeit des Vertrages bestritten hat, kann hieran nich ts ändern. Nach dem allem hat also der Kläger Anspruch auf Be- zahlung des für die Aktien bedungenen und eingeklagten Kau4>reises. Demnach ha t das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird begründet erklärt und die Klage 'zugesprochen. 45. Sentenza. 2 giugno 1917 dells. la Bezlone civlle neUa causa Plattner, attore, contro Bacilieri, convenuto. Pretesa nullita di una clausola contrattuale per mancanza di causa. -Criterii deIl'atto liberale. -Contratto di com- pera-vendita sottoposto a condizione sospensiva 0 pro- messa di garanzia sottoposta a termine? Scadenza deI ter- mine. A. -II Dre .Luciano BaciIieri, medico-chirurgo in Locarno promosse nel 1910 colla Banea Popolare di Zurigo Ia fondazione delIa S. A. Kurhotel Esplanade in Locarno, ehe construi poscia l'aIbergo-sanatorio omonimo. Esso vi investi ingenti capitali (oltre 400,000 fr. parte in azioni e parte in obbIigazioni): divenne presidente deI consiglio di amministrazione e indi medieo curante dell' istituto. L'albergo ebbe nel 1912 Ull suo primo direttore neUa persona di certo Joos-Pohl, il quale, onde essere nominato, dovette acquistare 60 azioni deHa Societit ( a 500 fr. ca- dauna) per 30,000 fr. Pare che Ia sua amministrazione non abbia avuto l'esito ehe da essa si ripromettevano i diri- genti delI' impresa, i qual i pertanto diedero opera a cer- cargli un successore e 10 rinvenllero nell' odierno attore Tomaso Plattner, alIorn direttore delI' albergo Wald-