288 Sachenrecht. N° 43. 11. SACHENRECHT DROITS REELS 43. Arrit de 1& IIme Seetion civile· du 30 mai 1917 dans la cause dame la.ymond contre Deilt&ndet Pomelo Pas sag e ne ces s air e: l'assiettc du passage doit etre fixe~ . en tenant compte des d r 0 i t s de passage existant a.ntefleurement, mais non des devestitures accordees par sImple t 0 I e r a n ce. Dame Raymolld, propretaire d'un immeuble sis a Lllier, a ouvert action a L. Dentalld et a A. Pomel pour faire prononcer que sa propriete est au benetice d'un droit de passage achars el a talons au travers des cours des parce!Ies appartenant aux defendeurs po ur aboutir au chemm comunl de Lulier a ollnet. En premiere ligne eUe outenaIt qu elle avaIt acqUls Pitr prescription la dite sel'vItde. de passage et subsidiairement elle pretendait que c etaIt un passage necessaire, la devestiture agricole de son fonds ne pouvant etr:e faite que par ce moyen. L. DentaIld a conclu a liberation. Pour le cas ou le passage serait accorde, iI reclame une indemnite de 5000 fr. A. Pomel a declare s'en rapporter a justice. .lar ugement du 14 janvier 1914, Ie Tribunal de pre- mIere lllstance a deboute la demanderesse de ses eon- eIsons. l a estin:e que dame Raymond n'est pas au enefic dune servüude de passage et que d'ailIeurs son londsn est pasncIaveau sens del'art. 682 CCS. Surappel, Ja, Cour, de JustIce a confirme ce jugement en tant qu'il a deboute dame Raymond de sa demande en reconnaissance ::O"'C:iLnrecht. N° 43. 239 d'une servitude de passage. Quant a la question du pas- sage necessaire, Ia Cour a renvoye Ia cause a Ia premiere instance, afin qu'el1e statue en application du droit federal. Par jugement du 19 janvier 1915 le Tribunal de pre-- miere instance a ecarte Ia demande de droit de passage. La demanderesse ayant interjete appeI, Ia Cour de Justice a ordonne une expertise destinoo a fixer un certain nombre de points de fait. Sur Ia base de cette expertise, . elle a deboute dame Raymond de sa demande par arret du 23 mars 1917 motive comme suit : Il resulte du rapport des experts que, dans I'etat actuel des lieux, dame Raymond n'a pas une issue suffisante sur Ia voie publique pour Ia devestiture de sa propriete, I'aeees de Ia grange n'etant possible avec des chars de foin lli par run ni par l'autre des chemins vicinaux qui confi- nent Ia propriete a l'est et a l'ouest. Elle a donc droit a un passage en vertu de l'art. 694 ces. Mais l'acces a la grange peut etre assure de deux manieres, soit par le passage revendique, soit en autorisant dame Raymond a faire passer ses ehars sur un triangle de deux metres de cöte a l'angle sud-ouest de Ia propriete Pomel ou sur une bande de terrain d'environ un rnetre de Jargeur prise Ie long du chemin vicinal ouest sur une parcelle Pomel de fa90n a elargir ce chemin. La seconde soJution est beaucoup plus simple et moins domrnageable que Ia premiere: le passage a travers les cours entralnerait pour Pomel et Deutand de graves inconvenients et occasionnerait une depreciation importante de Ieurs immeubles, tandis que Ia voie d'acces par Ie propre terrain de dame Raymond et une infime partie de celui de Pomel causera un minimum de dommage. Dame Raymond pouvant se pro eurer une issue suffisante en s'arrangeant avec Pomel, qui s'est decIare pret a s'entendre avec elle, sa dernande contre Dentand ne saurait elre accueillie. Dame Raymond a· recouru en reforme au Tribunal federal contre cet arre!.

290 Statuant sur ces faits et considerant en droit:

1. -,EIl nt qu'il s'agit de la revendicatioll d'un pas- sage necessaIre, le reeours est evidemment recevable : en effet e. roit fMeral (art. 694 CCS) est applieable et la :vaeur htIgeuse requise pour fonder in competence du fnbunal federal est atteinte, Je defendeur Dentand . etimant a 5000 fr. !'indemnite a laquelle il aurait droit SI le passage demande etait accorde a dame Raymond. Par contre certaines des questiolls qui ont ete debattues devnt les instances cantollales ne sont plus en dis- CUSSlon devant le Tribunal fMetal: c'est le cas de la question d'ecoulement des eaux -detinitivement tranche par farret du .12 juin 1914 -et de eelle de la servItde revendiquee au debut par dame Raymond. En ce Ul concel.'ne ce dernier point, il a He juge en vertu du droIt genevols, cxclusivement applicable, que le fondf. Raymond n'est pas au benefiee d'une servitude de passage sr les, onds Denand, une teIle servitude ne pouvant s acquenr qu par türe et dame Raymond n'en produisant ucun. Le Tnbunal fMeral ne peut ainsi entrer en ma- tie:·e sur ]es eonclusions du reeouI'S fondees sur l'existenee pretedue de. la servitude; en particulier il ne peut exammer le gnef que la recourante fait a la Cour de Justice d'aoir .neglige de statuer au. sujet de « la prescription de 1 assIette du passage necessaire acquise au profit de Mme Raymond d'apres les dispositions de l'ancien droit al?rs pp1icable;: e. myn n'appelle en effet pas l'ap- phcation du dl'olt clvIl federal et si la recourante estime me el!e le d~clare, qu'elle a ete victime d'un deni 'd; JustIve,. c est ul1lquement par la voie du recoursde droit pub I I C qu'elle pourrait saisir le Tribunal federal.
2. -T?ut le. debat se ramene ain$i a la question du assage necessaIre. A cet egard, il resulte des constata- bons. e fait de. l'instance cntonale -qui, n'etant pas conbalres aux pleces du dossIer, lient Ie Tribunal federal- Sachenrecht. :, c 41. que le fonds Raymond n'a pas une issue snffisante sur Ia voie publique et que l'acces qui lui est necessaire peut etre procure ou bien en retablissant le passage a tra- vers les cours Pomel et Dentand, ou bien en auto- risant dame Rayrnond a emprunter une petite partie du terrain Pomel contigu au chemin vicinal ouest. La premiere solution est celle que reclame la demanderesse. Mais Ia Cour de Justice l'a ecartee, pUl' le motif qu'elle serait tres dommageable pour les immeubles Pomel et Deutand, tandis que Ia seconde solution causerait un minimum d'inconveuients. Le Tribunal fMeralne saurait revoir cette appreciation qui n'implique aucune erreul' de droit et qui est entierement conforme a l'avis des experts consultes. Pour exiger le retablissement du passage qui. jusqu'a l'epoque recente Oll Del1tand a clöture sa pro- priMe, s'exerit a travers les cours Pomel et Delltand, Ia recourante invoque l'art. 694 al. 2 CCS, d'apres lequel le proprietaire enclave a le droit de s'adresser en premier lieu au voisin « a qui le passage peut-etre le plus naturel- lernent reclame en raison da l'etat anterieur des propriHes et des voies d'acces;). Mais cette disposition n'est pa!> applicable eu l' espece. Elle vise en effet le retablissement de l'etat de droit existant avant que le fonds fut enclave, c'est-a-dire le maintien a titre de passage necessaire du passage qui auparavant s'exerait en vertu d'un autre titre. Lorsque, par exemple, le fonds se trouve enc1ave par suite d'un partage de propriete ou par suite du depla- cement d'une voie publique,le h~gislateur (v. Erläuterun- gen II, p. 101-102) a estime equitable qu'il cOl1tinuät a etre relie comme precedemment, soit dans le premier cas ä travers la parcelle dont il a ete detache et, dans le second cas, par le fonds du proprietaire qui a profite du deplacement du chemin. Ces exemples que donne le re- dacteur du code. Iui-meme confirment ce qui resulte deja du texte de Ia disposition citee. a savoir que eelle-ci, POUf fixer l'assiette du pasl;age necessaire, preud en conside- ration les droits de proprieteet les droits de passage qui

292 Sachenrecht. N° 43. existaient precedemment. Par contre, on ne saurait en etendre l'application au eas OU le fonds enclave n'a jamais ete au Mnetice d'un droit de passage et OU c'etait par simple tolerance que le voisin y laissait acceder a travers sa propriete. Par sa nature meme UD. tel acte de pure complaisance ne peut ni imposer une obligation a celui qui y a eonsenti, ni COllferer un droit a celui qui· en a profite. Il ne cree pas en faveur de ce dernier une «voie d'acces », au sens de l'art. 694 al. 2, et ilserait contraire a toute equite d'admettre que, par cela seul que le voisin a tolere pendant un temps un empietement qu'il a ensuite interdit, c' est a lui que le passage necessaire «peut etre -le plus naturellement reclame)}. 01', H est etabli que la propriHe Dentand n' etait pas grevee d'une servitude de passage et que le defendeur Dentand a agi dans les limites de ses droits en la clöturant et en s'opposant a ce que la devestiture de la propriete Raymond s'exerät a travers sa cour. La situation juridique est ainsi Ia meme que si jamais eette devestiture ne s'etait exereee de cette fan. Du moment done que la demanderesse ne peut invoquer l'usage anterieur de la voie d'aeces qu'elle reelame et que, d'autre part, il est constant qu'une issue pourrait etre assu- ree par un moyen plus simple et moins dommageable, c'est avec raison que I'instanee cantonale a ecarte Ia demande. Sans doute, il est facheux que l'arret attaque n'ait pas en meme temps fixerlans son dispositif l'empla- cement du passage necessaire auqueI, dans ses conside- rants, il decIare que Ia demanderesse a droit en principe. Mais c'est la une consequence du fait qu'au lieu de sou- mettre au tribunall'ensemble de la question du passage necessaire, dame Raymond s'est bornee a revendiquer une voie d'acces strictement determinee. On peut d'ail- leurs croire qu'une entente amiable avec Pomel dispen- sera Ia demanderesse d'intenter un nouveau proces pou!" obtenir le passage dont elle a besoin suivant Je trace propose par les experts et considere comme le plus ra- tionneI par l'instance cantonale. Obligationenrecht. N-44. Par ces motifs. le Tribunal

• fecteral prononce: Le recours est ecarte et l'arret cantonal est COllfirme: IIL OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS

44. Urteil der I. ZivilabteUung vom 96. Kai 1917 i. S. SchelliDg, Kläger und Berufungskläger, gegen Brueck lG WUson A.-G., Beklagte und Berufungsbeklagte. Art. 628 OR: Das Verbot des ErWerbes eigener Aktien durch die Aktiengesellschaft ist keine lexabsolulaund das trotz seiner abgeschlossene Erwerbsgeschäft nicht nichtig.-Art. 380 R: Stillschweigende Genehmigung eines Vertrages, der statt der erforderlichen K oll e k ti v un t er- sc h r i fot zweier Gesellschaftsorgane nur die des einen trägt ..
45. -Der Kläger Ernst Schelling war seinerzeit bei der Stickereifirma Brueck & \Vilson Co A.-G. in New-York als Geschäftsführer angestellt. Im Jahre 1909 ist zum Zwecke der Fortführung der von dieser Firma betriebenen Geschäfte und des Erwerbes und Betriebes der Stickerei- fabrik Fenkart & Cie in Bürglen die beklagte Aktien- gesellschaft, Brueck & WiIsol1 Co A.-G., mit Sitz in Bürglen (später nach St. Gallen verlegt), gegründet worden. Das Aktienkapital wurde auf 250,000 Fr., ein- geteilt in 250Namenaktien von je 1000 Fr., festgesetzt. Vom Kapital ist nur die Hälfte einbezahIt. Die rechts- verbindliche Ul).terschrift für die Gesellschaft sollte den Mitgliedern des Verwaltnngsrates oder der Direktion zu zweien zustehen. AS 43 11 -1G!7 20