Staatsrecht. Dass vollends das vom Regierungsrat in diesem Zusam- menhang angeführte letzte Motiv -durch die Zulassung • s. Berensammelns an Sonntag Vormittagen würden diJCmgen benachteiligt, welche den Vormittag zum rchenbesuch benützen -mit der Sonntagspolizei mchts zutun hat und die angefochtene Massnahme un- möglich zu stützen vermag, bedarf keiner Erörterung. Da deren Anfechtung sich mithin -mangels Anführung anderer Erwägungen des öffentlichen Interesses welche für sie sprächen -schon aus dem vom Rekurnten in erster Linie geltend gemachten Gesichtspunkte des Wider- spruhs zum undesrecht (Art. 2 Ueb.-Best. zur BV) begrundet erweIst, braucht auf die weiteren Beschwerde- gründe nicht eingetreten zu werden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Beschwerde wird gutgeheissen und demgemäss der angefochtene Beschluss des Regierungsrates von Zug vom 11. Juni 1917, soweit dadurch das Sammeln wild- wachsender Beeren an Sonntagen Vormittags verboten und unter Strafe gestellt wird, a1!fgehoben. 39. Arrit. du 16 octobre 1917 Gans la cause c La Suis ... , contre le Syndicat des vendeurs da journaux. Constitutionnalite <le la loi genevoise du 26 mars 1904 sur les tarifs d'usage (art. 2 Disp. trans. Const. fed.) Caractere du contrat coneIu entre les administrations de journaux et les • vendeurs de journaux.. Contrat de travail ou contrat de vente '1 A. -Dans le canton, specialement dans la ville de Geneve, les journaux sont vendus sur la voie publique par des personnes dont c'est le metieret qui sontappelees pour ceIa (! vendeurs de journaux )}. Ces personnes rei- Derogatorische Kraft des Bundeutchls. N° 'W. _ 289 vent les joumaux en un certain nombre d'exemplairesau bureau du joUrnal, a un prix inferieur a celui auquel ils doivent les vendre. La difference leur appartient et forme leur gain.- Le joumal de la SociHe reoourante se vend au public 5 centimes. A vant la guerre, il Hait livre aux vendeurs a 2 % centimes. Leur gain etait done de 2 % centimes par numero. Depuis la guerre, la vente des journaux a consi- derablement augmente ; mais les. frais de publicite, spe- cialement le prix du papier, ont egalement notablement augmente. Ces circonstances ont engage la Societe reoou- rante a modifier les conditions faites aux vendeurs. Elle demande par exemplaire 3 centimes. La gain du vendeur a diminue de 10%. En septembre 1916, le Syndicat des vendeurs et ven- deuses de journaux chargea le sieur Nicolet, secretaire du Comite central de la Federation suisse des ouvriers de commerce, des transports et de l'alimentation, a Geneve, de faire une demarche aupres de Ia Societe recourante afin d'obtenir une amelioration des conditions faites aux vendeurs de journaux. Nicolet demanda le retablissement du statu quo ante, en raison du rencherissement general de Ia ·vie. La recourante repondit negativement, motivant son refus par l'augmentation du prix du papier. Nicolet, agissant toujours au nom du «Syndicat des vendeurs », s'adressa aIors au Departement du Commerce et de l' Industrie en le priant de tenter une demarche ami- eale aupres de la Societe recourante. Cette tentative echoua. Le Syndicat demanda ensuite au Departement par leUre du 25 janvier 1917 de faire application da la loi sur les conflits collectifs. D'apres cette loi, du 26 mars 1904 (art. 1 er), (l A defaut de conventions particulieres. les eonditions "«i'engagement des ouvriers en matiere de louage de services ou d'ouvrages sont reglees par l'usage. )} Ont force d'usage, les tarifs ct conditions generales d'engagemont etablis en oonformJte de Ia presente loi. AS 43 1-f917

290 Staatsrecht. <tArt.2. Dans chaque corpsdemetiers, les tarifs et con- ditions sont etablis : » b) a defaut d'accord. par des arbitres soit par la Com- mission centrale des Prud'hommes et les deIegues des patrons et ouvriers, apres nn essai prealable de concilia- tion devant le Conseil d'Etat. )} Par convocation du 5 fevrier 1917, le «Conseiller dele- gue )}, H. Boveyron, agissant au nom du Conseil d'Etat, invita les Administrations de Journauxau canton de Geneve «a se faire representer par un delegue chacune a l'assembIee pleniere convoquee pour le 9 fevrier )} aux fms de nommer «trois deIegues devant representer la corporation en conformite de la loi du 26 mars 1904 ... » Les Administrations de journaux ne se rendirent pas a cette invitation et leur assemblee pleniere ne put avoir lieu. Les vendeurs de journaux furent convoques egalement le 5 fevrier en assemblee pIeniere pour designer leurs deIe- gues. Cette assemblee eut lieu le 9 fevrier et les delegues furent nommes. Par arrete du 10 fevrier 1917, 1e Departement du Commerce et de l' Industrie «considerant que les Admi- nistrations de journaux du. canUm de Geneve ... n'om pas repondu a la convocation » ·du 5 fevrier, decide : « 1. de constater que le differend qui lui a eM signale comme . existant entre les Adtninistrations de journaux et les vendeurs et vendeuses ne peut etre concilie; < l) 2. de transmettre l'affaire a la Commission cen- trale des Prud 'hommes, en conformite de la loi du 26 mars 1904. » Le meme jour, 10 fevrier 1917, le Departement du Commerce transmit l'affaire au President de la Com- mission centrale des Prud'hommes en l'invitant « a faire arbitrer le differend suivant les prescriptions de la loi )} du 26 mars 1904. B. -La Commission centrale des Prud'hommes se constitua avec les delegues, en conformite de l'art. 13 Drrogatomooe Kraft des Bundesl"CC4tl. N. i>:}. . 291 de la loi et proceda le 26 fevrier 1917 a l'arbitrageayant pour objet l'etablissement du tarif des salaires et condi- tions de travailde la profession de vendeurs de jour- naux. L' Administration de la societe recourante souleva l'exception d'incompetence, t'n alleguant qu'il n'existait pas entre elle et les vendeurs de journaux de rapports de patron a ouvriers. La Commission centrale ecarta l'exception d'incom- petence et se declara competente pour l'elaboration d'un tarif, par les motifs ci-apres : «Les vendeurs de journaux se declarent etre des employes, car ils assument un travail reguIier ; cllaque administration fixe les heures de vente de son journal. » Pendant ces heures de vente, les vendeurs de jour- naux sont entierement au service des administrations qui les occupent. Ces dernieres font exercer une surveil- lance par des inspecteurs. » Les vendeurs de campagne ont un fixe de 5 fr. pour frais de bicyclette. » Les frais de transport, tram, chemins de fer, sont payes par les administrations. )} Cette decision est basee sur les art. 319 CO, art. 1 er LO sur les conseils de Prud'hommes du 12 mai 1877, et sur les art. 1 et 2 de la loi du 26 mars 1904 sur les tarifs d'nsage. La Commission etablit ensnite le tarif suivant : «ART. I. Les vendeurs et vendenses de journaux mrront droit comme salaire a une remise da 50 % sur le prix de vente du numero au public. » ART. H. Les numeros invendus seront repris par les administrations de journaux. I) ART. III. Les deplacements des vendeurs sont a la charge de chaque administration. » ART. IV. La presente convention entrera en viguenr a partir du l er septambre 1917 et pour une duree d'une

292 Staatsrecht. annee, et sera renouveIee par tacite reconduction, si elle n'est pas denoncee par une partie six mois al'avance. ) C. -Contre cette decision, l'administration de La Suisse a forme un recours de droit public au Tribunal federal par memoire depose le 19 avril 1917. Le meme jour, les administrations des journaux Le Journal de Geneue et la Tribune de Geneue ont egalement recouru au Tribunal federal contre la meme decision. Ces deux journaux ont un differend pareil a celui de 1a Societe recourante avec le syndicat des vendeurs de journaux, et le tarif elabore par Ia Commission des Prud'hommas leur est aussi applicable. Le~ trois recourants ont dec1are se joindre aux consi- derations developpees dans les memoires respectifs des autres administrations de journaux. 11 y a donc lien da tenir compte dans l'examen du present recours des conclusions formuIees et des moyens invoques dans ees differents memoires. Le recours est fonde sur les art. 2 disp. transit., 4 et 31 Const. fM. Il tend a faire: 1 0 prononcer que la loi genevoise du 26 mars 1904. est inconstitutionnelle; , 2° annuler la decision du 10 fevrier 1917 du Depar-
leinent du Commerce et de l'Industrie ; 3° annuler en tout cas la deeision du 26 fevrier 1914 de Ia Commission centrale des Prud'hommes. D. -Le syndicat des vendeurs de journaux, repre- sente, en vertu d'une proeuration speciale, par le sieur Nicolet, secretaire ouvrier a Geneve, aconclu a l'irre- cevabilite du reeours, entout casa son rejet comme mal foneIe. La Commission celltrale des ·Prud'hommes a detlare se rapporter au eontenu des proces-verbaux de sa decision. E. -La recourante a presente une replique et l'in- time une duplique. Les differents moyens developpes par les parties se- ront repris. dans les considerants da droit cillpres. Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N° :l9. . :!\J3 Statuant sur ces faits et cOllsiderant endroit: .. , 2. -La recourante demande au Tribunal federal deprononcer que la loi de 1904 est inconstitutionnelle. Sous cette forme, ce chef de conclusions n'est pas rece- vable. La loi en question 11.e. peut plus etre attaquee directement puisque 10. delai de 60 jours a partir de sa promulgation est ecoule depuis plusieurs annees. Mais, d'apres la jurisprudence du Tribunal federal, )a loi de 1904 peut etre attaquee apropos de chaque appli- cation nouvelle (cf. RO 26 I p. 327 COll,S. 8). Le premier chef de rfcours est done valable et recevable comme mo yen. a l'appui des conclusions telldant a l'annulation des decisions attaquees. La loi du 26 mars 1904 es1, dans ses dispositions essentielles, la reproduetion d'une loi, portant 10. meme titre, edictee le 10 fevrier 1900. La cOllstitution.nalite de cette loi de 1900 a ete attaquee devant 10. Tribunal federal dans un, recours base egalement sur l'art. 2 disp. transit. Const. fed. Le Tribunal federa} a ecarte ce recours par arret du 20 septembre 1900 (RO 28 I p. 318 et suiv.). Si la loi cantonale et )e droit fMetal Haient restes les memes qu'en 1900, on pourrait se borner a renvoyer a l'anet eite. CeHe condition est remplie par la loi genevoise de 1904 qui, dans les dispo- sitions interessant le prescnt debat, est demeuree la meme que celle de 1900. Mais le code fMeral des obliga- tioils a He revise depuis lors. 11 ya done lieu d'examiner si la loi cantonale de 1904 est inconciliable avec les dispositions du droit fMeral actuellement en vigueur. Dans SOll arret du 20 septembre 1900, le Tribunal hcleral considerait en premiere ligne que le legislateur genevois n'a pas voulu Mieter des dispositiolls de droit prille, mais simplement etablir une instance et WIe pro- cedure destinees a prevenir les eOllflits du travail, eH posant a titre d'exemples et sans force obligatoire de I

294 Staatsrecht. droit pive des. ({ normes directrices » sur les questions de salaIre, de duree de travail, ete., pouvant servir de base. por l'etab.Iissement de contrats de travail entre parbeu.her~. EnVISageeace point de vue, la loi genevoise apparaissalt comme une loi de droit publie avant tout et ome teIle elle n' empietait point sur les competences legIslatIves de la Confederation. . II est. cer~?-que la loi genevoise est dans la plupart de . ses dISPOSItiOns une loi de juridiction et de procedurf . I rel,eve du droit public. Mais lorsque eette loi pres- Clt qu a defaut Oe eonvention partieuliere, les eonditions d ngagement «sont reglees par l'usage» (art. 1 er), . qu elle attribue « force d' usage» aux tarifs etablis . defaut d'entente entre les parties, « par des arbitrs : (art. ~ er al. 2 et art. 2 litt. b) et que, dans son art. 14, ne dt que «l'usage ainsi determine », soit les tarifs elaboes 'pr .la eommission d'arbitrage, «servira de base ax ]Undlctlns competenteS» pour juger les con- fhts de travail, lorsque la loi disposeainsi, elle ne se borne, as a donner des directions aux parties, elle pose de Vfltables .rgles de droit prive, obligatoires dans certalncs condltIons pour les parties ct pour les tribu- aux. ,ll y a ,d?nc lieu d'examiner si, dans ces disposi- tIn-la, I; le~slateu: genevois.ne touche pas au droit prlVe et n emplete pomt sur le domaine reserve au droit fMeral. Le Tribunal fMeral s'est egalement place a ce point de vue as son arret de 1900. II constate que le legis- lateur ~ederal a apporte lui-meme un temperament a son drOlt exclusif de legiferer sur le contrat de travail en bandonnant, dans une certaine mesure, a l'auto- llomle cantonale « les regles concernant la formation et la constatation de l'usage local », comme element du contrat de travail.Des lors, le Tribunal federnI a admis ue la loi genevoise, en edictant des regles applicables a tItre d'usage,se trouvait sur le terrain que le code fMeral I Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N° 39. 29·,} des obligations lui avait reserve implicitement dans ses art. 342 al. 2, 344 et 346 al. 3. De ces trois dispositions, eitees par le Tribunal fMeral pour prouver que l'anden CO avait laisse aux cantons la competence pour codifier -en quelquesorte lesregles consa- crees. par l'usage local, les deux premieres n'ont pas con- serve cette reserve dans le code des obligations revise (art. 346 et 350 nouveaux) ; la troishme 1'3, main.tenue (art. 353 nouveau). En revanche, le nouveau droit des obligations a introduit toute une serie de dispositions dans lesquelles I'usage est reeonnu comme element jnri- dique dans le contrat de travail. Ce sout les art. 330. 333, 336, 338, 341, 344 et 353 al. 2. CO revise. Le nouveau droit a done fait a « }'usage ») une part encore plus grande que ne l'avait fait l'anciencode des obligations. Cette extension est du reste· en harmonie avee le principe de rart. 5 CCS qui prevoit la reserve de l'usage et des usages locaux. Il est interessant de constater que la plupart des dispositions du CO revise, qui reservent l'usage, se rap- portent au salaire, c'est-a-dire a une partie essentielle du contrat de travail. L'art. 330, notamment, en reconnais- sant le salaire usuel au meme titre que le saIaire convenu, a donne a l'usage une importance essentielle puisque, dans les rapports juridiques entre employeur et employe. tout se ramene pratiquement a une· question de salaire. Dans ces conditions, le raisonnement que le Tribunal federal a fait en 1900 conserve toute sa valeur aujourd'hui.En edictant ses dispositions sur le contrat de travail, le nou- veau code, comme rancien, mais dans une plus fort€ mesure eneore, «( a abandonne a l'autonomie cantonale les regles concernant 1a formation et la constatation de l'usage 10cal ». Le legislateur genevois n'a done pas excede sa eompetence en etablissant,dans la loi de 1904,« des regles a suivre pour fixer les salaires, qui doivent, a defaut de convention particuliere, faire regle pour un temps determine a titre de tarif d'usage ». .

'296 Staatsrecht. .. .4.-La comp6tence de la Commission d'arbitrage est contestee en principe par la recourante parce qu'en res- peee il ne s'agirait pas d'Ull conflit entre employeur et • employe, soit d'un contrat de travail, mais d'un contrat de vente. Pour que ce moyen de recours fftt fonde. il fau- drait que l'autorite cantonale eftt admis arbitrairement l'existence d'un contrat de travail. C'est el\ effet une ques- tiOll de droit civil que de savoir quel caractere revel 1e contrat conclu entre les administrations de journaux et les vendeurs. eette question ne ressortit pas directement a Ia Cour de droit public du Tribunal federal, mais seule- ment indirectement pour Ia solution du point de savoir si la deCision attaquee viole. un principe constitutionnel. La nature du contrat qui lie les parties est, a la verite, discutable, mais le point de vue adopte par I'autorite genevoise peut se defendre par des arguments serieux et n'apparait point comme inconciliable avec les textes legauxdefinissant les deux contrats. D'apres l'art. 319 CO, le contrat de travail est lacoll- vention par laquelle une personne (l'employe) promet a une autre (l'employeur) son travail pour un temps deter- mine ou indetermine contre paiement 'un salaire. Il y a egalement contrat de trvail lorsque le salaire est paye d'apres l'ouvrage livre et non pas caicule a l'heure ou ä. la journee, des que l'employe est engage ou occupe soit ponr un temps fixe, soit POUl" une dm'ee indc- terminee. L'element principal de ce contrat, c'est l'existcnce d'un travail promis par l'employe a l'employeur dans J'interet de ce derniet. Ce travail est en l'espece la vente du journal au numero sur Ia rue. L'administration remet au vendeur llll certain nonibre d'exemplaires du journal pour qu'illes vende au public, et le vendeur ,en recevant ces journaux, s'engage ales vendre de cctte mamere ; iI promet done ce travaiI. Cette obligation de vendre le journal au public est le trait caraeteristique; de la convention, qui le dis- tingue du contrat de vente. Si le vendeur achetait le Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N0 39. 297 journal, il eIl, deviendrait proprietaire absolu et p~JUrrait e11 disposer a son gre ; ce qui ne serait pas conforme a la convention . L'element de Ia dm'ce existe egalement en l'espece. A defaut d'ngagement a plus long terme, il intervient un contrat de travail pour la vente de chaque numero que le vendeur se fait delivrer par l'administration. Pendant le temps que dure cette vente, le vendeur travaille pour l'administratio11 ; i1 est a sonservice. Ce contrat se renou- velle chaque jour par la remise ct la reception du journal. L' element du salaire revet dans le cas actuel une forme speciale a cause de la nature ct des conditions particu- lüres du contrat. Mais ce genre de salaire rentre sous la definition de l'art. 319 ; c'est le salaire« d'apres l'ouvrage livre ». Le vendeur rec;oit tant par exemplaire vendu au public. Le fait que, selon le cas, il paie Ies llUmeros d'avance, au lieu de regler apres la vente, n'est qu'une modaIite destmec a faciliter le reglement de compte et qui n'altere point le caractere du salaire. Outre le salaire calcule sur la base d'une fraction du prix de vente, cer- taines administrations accordent aux vendeurs une in- demnite fixe de tant par jour, paient leurs frais de depla- cements, etc. Ces prestations pecuniaires ont le caractere de salaire ct corroborent l'admission du contrat de tra- vail. La reprise des uumeros invendus, cOllSentiepar cer- tains journaux, est aussi caracteristique du con,trat de travail. De meme la fixation des emplacements ct des heures de vente. Le vendeur execute ainsi une tache pour l'admi- nistration, et i1 ne fait pas du cornmerce pour SOll propre compte. Le contröle exerce par des inspecteurs sm' cette branche du service a la meme significatioll. Enfin. l'illter- diction de vendre d'autres journaux ou certains autres journaux en meme temps que le journal qui est confie au vendeur, se concilie plus naturellement avec lecontrat dt> travail qu'avec Ie contrat de vente. ..

"298 Staatsrecht. Le fait que les vendeurs de journaux sont soumis a la patente de colportage est sans ponee quant a ia nature du contrat existant entre les vendeurs et les administra- • tions de journaux. C'est une condition que les vendeurs -doivent remplir a l'egard de l'Etat, qu'ils exercent leur profession comme marchands independants ou comme em- ployes des administrations. En consequence, en se declarant competente pour sta- tuer en l'espece. en application da Ia loi de 1904, Ia Com- mission d'arbitrage n'a pas commis un dlmi de justice ... Par ces motifs, le Tribunal federal prononce: Le recours est ecarte. VII. KOMPETENZENSCHEIDUNG ZWISCHEN ZIVIL- UND MILITÄRGERICHTSBARKElT . HELIMITATION DE LA,. COMPETENCE RESPECTIVE DES TRmUNAUX ORDINAIRES ET DES TRmUNAQXMILITAIRES 40 .. Arrit c1e 1& Cour ci. c&ss&tion penal. cin 21 decembre 1917 dans la cause Lang. DeIimitation de la competence respective des tribunaux ordi- naires et des tribunaux militaires : caractere definitif des decisions prises a cet egard par le Departement militaire federal. Le Ministere publie federal a: conclu au renvoi devant Ia Cour penale federale des trois inculpes Alfred Lang, Zivil-und Militärgerichtsbarkeit. No 40 299 Jeall Locher et, Georges Bonnet, pour contraventioil ä l' art. 5 de l' ordonnance du Conseilfederal du 6 aotit 1914 et en outre -en ce qui concerne les deux premiers des prenomines -pour contravention ä rart. 3 de la meme ordonnance et a rart. 1 de rordoimance du ConseiUederal du 2 fevrier 1917. L'enquete avait ete instruite par le Juge d'instruction pres le Tribunal territorial 1, mais sur preavis conforme de l' Auditeur en chef de l' Armee le Departeme'nt militaire federal, se fondant sur les art. 4 et 5 OJM, a decide le 27 juin 1917 de deferer le jugement de la cause aux tribunaux civils, soit a la Cour penale federaie. Par arret du 31 octobre 1917 Ia Chambre d'accusation du Tribunal federal a ordonne le renvoi des trois inculpes devant la Cour penale federale comme prevenus des in- fractions indiquees ci-dessus. Examinant la question de savoir si c'etaient les tribunaux militaires ou les tribunaux ordinaires qui etaient competents, elle a admis la compHence de ces derniers, vu la decision rendue par le Departement militaire en application des art. 4 et 50JM. Devant la Cour penale federale, Lang et Locher ont souleve le declinatoire en soutenant qu'ils etaient soumis a la juridiction des tribunaux militaires. La Cour penale a ecarte le declinatoire, s'estimant liee par l'arret de renvoi de la Chambre d'accusation. Puis, statuant sur le fond, elle a acquitte Bonnet, acquitte Lang et Locher du chef de la contravention a rart. 3 de l'ordonnance du 6 aotit 1914 et ä l'art. 1 de l' ordonnance du 2 fevrier 1917 et par contre elle les a declares coupables de contravention a rart. 5 de l'ordonnance du 6 aont 1914 et les a condamnes, Lang a six mois d'emprisonnement, a 1500 fr. d'amende et au bannissement pour une duree de deux ans, Locher a huit mois d'emprisonnement et a 300 fr. d'amende. Lang a recouru en cassation contre cette decision ainsi que contre l'arret de renvoi. 11 invoque le cas de cassation prevu a l'art. 149 litt. a CPP et conclut a ce que le