366 ObHgationenrecht. N° 56. dans ce but -n'etait pas suffisante pour les empecher d'atteindre la route; a plusieurs reprises ceJ.a etait deja arrive et I'Entreprise ne pouvait pas ignorer que des acci- dents avaient failli se produire. Dans ces conditions on doit regarder comme une negligence grave 'de sa part le fait qu'elle n'a ni ordonne des mesures speciales pour le deckargement des pierres, ni pris des dispositions suffi- santes pour proteger la route, ni enfm etabli Ull service . ode garde sur la route ou du moins averti du danger les passants, au moyen d'affiches. Cette faute est d'autaut plus lourde que I'Entreprise etait renseignee sur les ris- ques qu'elle faisait courir et que, vu son importance. elle disposait des moyeus necessaires pour assurer complete- ment la securite du public. Il ne reste plus ainsi qu'a arbitrer l'illdemnite a laquelle la demanderesse a droit eil principe. L'accident a occa- sionne tout d' abord a dame Zellweger des frais de traite- ment assez importauts. Eu outre il a eu pour consequence une diminution de la capacite de travail, la demande- resse continuant a souffrir de violents maux de tete et de troubles visuels qui la genent meme dans ses occupations de menagere et qui entraineront pour elle un prejudice materiel plus grave encore si elle est appelee a devoir gagner sa vie -eventualite que l'instance cantonale ne considere pas comme exclue. Enfin une indemnite a titre de reparation morale se justifie, eu vertu de l'art. 49 CO, soit par la gravite particuliere'de l'atteinte subie, soit par la gravite de la faute de la defenderesse. Dame Zellweger est serieusement defiguree ; ses proches memes ne la re- connaissent plus; il est certain que, pour une femme jeune encore, un tel changement, la perte aussi radicale de tous ses avantages physiques ne peuvent que se tra- duire par un sentiment tres douloureux de decheance et d'humiliation. Sans doute il est impossible de fournir une justification rigoureuse du chiffre de l'indemnite destinee a compenser cette souffrance morale et en outre il est fort difficile, en l'espece, de determiner avec quelque preci- Obligationenrecht. N° 57. 367 sion le dommage economique resultant de la diminution constatee de la capacite de travail. Mais en alIouant ex aequo et bono une somme globale de 10000 fr .• l'instance cantonale ne parait pas s'etre exagere la gravite du pre- judice materiel et du tort moral subis par la demande- resse et le Tribunal federal n'a pas de motifs de revoir cette appreciation. Par ces motifs, le Tribunal fMeral prononce: Le recours est ecarte et le jugement attaque est con- firme. 57. Urteil aer II. ZivilabteUung vom 11. Juli 1916 i. S. Doetschmann, Beklagter, gegen Banat, Kläger. Art. 1 0 7 0 R: Schadenersatz wegen Nie h t er füll u n g eines Lieferungsvertrages. - Art. 191 0 R : Verhiiltnis zwischen konkreter und abstrakter Schadenberechnung. A. -Am 3. Juni 1915 verkaufte der Beklagte dem Kläger 85 Fass l>anades Weisswein «zu 24 Fr. 50 Cts. den Hekto, franko Basel unverzollt, zahlbar netto Kasse prompt bei Empfang der Ware, neue Kastanienfässer von ca. 700 Liter Inhalt gratis. lieferbar promptmöglichst nach Basel transit 1). Am 15. oder 16. Juni 1915 fand zwischen den Parteien eine Unterredung statt, bei der nach der Behauptung des Beklagten der Kauf annulliert wurde. während der Kläger behauptet, es habe sich dabei lediglich um Erstreckung der Lieferfrist gehandelt. Auf Grund dieser UntelTedung verWeigerte der Beklagte in der Folge die Lieferung des Weines. worauf ihm der Kläger durch seinen Anwalt Lieferfrist bis zum 3t.Juli 1915 an- setzen liess. Nachdem der Beklagte erklärt hatte, seinen Lieferanten zur Lieferung anhalten zu wollen, teilte er

368 Obligationenrecht. N° 57. dem Kläger Ende Juli mit, er könne nicht liefern, da ihm ,sein spanisches' Haus deIl Wein nicht schicken wolle. Hierauf setzte ihm der Kläger mit Schreiben vom 31. Juli • 1915 eine Lieferfrist bis 15. August und teilte ihm zugleich mit, er habe den bestellten Wein weiterverkauft und mache ihn für allen aus der Nichtlieferung entstehenden Schaden verantwortlich. Als der Beklagte auch nach dieser Frist den Wein nicht lieferte, schrieb ihm der Kläger am 18. August 1915: « In Sachen Ihrer Lieferung von 85 Fass » Pan ades-Weisswein haben Sie unser Charge-Schreiben »vom 31. Juli er. nicht beantwortet und ebenso die darin » angesetzte letzte Lieferfrist bis 15. August nicht be- I) achtet. Damit ist vom rechtlichen Standpunkt aus Herr » Sarrat ohne weiteres zur Behaftung von Ihnen für allen » Schaden berechtigt und ,ich bestätige Ihnen hiemit aus· » drücklich, dass sich Herr Sarrat dieses Recht vollkorn· » men und in jeder Beziehung wahrt. Dagegen wäre Herr I) Sarrat vergleichsweise und ohne dadurch seinen obge. »genannten Rechtsstandpunkt zu verlassen, bereit, auch » jetzt noch auf eine Lieferung des Weines einzutreten, I) falls Sie ihm eine solche noch in Aussicht stellen können. » Wir möchten Sie daher dringend ersuchen, uns bis spä- I) testens Ende dieser Woche Auskunft darüber geben zu » wollen, ob Sie zur Lieferung des Weines überhaupt noch » bereit sind und ob Sie eine solche Lieferung auf nächste » Zeit in Aussicht stellen können. » Am 21. August 1915 versprach der Beklagte baldigst definitiv über die Mög- lichkeit einer Lieferung Auskunft zu geben; am 7. Sep- tember 1915 erklärte er so dann dem Kläger, dass smn Haus in Tarragona zur nachträglichen Lieferung der 85 Fass Weisswein nicht zu bewegen und dass er unter diesen Umständen endgültig nicht in der Lage sei, dem Kläger diese 85 Fass zu liefern. Mit Schreiben vom 8. September 1915 wiederholte der Anwalt des Klägers den im Schreiben vom 18. August enthaltenen Verzicht auf die Lieferung und behaftete den Beklagten für allen Schaden. Nachdem der Beklagte jede Schadenersatzpflicht be- I I I Obligationenrecht. N· 57. S6t stritten hatte, leitete der Kläger am 18. Oktober 1915 die vorliegende Klage ein mit dem Begehren, der Beklagte sei zur Zahlung von 5759 Fr. 30 Cts. nebst 5 % Zins seit 27. September 1915 zu verurteilen. In Bezug auf den ent- gangenen Gewinn machte der Kläger geltend, von den 85 Fässern seien im Juni und Juli 80 Fässer weiterver- kauft worden und zwar 42 Fässer mit 283,5 hl zu 30 Mk. = 8505 Mk. und 38 Fässer mit 256,5 hl zu 33 Mk. 50 Pfg. = 8592 Mk. 75 Pfg., zusammen 17,097 Mk. 75 Pfg. oder 18,634 Fr.· 92 Cts.; die 5 nichtverkauften Fässer mit 33,75 hl berechnete der Kläger zu 35 Fr. den Hektoliter = 1181 Fr. 25 Cts., was einen Totalverkaufspreis von 19,816 Fr. 17 Cts. ergibt. Davon zog der Kläger den Ein- kaufspreis mit 14,056 Fr. 87 Cts. ab und gelangte so auf einen Betrag von 5759 Fr. 30 Cts. entgangenen Gewinn. Der Kläger machte geltend, er könne die volle Preis- differenz als entgangenen Gewinn berechnen, trotzdem er die Ware unverzollt gekauft habe, da er sie seinen Ab- nehmern in Deutschland auch wieder (! Preis netto» und $ ohne Spesen)) Basel transit verkauft habe und für die noch unverkauften 5 Fässer die gleichen Bedingungen erzielt hätte. Eventuell sei der geforderte Schadenersatz von 5759 Fr. 30 Cts. auch dann als entgangener Gewinn zuzusprechen, wenn die Verkäufe aus irgend einem Grunde nicht als genügend erwiesen angenommen werden sollten, da zufolge der französischen und italienischen Ausfuhr- verbote die Nachfrage nach spanischem Wein und infolge- dessen der Preis dieses Weines stark gestiegen sei. Der Beklagte hat auf Abweisung der Klage geschlossen. Er bestritt nicht, dem Kläger die 85 Fass Panades. Weiss- wein verkauft zu haben; dagegen macht er geltend, der Kaufvertrag sei nachträglich auf Ersuchen des Klägers hin annulliert worden. Ferner sei die Schadenersatz- forderung auch deshalb abzüweisen, weil der Kläger so- fort nach Ablauf der Nachfrist bis 15. August in präzisen Worten auf die Lieferung hätte verzichten sollen, was erst am 8. September geschehen sei. Weiterhin machte

370 Obligationenrecht. N° 57. der Beklagte geltend, dass aus Umständen, die er nict zu vertreten habe, die Lieferung unmöglich gewesen seI. • Auch wenn der Wein innert der Nachfrist von Tarragona abgegangen wäre, hätte er die Schweizergrenze nicht vor dem 25. August, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens ds französischen Durchfuhrverbotes, passieren können. Wem mit dem Vermerk «( Basel-transit » wäre aber auch schon Mitte Juli von Frankreich nicht mehr durchgelassen wor- den. Da der Wein laut Abmachung i!l Spanien habe be- zogen werden müssen und dem Beklagten, der die Fracht- spesen zu tragen hatte, nicht zugemutet werden konnte. die Ware über Genua zu spedieren. sei daher die Schaden- ersatzforderung des Klägers nach Art. 119 OR unbe- gründet. Schliesslich bestritt der Beklagte auc_, ass dem Kläger überhaupt ein Schaden entstanden Sei, mdem er behauptete, dass infolge des schweizerischen Ausfuhrver- botes der Wein nicht nach Deutschland hätte geliefert werden können, und dass der Kläger diese Unmöglichkeit seinen Käufern gegenüber nicht zu vertreten habe. Even- tuell sei die Schadensberechnung unrichtig, da dem Kläger, der einen Einfuhrzoll von 9 Fr. 50 Cts. per Hektoliter hätte bezahlen müssen, der Hektoliter auf 34 Fr. zu stehen ge- kommen wäre, so dass sein ganzer Schaden höchstens 228 Fr. 80 Cts. betrage. B. -Durch Entscheid vom 12. Mai 1916 hat das Appellationsgericht des Kantd'Ils Basel-Stadt in Abände- rung des erstinstanzlichen Entscheides, der die Klage für den Betrag von 630 Fr. 92 Cts. zugesprochen hatte, die Klage im vollen Umfang, d. h. für den Betrag von 5759 Fr. 30 Cts. nebr,t 5 % Zins seit 27. September 1915 gutgeheissen. . C. -Gegen diesen Entscheid hat der Beklagte dIe Be- rufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag. die Klage sei gänzlich abzuweisen, unter Kostenfolge aller Instanzen zu Lasten des Klägers. D. - In der heutigen Verhandlung hat der Beklagte diese Anträge wiederholt. Der Kläger hat auf Abweisung ObUgationenrecht. N° 57. 371 der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Ent- scheides geschlossen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Gestützt auf die für das Bundesgericht verbind- liche tatsächliche Feststellung der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die vom Beklagten behauptete münd- liche Aufhebung des Kaufvertrages vom 3. Juni 1915- nicht bewiesen ist. Es fragt sich daher in erster Linie nur, ob die Klage, die auf Schadenersatz geht. deshalb abzuweisen sei, weil, wie der Beklagte behauptet, der Kläger keinen unverzüglichen Verzicht auf die nachträg- Hche Leistung im Sinne des Art. 107 Abs. 2 OR ausge- sprochen habe .. Beide kantonalen Instanzen haben diese Einrede verworfen. das Zivilgericht mit der Begründung~ dass der Kläger nach Ablauf der Nachfrist am 15. August nur deshalb nicht sofort Schadenersatz verlangt, sondern damit bis zum 8. September 1915 zugewartet habe, weil er sich mit dem Beklagten gütlich verständigen wollte und immer noch auf Nachlieferung hoffte; das Appella- tionsgericht mit der Begründung, dass an sich die Ver- zichterklärung verspätet, dass aber der Beklagte damit einverstanden gewesen sei, das Geschäft in der Schwebe zu lassen. Wenn auch dem Appellationsgericht darin bei- zupflichten ist, dass das Schreiben des Anwaltes des Klä- gers vom 18. August 1915 an den Beklagten bestimmter hätte abgefasst sein können, so ist es doch immerhin deutlich genug, um mit dem Zivilgericht annehmen zu können, der Kläger habe sich damit nur noch vergleichs- weise zur Annahme einer späteren Lieferung bereit er- klärt, sich re c h t li c h dagegen auf den Boden des biossen Schadenersatzes gestellt und Q.aher sein Wahlrecht gemäss Art. 107 Abs. 2 OR nicht verwirkt. Zweifelhaft kann demnach nur sein, ob der Beklagte dem Kläger überhaupt sehadenersatzpflichtig sei. In dieser Beziehung steht fest, dass der Beklagte die ihm vom Kläger gesetzte Liefe-

372 Obligationenrecht. No 57. rungsnachfrist bis 15. August unbenutzt hat ablaufen lassen und zwar nicht deshalb, weil er durch die Einfuhr- • schwierigkeiten an der Lieferung verhindert gewesen wäre, sondern weil, wie er im Brief vom 7. September erklärt, sein Lieferant in Spanien die schon am 29. Juni 1915 in Bestätigung eines Telegramms vom 28. Juni 1915 erhal- tene Bestellung auf eigene Rechnung des Beklagten nicht ausführen wollte oder konnte. Steht aber fest, dass der Beklagte, der die Lieferung gegenüber dem Kläger über- nommen hat, sich die Ware von seinem Verkäufer über- haupt nicht verschaffen konnte, so ist der Beklagte unter allen Umständen schadenersatzpflichtig geworden. Denn er durfte die 85 Fass Wein' dem Kläger nur verkaufen, wenn er sicher war, die Ware auch liefern zu können. Versprach ,er dagegen die Lieferung, ohne sicher zu sein, sich den Wein beschaffen zu können, so übernahm er da- mit das Risiko, den dem Kläger aus allfälliger Nicht- lieferung entstehenden Schaden ersetzen zu müssen. Dieses Risiko lief er auf jeden Fall, d. h. auch dann, wenn er durch die Einfuhrschwierigkeiten an der Erfüllung des Kaufs verhindert worden wäre. In dieser Hinsicht wäre übligens den Ausführwlgen der Vorinstanz beizupflichten, wonach der Wein bei rechtzeitiger Lieferimg von dem französi- schen Ausfuhrverbote nicht -betroffen worden wäre und auch die sonstigen Schwierigkeiten, die aus dem Frachtvermerk (i Basel-transit.» erwachsen konnten, den Beklagten deshalb nicht befreien können, weil er in Kennt- nis der durch den Krieg geschaffenen und stets zuneh- menden Erschwerung des internationalen Handels den Kauf abgeschlossen hat, ohne seine Haftung für die sich aus diesen Erschwerungen ergebenden Folgen auszu- schliessen. Überdies stände nicht fest, ob der Beklagte nicht durch eine andere ihm zuzumutende Instradierung der Ware z. B. über Genua doch deren Einfuhr mit er- laubten Mitteln in die Schweiz hätte erwirken können. 2. -Die Höhe des dem Kläger infolge der Nichtliefe- rung des Weines durch den Beklagten entstandenen Scha- Obligationenrecht. N° 57. 373: dens hat die Klage in erster Linie (ausser für 5 Fass) konkret als entgangenen Gewinn aus drei Weiterverkäufen vom 6. Juni, 12 . .Juni und 10. Juli 1915 über insgesamt 80 Fass an Abnehmer in Deutschland mit 5759 Fr. 30 Cts. berechnet; eventuell hat der Kläger diesen Schaden auch abstrakt nach dem zur Erfüllungszeit geltenden Marktpreis geltend gemacht. Die Vorinstanz hat nun den Einwand des Beklagten, der abstrakte Schaden sei vom Kläger verspätet geltend gemacht worden, abgewieseu und den Schaden mit der Begründung abstrakt berechnet, dass die vom Kläger für die konkrete Schadensberechnung an- gerufenen Weiterverkäufe nach Deutschland «keine taug- liche Grundlage für die Schadensberechnung » bilden. Soweit es sich hiebei um die Frage handelt. ob auf Grund des kantonalen Prozessrechtes der Kläger be- rechtigt sei, den Schaden abstrakt zu berechnen, ist das Bundesgericht an die Auffassung der Vorinstanz gebun- den. Soweit es sich dagegen um die Frage handelt, ob nach den G run d sät zen des 0 R der Kläger, der seinen Schaden zuerst konkret begründet hat, ihn da- neben auch abstrakt berechnen dürfe, ist der Vorinstanz ohne weiteres beizupflichten. Gestützt auf Art. 191 OR ist der Käufer in erster Linie und unter allen Umständen zur Einklagung des abstrakten Schadens berechtigt (vgl. OSER, Komm. zu Art. 191 OR N 4). Berechnet er den gleichen Schaden auch konkret, so gibt er damit lediglich eine andere Begründung dieses Schadens, auf dessen Ersatz er auch ohnedies Anspruch hätte. Daraus folgt, dass, wenn das Gericht im Verlaufe des Prozesses findet, der Schaden könne mit den zu Gebote stehenden Beweis- mitteln nicht oder nur schwer konkret festgestellt werden, dann der Käufer berechtigt sein muss, den Schaden ab- strakt zu berechnen. Im vorliegenden Falle könnte es sich nun fragen, ob der konk.rete Schaden mit den vom Kläger anerbotenen Beweismitteln, wie die Vorinstanz angenommen hat, nur schwer zu ermitteln wäre. Da der Kläger den verlangten entgangenen Gewinn von 5759 Fr.

37" Obligationenreeht. Ne 58. 30 Cts. auch abstrakt begründet hat, kann jedoch diese Frage, deren Verneinung die Rückweisung der Sache an • die Vorinstanz zur Folge haben müsste, offen gelassen und nach dem Gesagten der Schaden ohne weiteres ab s t r akt berechnet werden. Der Kläger behauptet nun. dass er die mit seinen deutschen Abnehmern vereinbarten Preise auch nach der im August 1915 in Basel herrschend gewesenen Marktlage erzielt hätte. Diese Behauptung ist von der gerichtlichen Expertise, auf welche die Vor- instanz abgestellt hat, bestätigt worden, so dass die Klage im ganzen Betrag von 5759 Fr. 30 Cts. nebst 5 % Zins seit 27. September 1915 gutuheissen ist. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 12. Mai 1916 bestätigt. 58. Orteil des I. Zivilabteilung vom 14. Juli 1916 i. S. Brunnert, Kläger und Berufungskläger, gegen Gräfin Sollohub, Beklagt und Berufungsbeklagte. Nichtzustandekommen eines Mi e t ver t rag e s über eine Villa, mangels der vorbehaltenen Form eines schrift- lichen Vertrages und mangels Willenseinigung über Nebenpunkte, von deren Annahme die eine Partei ihre Zustimmung abhängig machte. Bedeutung der Zu- sendung eines schriftlichen Vertragsentwurfes an die Gegenpartei für die Frage des Formvorbehaltes.

1. -Durch Vertrag vom 22. November 1913 hat der Kläger dem Ehemann der Beklagten die Villa « Valsana I> in Davos für die Zeit bis zum 30. August 1914 zum Preise von 11,000 Fr. vermietet. Im Juli 1914 unterhandelte die Beklagte -deren Ehemann damals von Davos abwesend ObUgationenrecht. No 58. 375 war -mit dem· Kläger wegen Fortsetzung des Mietver- hältnisses für die Zeit bis zum 30. April 1915. Ohne dass eine Einigung zu Stande gekommen wäre, verreiste der Kläger nach Düsseldorf und erhielt daselbst am 28. Juli 1914 folgendes Telegramm: « Comte Sollohub telegraphie » reprendra Villa Valsana a 12,500 avec pianos chambre »chauffage sans chauffeur comme convenu autrement »refuse definitivement Valsana. Comtesse SOllohub ». Der Kläger telegraphierte am 29. Juli zurück: « Einver- standen. Mietvertrag folgt heute. Architekt «Brunnert I). Gleichen Tags übersandte der Kläger der Beklagten mit einem Begleitschreiben den angekündigten Vertrag in zwei Doppeln. Darin wird in Abweichung vom früheren Vertrage und der telegraphischen Erklärung der Beklagten vom 28. Juli kein Piano als Mietgegen- stand genannt und bestimmt, dass der Kläger nur mit 200 Zentner Kohlen an die Zentralheizung beitrage, das übrige Heizmaterial und die Entlöhnung des Heizers aber zu Lasten des Mieters fallen. In jenem Begleit- schreiben bestätigte der Kläger zunächst den erwähnten Depeschenwechsel und äusserte sich dann wie folgt: {( Ich sende Ihnen also anbei den bereits avisierten »Mietvertrag in doppelter Ausführung, mit der erge- I) benen Bitte, selbigen zu prüfen und mir 1 Exemplar- »unterzeichnet wieder baldigst zukommen zu lassen, » und bestätige ich gleichzeitig, dass Sie Villa Valsana »für die Zeit vom 1. September 1914 bis zum 30. I) April 1915 um den Preis von 12,500 Fr. weitergemietet »haben. Die Bedingungen sind im Wesentlichen dieselben »wie im vorigen, und ist ja bereits alles durchgespro- I) ehen .... » Auf dieses Schreiben erhielt der Kläger erst am 13. August eine Antwort und zwar vom Anwalt der Beklagten, des Inhalts: Der Ehemann der Beklagten, mit dem der neue Vertrag abgeschlossen werden sollte, sei zur Zeit wegen des Kriegs nicht erreichbar und könne also seine ausdrücklich vorbehaltene Zustimmung zum definitiven Vertragsabschluss nicht erteilen. Die Beklagte