338 . FamUienrecht. N0 51. fait en 1907 -debitrice de 4900 fr. solidairement avec son mari, il en resulterait que, au moment de l'entree en vigueur du CCS, elle etait tenue pour ce montant vi,,-a- vis de la Caisse hypothecaire et il va sans dire qu'eIJe ne pouvait refuser de payer en excipant de l'art. 177 al. 3, car cette dispoition n'a pas d'effet retroactif (v. GMÜR, Note 38 sur art. 177 et Praxis III, p. 190 et suiv.). Elle devait ou payer ou, si la creanciere y consentait, renou- veler l'effet. En prenant ce dernier parti, elle ne souscri- vait pas un engagement nouveau, elle obtenait simple.- ment une prorogation du delai de paiement de la dette preexistante; le billet sigue en 1914 n'impliquait done pas une obligation «dans l'interet du mari 1), mai& bien une obligation prise par la femme dans son propre inte- ret, c'est-ä-dire afin d'eviter les poursuites que la Caisbe hypothecaire aurait ele en droit d'exercer eontre elle, si elle n'avait ni acquitte, ni rellouveIe le billet precedent. Dans l'hypotbese par consequent Oll il serait juge que l'engagement eontracte en 1907 par dame Bochatey etait valable d'apres le droit valaisan qui regissait acette epoque la eapacite de la femme mariee, l'obligation de change souscrite en 1914 en execution de cet engagement originaire ne pourrait etre annulee en vertu de l'art. 177 al. 3 CCS et les conclusions de la demallderesse devraient done etre ecartees. Si au eOlltraire I'engagement primitif etait nul d'apres le droit valaisall, il en resulterilit que, lors de l'entree en vigueur du ces., dame Bochatey n'etait pas tenue envers la Caisse hypothecaire, le mari etant seu} debiteur de la somme de 4900 fr. Dans cette hypoihese, en souscrivant le billet de 1914, la recourante a pris un engagement nou- ueau et l' on se trouve exactement dans le cas prevu dans l'arret rendu par le tribunal federal dans l'affaire Volks- bank de Reinaeh e. dame Humbert (RO 41 II p. 636/ 637 consid. 2) Oll il a ete juge que la femme qui s'oblige a la place de son mari ou conjointement auec lui, alors qu'au para"ant il et-ait seul debiteur. fait un acte typique d'in. Erbrecht. N0 52. : 339 tervention rentrant dans la categorie de ceux pourles- quels Tart. 177, al. 3 exige l'approbation de l'autorite tutelaire. Cette approbation n'ayant pas ete requise en l'espece, l'engagement pris par dame Bochatey serait nul et sa conclusion tendant ä faire prononcer qu'elle n'est pas debitrice de la somme qui lui est reclamee devrait etre admise. Ainsi done c'est d'une question prejudicielle de droit valaisan que depend tout le proces. Cette question ne pouvant etre tranchee que par le tribunal cantonal et celui-ci l'ayant laissee completement de cotf-. il y a lieu de lui renvoyer la cause pour nouvelle decision. Par ces motifs, le Tribunal federal prononce Le recours est admis, en ce sens que l'arret attaque est annule, la cause etant renvoyee ä l'instance cantonale pour nouvelle decision. In. ERBRECHT DROIT DES SUCCESSIONS 52. l1rten der II. Zlvilabte1lung vom. as. Juni lS16 i. S. Brand t Beklagter, gegen Geissmann, Kläger. Recht zur Ausübung des Amtes eines Erbschaftsverwalters (streitig zwischen dem in einem angefochtenen Testament bezeichneten WiHensvolIstrecker, einerseits, und dem durch rechtskräftigen Beschluss der zuständigen Behörde zum Erbschaftsverwalter ernannten bisherigen Vormund des Erblassers andrerseits). Art. 518, 554 und 556 ZGB. A. -Der Kläger war Vormund der im Jahre 1842 ge- borenen, im Jahre 1911 wegen Altersverblödung entmün-

340 Erbrecht. N° 52. digten Emilie Isler, von Wohlen. Vor ihrer Bevormundung hatte die Genannte dem Beklagten und dessen Bruder Notar Emil Brand Generalvollmacht zur Besorgung ihrer Vermögensangelegenheiten erteilt. Da der Beklagte ge- stützt auf diese Generalvollmacht eine Anzahl der Emilie Isler gehörender Wertpapiere in Besitz genommen hatte, sie in einem von ihm gemieteten Safe der Schweiz. Volks- bank verwahrt behielt und ihre Herausgabe an den Vor- mund verweigerte, erfolgte im Juni 1913 die Einreichung der vorliegenden Klage, mit dem Rechtsbegehrell : «( Der Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, alle die- )} jenigen der Frl. E. Isler in Bern gehörenden Vermögens- I> stücke, die er in Händen hat, namentlich auch die hier- )} nach aufgezählten Wertschriften und Dokumente dem )} Kläger herauszugeben.» (Folgt eine Aufzählung der Wertpapiere). Am

1. September 1913 starb die Emilie !sler. Sie hatte am 15. September 1910 ein Testament errichtet und da- rin den Beklagten zum Willensvollstrecker ernannt. Die gesetzlichen Erben fochten jedoch dieses, am 15. Septem- ber 1913 eröffnete Testament an. Zur Vornahme der Si- cherungsmassregeln im Sinne der Art. 551 ff. ZGB wurden durch Urteil des Bundesgerichts vom 28. November 1913 (AS 39 I S. 606 ff.) die aargauer Behörden zuständig er- klärt. Darauf ordnete am 23. Dezember 1913 das Bezirks- gericht Bremgarten auf BegelJren der gesetzlichen Erben die Erbschaftsverwaltung an und ernannte zum Erb- schaftsverwalter den Kläger, indem es diese Wahl damit begründete, dass nach Art. 554 Abs. 3 ZGB beim Tode einer bevormundeten Person und beim Fehlen einer an- dern Anordnung dem bisherigen Vormund die Erbschafts- verwaltung obliege. Der Beklagte hatte verlangt, selber zum Erbschaftsverwalter ernannt zu werden, weil nach Art. 554 Abs. 2 ZGB, wenn der Erblasser einen Willens- vollstrecker bezeichnet habe, die Verwaltung die sem zu übergeben sei. Nach seiner Ernennung zum Erbschaftsverwalter er- Erbrecht. Ko 5:i. . ;'41 klärte der Kläger, den Prozess namens der Erbmasse wie- deraufzunehmen. Der Beklagte verweigerte jedoch auch jetzt noch die Herausgabe der streitigen Wertpapiere, weil e r, als Willensvollstrecker, zur Erbschaftsverwal- turig befugt sei. B. -Durch Urteil vom 22. März 1916 hat der Appella- tionshof des Kantons Bern die Klage gutgeheissell, wobei er in prozessualer Beziehung davon ausgegangen ist, dass der Rechtsstreit auf Grund der durch den Tod der Emilie Isler und die K1age-Reassumption geschaffenen neuen Grundlage zu beurteilen sei. e. -Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung, mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. -Da die Vorillstanz auf Grund ihrer, für das Bun- desgericht verbindlichen Auslegung des kantonaleu Pro- zessrechts davon ausgegangen ist, dass im vorliegenden Falle auch die seit der Rechtshängigkeit eingetretenell Tatsachen -Tod der Emilie IsIer, Eröffnung ihres Tes- taments, Einsetzung einer Erbschaftsverwaltung, Er- nennung des Klägers zum Erbschaftsverwalter und vVie- deraufnahme des Prozesses durch den Erbschaftsverwal- ter im Namen der Erbmasse -zu berücksichtigen seien, so steht damit fest, dass die ursprünglich auf das Recht des Vormundes einer lebenden Person gestützte Klage, sowie die ursprünglich auf einen Auftrag derselben leben- den Person gestützte Bestreitung der Klage nicht mehr in Betracht fallen, sondern dass der Ausgang des Prozesses nunmehr einzig davon abhängt, wem die Erb s c h a f t s- ver wal tun g zustehe. Der Kläger beansprucht diese auf Grund der Verfügung des Bezirksgerichts Bremgar- ten vom 13. Dezember 1913, durch welche in der Tat er zum Erbschaftsverwalter ernannt wordell ist, der Be- klagte dagegen auf Grund der Art. 518 und 554 Abs. 2 ZGB. Darüber aber, dass diejenige Partei, welcher die

3.2 Erbrecht. N. 52. Erbschaftsverwaltung zusteht, zur Anhandnahmeder in der Klage aufgezählten Wertpapiere befugt sei, herrscht kein Streit und sind auch keine Zweifel möglich. 2. -Was zunächst die Berufung des Beklagten auf Art. 518 ZGB betrifft, so genügt es, festzustellen, dass diese Gesetzesbestimmung nur dann gilt, wenn keine Erb- schaftsverwaltung im Sinne der Art. 554 und 556 einge- setzt ist. Der Willensvollstrecker leitet seine Rechte aus der letztwilligen Verfügung ab und kann sie nur aus dieser ableiten. Die Erbschaftsverwaltung hat nun aber u. a. gerade den Zweck, die Ausführung letztwilliger Ver- fügungen, deren Gültigkeit zweifelhaft oder bestritten ist, bis nach Abklärung der Sachlage hinauszuschieben. So- fern also, wie im vorliegenden Falle, weil die in Betracht kommende letztwillige Verfügung den Gegenstand einer Anfechtung bildet, eine Erbschaftsverwaltung eingesetzt worden ist, und solange diese besteht, kann der Willens- vollstrecker als solcher sein Amt nicht, oder doch nur mit Genehmigung des Erbschaftsverwalters ausüben, und er kann sich somit gegenüber dem Erbschaftsverwalter, vorausgesetzt, dass dieser gültig ernannt worden ist, nicht auf Art. 518 berufen. 3. -Nun schreibt allerdings Art. 554 Abs. 2 vor, dass. wenn «der Erblasser einen Willensvollstrecker bezeich- net » habe, dann die s e r zum Erbschaftsverwalter zu ernennen sei, und der Beklagte beruft sich denn auch. wie bereits bemerkt, gerade aUf diese Gesetzesbestim- mung, um daraus die von ihm behauptete U n g e set z- I ich k e i t der Ernennung des Klägers zum Erbschafts- verwalter abzuleiten. Allein, abgesehen von der Frage, ob die angeführte Gesetzesbestimmung wirklich auch für den Fall gilt, dass, wie hier, die letztwillige Verfügung, welche die Ernennung des Willensvollstreckers enthält, a n g e- f 0 c h t e n ist, -fällt namentlich in Betracht, dass es sich im gegenwärtigen Stadium der Angelegenheit gar nicht mehr um die Frage handelt, ob der Beklagte ein Recht auf Ernennung zum Erbschaftsverwalter besaß. Erbrecht. N° 52. 343 ~der nicht. Art. 554 Abs. 2 ist eine blosse Weisung an die- jenige Behörde, welcher die Ernennung des Erbschafts- verwalters obliegt. Zur Ausübung des Amtes eines Erb- sch=!ftsverwalters genügt es daher nicht, sich auf jene Ge- setzesbestimmung berufen zu können, sondern es bedarf eines Ern e n nun g s akt e s von Seiten der dazu kom- petenten Behörde. Im vorliegenden Falle hat sich deshalb der Richter auf die Feststellung zu beschränken, dass die eine Partei, nämlich der Kläger, durch einen rechtskräf- tigen Beschluss der zuständigen Behörde zum Erbschafts- verwalter ernannt worden ist. Die Kompetenz des Be- zirksgerichts Bremgarten zu der am 13. Dezember 1913 von ihm vorgenommenen Ernennung des Erbschaftsver- walters ergibt sich nämlich ohne weiteres aus dem Urteile des Bundesgerichts vom 28. November 1913, durch wel- ches zur Anordnung der Sicherungsmassregeln im Sinne der Art. 551 ff. ZGB die aar gau erBehörden zuständig erklärt worden sind; die R e c h t s k r a f t jener Ernen- nung aber folgt u. a. schon aus der Tatsache, dass der Be- klagte selber nicht behauptet. ein Rechtsmittel dagegen ergriffen zu haben, -weshalb nicht untersucht zu wer- den braucht, ob (was der Beklagte bestreitet) ein Rechts- mittel überhaupt ge g e ben war. Ist aber der Kläger durch einen rechtskräftigen Beschluss der zuständigen Behörde zum Erbschaftsverwalter ernannt worden, so hat der Beklagte zur Zeit jedenfalls kein Recht mehr, die streitigen Erbschaftsaktiven deln Kläger vorzuenthalten. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ap- pellationshofes des Kantons Bern vom 27. April 1916 be- stätigt.