138 Obligationenrecht. N° 21. noch in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt haben. Soweit es sich aber auf den Art. 48 OR gründet, mag zw _{dahingestellt bleiben, ob den patentierten Ange- hörigen eines Berufes überhaupt kein privatrechtlicher Anspruch darauf zustehen könne, einer nicht paten1jer- . ten Person die Berufsausübung zu untersagen, wie das die Vorinstanz annimmt. Jedenfalls trifft der Art. 48 hier schon deshalb nicht zu, weil nach den obigen Ausfüh- rungen die Kläger durch die Verwendung Kutzlis als An- gestellten des Beklagten Schneider nicht, wie behauptet, wegen Kundenentzuges «( in ihrer Geschäftskundschaft beeinträchtigt oder in deren Besitz bedroht» wurden, da Schneider die von Kutzli 'verrichtete Arbeit selbst be- sorgen oder durch andere hätte besorgen lassen können. 6. -(Rückweisungsfrage.) ..... Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 23. Oktober 1915 in allen Teilen bestätigt. 21. Arret da la Ire seetion civile du 7 avril 1916 dans la cause Comptoir d'eicompte contre lIuguenin. Compte dc crecHt cautionne jusqu'a concurrencc d'une somme cletermincc; faillitp du debitclll'; paiement par 1a caution du montant cauti0l1l1e; intervention du creancicr clans 1a faHlite du debiteur pour la creance totale; dcmande üe subrogation clc la cantiOll pour la somme payce par elle; clanse du contrat prevoyant rcnonciation a la subro- gation ; mais clause immorale en tant qu'alltorisant le creancier a se faire payer deux fois la meme somme, une premiere fois par la cauUon, une seconde fois dans la faH-- lite du debiteur; demande de subrogation admise. En 1907, le Comptoir d'escompte de Geneve a ouvert un compte de credit a la Societe anonyme «( La Barque )}. Obllgationenreeht. N° 21. : 139 Suivant acte du 5 octobre 1907, Fred. Huguenin et fils, N. Monnier et J. Baumann se sont portescautionssoli- daires, jusqu'a concurrence de 30,000 fr., plus interets et accessoires, pour le remboursement des avances faites et a faire par le Comptoir d'escompte a la Societe La Barque, « renonc;ant -porte l'acte -des maintenant a toute subrogation et concours a raison de notre caution- nement lors meme que nous en aurions paye le montant partiel ou integral aussi longtemps que le Comptoir ne sera pas entierement desinteresse de sa creance en capital, interets et accessoires ... }) Frederic Huguenin etant decede, Emile Huguenin s'est substitue, d'accord entre les parties, a la maison Fred. Huguenin et fils dans le cautionnement. En 1913, la SociHe La Barque est tombee en faillite. Le Comptoir d'e$}ompte a invite Huguenin aregier le cautionnement, soit la somme de 30,000 fr., plus inte- rets et accessoires, au total 32,587 fr. 50. Cette somme a ete payee par Huguenin (17,587 fr. 50) etBaumann (15,000 francs) en differents versements effectues entre le 14 aout 1913 et 1e2 mai 1914. Le 21 aout 1914 Baumann a declare cMer et deleguer en toute propriete a Huguenin la creance qu'il possedait contre La Barque par le fait de la sabrogation ensuite de paiement du cautionnement : (j par suite de la cession M. Emile Huguenin aura le droit de se faire subroger par 1e Comptoir d' escompte au passif de la masse en faillite a concurrence de Ja somme de 32,787 fr. 50)). Le 17 decembre 1913 le Comptoir d'escompte est intervenu dans la faillite de la SociHe pour le montant total de sa creance (y compris les sommes payees par les cautions) soit 98,965 fr. Le 30 decembre 1914 il a rec;u une premiere repartitiou de 15 %. En juillet et aout 1914, Huguenin a reclame au Comp- toir d'escompte la restitution de l'acte de cautiollne- ment, la sub rogation a concurrence de 32,587 fr. 50 sur 1e montant de sa productiou a la faillite et le rembour-

140 Obligationenrecht. N° 21. sement du dividende deja touche sur cette somme, soit 4888 fr. 10. Vu le refus du Comptoir d'escompte, Hugue- nin lui a ouvert action en concluant a ce qu'il plaise au Tribunal condamner le defendeur: a) a payer au demandeur le dividende de 15 % affe- rant a 32,587 fr. 50 soit 4888 fr. 10; b) a le subroger dans tous ses droits a concurrence de la somme de 32,587 fr. 50 au passif de Ia faillite La Barque; sinon condamner le defendeur a lui payer tous dividendes qui seraient distribues par l' administration de Ia faillite; c) a lui restituer racte de cautionnement. Le demandeur soutient essentiellement que le defen- deur ne peut se prevaloir de Ia renonciation a Ia subro- gation, car l'art. 505. a1. 2 CO interdit de renoncer d'avance a Ia sub rogation et cette disposition Mictee dans l'interet de l' ordre public et des mreurs a effet retroactif (CCS Tit. fin. art. 2) et est par consequent ap- plicable en l' espe ce, bien que le cautionnement soit ante- rieur a l' entree en vigueur du CO revise. Le defendeur a conclu a liberation. Il conteste la legitimation active du demandeur pour Ia partie des conclusions sa rapportant aux' sommes payees par Ia co-caution Baumann ; au fond, il estime pouvoir se mettre au benefice de la clause de renonciation a la sub rogation, les dispositions du Tit. fin. du CCS n'etant pas applicables au CO revise et I'art. 505 al. 2 CO n'etant d'ailleurs pas d'ordre public. Par jugement du 13 avril 1915, Ie Tribunal de pre- miere instance a deboute le demandeur de toutes ses conclusions. Il a admis que le demandeur avait, en vertu de la cession Baumann, qualite pour ouvrir action et que les dispositions du titre final du CCS sont applica- bles au CO, mais il a estime que l'art. 505 al. 2 CO n'a pas le caractere d'ordre public et n'a donc pas d'effet retroactif: il est par consequent inapplicable au caution- tionnement, qui est anterieur au 1 er janvier 1912. Obligationenrecht. N0 21. .141 Par arret du 18 fevrier 1916 Ia Cour de Justice civile a reforme ce jugement, condamne le Comptoir d'escompte a restituer l'acte de cautionnement a Hu- guenin et alui payer la somme de4888 fr.10et prononee que Huguenin est subroge aux droits du Comptoir d'es- compte au passif de la faillite La Barque a eoneurrence de 32,587 fr. 50, dMuetion faite de ceHe de 4880 fr. 10. La Cour a juge que la disposition de l' art. 505 a1. 2 est d' ordre public, qu' elle a done effet retroactif et que par consequent la dause de racte de cautionnement qui yest contraire doit etre consideree comme nulle. Le Comptoir d' escompte a recouru en reforme au Tri- bunal fMeral en concluant a ce que la demande soit declaree irrecevable pour partie et dans tous les cas mal fondee en son entier. Statuant sur ces faits et considerant en droit:

1. A l'audience de ce jour, Ie representant de Ia Ban- que re courante n'a pas repris le moyen tif(~ du pretendu dHaut de legitimation active de Huguenin pour Ia partie de la demande concernant les sommes payees par la co-caution Baumann ; ce moyen est d'aiIleurs insoute- nable en presel1l.c des termes precis de l'acte du 21 aoftt 1914 par lequel Baumann a cMe a Huguenin ses droits, non seulement contre Ia Societe La Barque, mais aussi contre le Comptoir d' escompte.

-Les parties se sont bornees a diseuter la question de savoir si Ie droit nouveau, soit !'art. 505 a1. 2 CO revise, est applicable a la cause; mais cette question est sans interet car, meme en vertu du droit ancien et mal- gre qu'il ne contint pas de disposition sembiable a ce1le de rart. 505 al. 2 en faveur de Ja caution, la pretention du demandeur doit etre declaree fondee. Lorsque la Societe debit rice est tombee en faUlite, le Comptoir d'escompte avait contre elle une creance de 98,965 fr. qui etait garantie jusqu'a concurrence de

142 ObJigationenreeht. N0 21. 30,000 fr. (plus interets et accessoires. soit au total 32.587 fr. 50) par Huguenin. Mais en eours de faillite Huguenin a paye eette somme. La ereance de la banque se trouvait done reduite d'autant. Elle a eependant produit pour le montant integral de sa ereance et e'est sur ee montant integral qu'elle a touche un premier dividende et qu'elle pretend toucher les dividendes futurs. Or c' est la ee qui est inadmissible. En effet, dans la mesure ou elle peroit ou pereevra des dividendes sur la somme cautionnee de 32,587 fr. 50, elle beneficie d'une creanee eteinte, elle est payee a double, elle s' enrichit done illegitimement -non pas, il est vrai, aux depens de la Societe (voir aussi art. 217 LP), puisque eeIle-ci res:e, malgre tout, sa debitrice d'un montant important, malS aux depens de la -caution qui est frustree de son droit de se faire rembourser par le debiteur les sommes qu'elle a payees pour son compte. C'est en vain que le Comptoir d'escompte invoquerait I'art 217 LP. Cette disposition donne au ereancier le dr.ot d'intervenir dans la faillite pour le montant pri- mliIf de sa ereance quand bien meme il a reu un acompte d'un co-oblige du failli. Mais d'abord il est douteux (v. J.ffiGER, note 2 sur art. 217; contra HAFNER, note 2 sur art. 504 CO) que eette disposition soit appli- cable lorsque, comme en l' espe ce, le failli et le co-oblige ne repondent pas tous deux dß l'inUgralite de la creance. Et surtout l'art. 217 n'a pas pour effet d'autonser le ereancier a recevoir un double paiement: la produetion pour le montant primitif n'a d'autre but que de lui permettre de parfaire l'aeompte verse par le co-oblige; une fois que la somme due par les deux eodebiteurs est payee, sa ereance est eteinte et le surplus des dividendes revient au co-oblige dans la mesure OU c'est lui qui a paye (v. J.ffiGER, notes 3, 7 et 8 sur art. 217). Huguenin ayant paye la totalite de la somme cautionnee, e'est lui qui a droit aux dividendes afferents a eette somme. Pour lui eontester ce droit, le Comptoir d'escompte ne Obligationenrecht. N° 21. : 143 saurait se prevaloir de la clause de renonciation a la subrogation contenue dans l' acte de cautionnement. En premier lieu, il n' a pas qualite pour le faire: du moment que, comme on l' a vu, il ne peut etre paye a double et qu'il n'a done droit a aucun dividende sur la creanee eteinte, peu lui importe que ce dividende soit, par suite de la subrogation, attribue a la caution ou que, par suite de la renoneiation a la subrogation, il revienne a la masse: seule l'administration de la faillite aurait, le eas eeheant, qualite pour invoquer la clause litigieuse afin de refuser de payer la eaution. Mais d'ailleurs le but de eette clause paratt etre simplement d' exclure la subrogation tant que la creanee cautionnee n'a pas Me entierement eteinte par paiement; une fois eette dette integralement payee, la clause est done sans applieation possible, alors meme que le Comptoir d'escompte aurait eneore d' autres creanees a faire valoir dans la faillite. Enfin si l'on admettait que les parties ont voulu lui donner une portee plus etendue et permettre a la banque de produire pour le montant cautionne meme apres qu'elle l'a deja peru de la eaution. eette eonvention devrait eire declaree nulle, ear, ainsi qu'il est dit ci-dessus, elle aurait pour effet d' autoriser la banque a se faire payer deux fois la meme somme -ce qui est manifes- tement immoral. Dans ces eonditions, la demande de Huguenin doit etre admise meme en vertu de l'ancien droit; il en serait a bien plus forte raison de meme en vertu de l' art. 505 al. 2 CO revise qui interdit a la caution de renoneer a la subrogation ; eette interdietion, en tant du mo ins qu'elle vise a empecher que le creancier ne pretende, eomme en l' espeee, se faire payer deux fois la meme somme, a incontestabIement un caractere d'ordre public et serait done appIieable quoique l' acte de eautionne- ment soit anteneur au 1 er janvier 1912.

14-1 Obligationenreeht. N° 22. Par ces motifs, La Chambre des poursuites et des faillites prononce: Le recours est ecarte et l'am~t cantonal est con- firme. 22. Arr6t da la Ire section civile du S avril1916 dans la cause 'l'reichler contre Drum. Application des regles du contrat de travail (C 0 art. 319 e t suiv.) aux engagements d'artistes de theätre. -Lesion en raison de l'inexperience de. l' artiste? (C 0 art. 21).- . Justes motifs de resiIiation? (C 0 art. 352) -Obligation " de l'artiste de fournir ses costumes (C 0 art. 338). -Dimi- nution de la clause penale prevue par le Juge (C 0 a r,t. 163 a1. 3). A. -La defenderesse et recourante, demoiselle Flore Treichler, de son nom de thMtre Flore RevalJes, avait tenu pendant la saison d'hiver 1915 au Grand ThMtre de Geneve, dirige par Ie demandeur et intime Constantin
Bruni, 1'emploi de « soprano drarriatique), aux appointe- ments de 300 fr. par mois et s'·etait engagee en outre a tenir pendant Ia saison deux röles de complaisance. Elle a signe le 18 mai 1915 un nQuveI engagement pour la saisison d'hiver 1915-1916 POUf l'emploi de premiere chanteuse soprano et soprano dramatique avee deux rales de eomplaisance; l'engagement devait durer cinq mois et demi; les appointements etaient fixes a 600 fr. par mois; enfin Ie contrat prevoyait en eas de rupture par une des parties une indemnite fixee a l' avance a 5000 fr. Vers Ia fin de decembre 1915, demoiselle Treichler obtint un conge de quelques jours pour prendre part a une representation de bienfaisance donnee a Paris par la troupe des « Ballets russes l) d' Aghileff et partit pour 1 I , , Obllgationenrecht. N0 22. : 145 cette ville, apres avoir rel,(u du demandeur une avance de 300 fr. sur ses appointements. Mais au lieu de revenir a Geneve po ur le 30 decembre, elle a signe un engage- ment avec le directeurde cette troupe et est partie avec elle pour l' Amerique. Se prevalant de la clause penale stipulee au contrat, Cons- tant Bruni a assigne Ie 28 janvier 19161a recourante devant les tribunaux de prud'hommes de Geneve en paiement de 5000 fr. a titre de dommages-interets et de 100 fr. en res- titution d'avances sur ses appointements. La defenderesse, qui a ete representee devant les instances genevoises par son frere, sieur Jacques Treichler, a admis la rec]ama- tion pour restitution d'avances, mais a demande devant Je Tribunal de premiere instance la diminution de l'in- demnite reclamee, la dause penale ne pouvant, selon elle, depasser le montant des appointements prevus au contrat, soit 3300 fr. Par jugement du 1 er fevrier 1916, le Tribunal de pre- miere instance a adjuge au demandeur toutes ses con- cIusions. La defenderesse a recouru contre cette decision a la Chambre d'appel du groupe X des tribunaux de prud'hommes et a conclu devant la seconde installce au mal fonde de la demande en ce qui concerne l'indemnite et subsidiairement a sa reduction « dans Ia plus large mesure ). Par arret du 15 fevrier 1916, ce tribunal a reforme la decision de premiere instance, a reduit a 3000 fr. l'in- demnite reclamee et fixe eu consequence a 3100 fr. la somme due par Ia defenderesse, avec interets et depens. B. -Par dec1aration deposee le 1 er mars 1916, de- moiselle Flore Treicheler a recouru en reforme au Tri- bunal federal contre cette decision et, tout en se dec1a- rant prete a rembourser au demandeur l' avance de 100 fr. consentie par lui sur ses appointements, a conclu de nouveau principalement au mal fonde de sa demande d'indemnite et subsidiairement a ce que !'indemnite accordee soit reduite dans la plus Iarge mesure. AS 42 II -1916 10