164 Entscheidungen pendants au:x termes desquels les sommes payees ont ete tantöttouchees en entier par Nistas & Oe ou par Veuve Grivaz et fils, tantöt reparties entre eux suivant des pro- portions diverses. 11 n'y avait done pas un engagement general valant po ur toutes les ereances contre Olivet freres, mais une simple promesse denuee de valeur juri- dique parce que son objet n'ctait pas determine. Par consequeI?-t, du moment que Nistas & Ge n' Haient juri- diquement tenus ni de donner en gage, ni de remettre en paiement la ereanee « deIeguee » le 29 decembre 1911, cette delegation consentie moins de six mois avant la faillite tombe sous le coup de l' art. 287 a moins que les defendeurs ne prouvent qu'ils ignoraient l'insolvabilite du debiteur. Non seulement Hs n'ont pas rapporte cette preuve, mais au contraire il resulte de l'instruction de la cause que, a la fin de 1911 sinon auparavant deja, la maison Nistas & Ge eprouvait de grandes difficultes a payer, que les entrepreneurs qui travaillaient avee elle ne eonsideraient pas sa situation comme sure, que les de- fendeurs la pressaient instamment de lui fournir des garanties et qu'ils avaient atout le moins des doutes serieux sur sa solvabilite. Ils ne peuvent done se mettre au benefice de l'exceptiol1 preVue au dernier alinea de rart. 287. Par ces motifs, le Tribun'al federal prononce: Le recours est admis et l' arret attaque est reforme eu ce sens que les conclusions de la demanderesse sont de- clarees fondees. der Zivilkammern. N° 34. 165 34. OrteU der II. Zivila.bteUung vom 18. März 1916 i. S. Leih-und Sparkasse .Aa.dorf in Liquidation, als ({ Zessionarin Ir der nürgergemeinde Aadorf, Klägerin, gegen Oswa.ld, Beklagten. Erw. 1 und 2: Siatio {isci als Prozesspartei. -Erw. 3: Prozess- fähigkeit der «Liquidationsmasse l) eines Schuldners, der seinen Gläubigern sein ganzes Vermögen zur Liquidierung überlassen hat, und dem in diesem Sinne ein « Nachlass- vertrag & bewilligt wurde. A. -Die Bürgergemeinde Aadorf betrieb seit 1873, zuerst unter dem Namen « Leih-, Viehleih-und Sparkasse Aadorf », dann (seit 1906) unter dem Namen ({ Leih- und Sparkasse Aadorf I}, eine « Geldverkehrsanstalt f) zum Zwecke der Gewährung von Anleihen an Handwerker, Gewerbetreibende und Landwirte. Als Mittel zur Errei- chung dieses Zwecks waren in den Statuten von 1873 genannt: a) das Vermögen der bisherigen Viehleihkasse, b) das Vermögen der bisherigen Sparkasse, c) und d) aufzunehmende Anleihen. In den Statuten von 1906 war,m dagegen als solche Mittel aufgezählt: a) die Kapitalien der Bürgergemeinde, b) der Reservefond, c)-g) Anleihen, Sparkassaeinlagen u. s. w. Als « Verwaltungsorgane I) waren in den Statuten in erster Linie genannt: a) die Bürgergemeinde, b) der Verwaltungsrat der Bürgergemeinde unter Bei- gabe von zwei Mitgliedern, c) der Kassaverwalter. Über die Befugnisse des Kassaverwalters bestimmten die Statuten von 1906: « § 22. Der Verwalter lei tet den gesamten Kassaver- » kehr und die Buchführung der Anstalt nach Statuten,

166 Entscheidungen • Reglement und allfälligen Beschlüssen des Verwal- » tungsrates, er besorgt die nötigen Konkursgeschäfte, »vertritt auch die Anstalt nach aussen und vor den » Gerichten, vorbehältlich § 21, Abs. 1, und führt mit » Ausnahme der Obligationen die rechtsverbindliche Un- I) terschrift allein wie folgt: »Leih-und Sparkasse Aadorf. » Der Verwalter: » Endlich enthielten die Statuten unter dem Titel (i Ga- rantie t) noch folgende Bestimmung: § 20 der Statuten von 1873: (i Die Bürgergemeinde » Aadorf erklärt sich für jede Einlage in die Sparkasse »und für jede Forderung an die Anstalt als Selbst- » schuldnerin und haftet als solche: « a) mit dem Gesamtvermögen der Anstalt, den Re- » servefond eingeschlossen, « b) mit dem übrigen gesamten Bürgergemeindever-' » mögen.» § 18 der Statuten von 1906: « Die Bürgergemeinde » Aadorf garantiert den Kreditoren der Anstalt für jede » Einlage und haftet für alle Verbindlichkeiten, welche » dieselbe eingegangen hat: » 1. 1\fit dem Reservefond. » 2. }\fit dem gesamten Bürgergemeinde-Vermögen. » Die entsprechenden Angaben wurden jeweilen im Handelsregister publiziert. B. -Im Sommer 1911 stellte sich heraus, dass infolge ungetreuer Geschäftsführung des Verwalters die Passiven der « Leihkasse I) deren Aktiven bedeutend überstiegen. Am 2. September 1911 wurde ein von der « Leihkasse » mit ihren Gläubigern abgeschlossener « Nachlassvertrag » gerichtlich bestätigt, welcher u. a. folgende Bestimmun- gen enthielt: (! Die Leih-und Sparkasse Aadorf tritt nach Geneh- » migung dieses Nachlassvertrages in Liquidation gemäss ;) § 27 ihrer Statuten. Zum Zwecke der Liquidation wird » durch das absolute Mehr der nach Art. 300 des der Zivilkammern. N° 34. 167 » Schuldbetreibungsgesetzes stimmberechtigten Kredi- » toren der Leih-und Sparkasse Aadorf ein Gläubiger- » ausschuss von neun Mitgliedern ernannt, welcher bis » zur vollständigen Befriedigung sämtlicher Kreditoren » ausschliesslic~ ermächtigt ist, über die Aktiven zu ver- » fügen und dieselben zu liquidieren, und über die durch » Verpfändung oder Verwertung von Aktiven des Bür- » gergemeindevermögens verfügbar werdenden Mittel zu I} disponieren, die Schulden der Leih-und Sparkasse » Aadorf festzustellen, und das Liquidationsergebnis i} gleichmässig unter die Kreditoren der Leih-und Spar- » kasse Aadorf zu verteilen. Zu diesem Zwecke sind dem » Gläubigerausschuss durch die Leih-und Sparkasse » Aadorf, sowie durch die Bürgergemeinde Aadorf volle » und unbeschränkte Vollmachten, inshesondere auch zur t) Führung von Prozessen, zur Übertragung und Ver- i} pfändung von beweglichem und unbeweglichem Ver- t) mögen, überhaupt zu Erklärungen und Handlungen', » jeder Art namens der Leih-und Sparkasse Aadorf » und der Bürgergemeinde Aadorf erteilt ............. . » Durch die Zustimmung zu diesem Nachlassvertrage » soll die Verantwortlichkeitsfrage dem gewesenen Ver- » walter, sowie den Verwaltungs-und Kontroll-Organen t) gegenüber in keiner Weise präjudiziert sein und es ist i} der Gläubigerausschuss ermächtigt, diese eventuellen » Verantwortlichkeitsansprüche namens der Bürgerge- t) meinde oder namens der Leih-und Sparkasse nötigen- » falls auf gerichtlichem Wege geltend zu machen. i} VerwaItungsratspräsident der {( Leihkasse » war in den letzten Jahren vor deren Zusammenbruch der Beklagte gewesen. Nachdem der Regierungsrat des Kantons Thurgau durch Beschluss vom 22. Juni 1912 ein Einschreiten gegen den Beklagten auf dem Verwaltungswege verwei- gert hatte, weil er in seiner Stellung als Verwaltungsrats- präsident der « Leihkasse » keine öffentlichen Funktionen ausgeübt habe, liess die « Bürgergemeinde Aadorf » den AS 41 m -1915

HI8 Entscheidungen Beklagten zur Velmittlung über ein Schadenersatz- begehren im Betrage von 50,000 Fr. vor den Friedens- richter laden. Nach dem Vermittlungsvorstand erklärte sie jedoch, ihren Anspruch an die (j Leihkasse » abzu- treten. Hierauf wurde namens der (\ Leih-und Sparkasse Aadorf in Liquidation» die vorliegende Verantwortlich- keitsklage ein gereicht, mit dem Antrag auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 500,000 Fr. nebst 5 % Zins seit 22. Februar 1912. C. -Durch Urteil vom 3. November 1914 hat das Obergericht des Kantons Thurgau die Klage aus fol- genden Gründen «angebrachtermassen abgewiesen»: Die (j Leih-und Sparkasse Aadorf» sei l<eine selbstän- dige juristische Person, sondern lediglich ein Verwaltungs- zweig der Bürgergemeinde gewesen ... (wird näher aus- geführt). Freilich seien auch « gewisse Momente) vor- handen, die für die (l Annahme eines selbständigen Rechtssubjekts» sprechen würden... (wird ebenfalls näher ausgeführt). Sodann wird wörtlich fortgefahren, wie folgt: « Wenn man unter diesen und andern Erwägungen » auch zu einem andern als dem .oben gezogenen Schlusse }) kommen und die Leih-und Sparkasse Aadorf als irgend » eine juristische Person oder irgendwelches selbständiges » Rechtssubjekt auflassen woHte, so geht das doch nicht » an mit Rücksicht auf die bUlldesgerichtliche Praxis. » Die Stellungnahme des Obergerichts ist bereits prä- )) judiziert durch einen Entscheid des Bundesgerichts » vom 3. Juni 1903 in Sachen Bundesbahnen gegen » Regierungsrat Luzern (Band 28 I, S. 189). Die dor- » tige Sach-und Rechtslage bildet ein durchaus zutref- )) fendes t.nalogon zu den heute der Beurteilung unter- » stehenden Verhältnissen. Damit ist auch die eingangs » materiell begründete Entscheidung gegeben. . » Da nun der Leih-und Sparkasse Aadorf und damit » selbstverständlich auch der in Liquidation befindlichen » Kasse eine selbständige Rechtssubjektsnatur abge- der Zivilkammern. N° 34. 169 )) sprochen werden muss, ist eine Abtretung von Rechts- » ansprüchen an si _{unmöglich; sie kann also nicht kla- " g}nd infolge Zession au(treten, ja sie kann überhaupt I) meht Prozesspartei sein; die Klage muss so wie sie » geführt wird, nämlich durch die Leih-und Sparkasse )} Aardorf in Liquidation abgewiesen werden. (! Die Klägerschaft macht nun freilich geltend, dass » der Beklagte ihrem Eintritt in den· Prozess zugestimmt » habe, indem er von der Transaktion Kenntnis gehabt )) und dagegen nicht opponiert habe. Es kann dahinge- » stellt bleiben, ob in dem Stillschweigen des Beklagten » eine konkludente Handlung im Sinne einer Zustimmung » nach dem Satze (, qlli facet consentire videlllr» zu er- » blicken sei oder ob er verpflichtet gewesen wäre, gegen » den Eintritt der Leih-und Sparkasse in Liquidation » in den Prozess zu opponieren unter dem Hinweis, dass » sie prozessunfähig sei, und sich so einer wichtigen »Verteidigungsposition zu berauben .. Der von der Klä- » gerschaft angezogene § 33 ZPO kommt hier flicht in » Betracht. Die Zustimmung betritit nicht die Prozess- » fähigkeit oder Unfähigkeit und sie ist in dieser Hin- » sicht gänzlich irrelevant. {( Da die Klage nach dem Gesagten sowieso von der » Hand gewiesen werden muss, erübrigt sich ein weiteres } Eintreten auf die Streitsache. » D. -Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Die EntscheidUng der Vorinstanz, wonach die « Leih-und Sparkasse Aadorf» keine selbständige juri- stische Person, sondern nur « ein besonderer Verwaltungs- zweig der Bürgergemeinde Aadorf mit besonderem wirtschaftlichem Zweck» war, entzieht sich der Ueber-

170 Entseheidungen prüfung des Bundesgerichts. Denn nach Art. 7, zusam- mengehalten mit Art. 1 SchlT ZGB beurteilt sich die Frage, ob eine juristische Person bestehe, nach dem- jenigen Rechte, das zur Zeit ihrer angeblichen Ent- stehung galt. Im vorliegenden Falle könnte aber als Zeitpunkt der Entstehung nur ein hinter dem 1. Januar 1912 zurückliegender Zeitpunkt, nämlich entweder der- jenige der Gründung der ({ Leihkasse )} (1873), oder allen- falls derjenige der Statutenrevision vom Jahre 1906 in Betracht kommen; und s ach I ich anwendbar wäre nicht etwa das eidgenössische OR von 1881, sondern ausschliesslich das k a n ton ale Recht, da es sich weder um eine Aktiengesellschaft, noch um eine Genossen- scbaft, noch auch um einen Verein, sondern höchstens um eine Stiftung oder eine « andere juristische Person » im Sinne des Art. 719 OR hätte handelt1 können. 2. -Ist demnach davon auszugeben, dass die «Leih- und Sparkasse Aadorf,', wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, nur ein Verwaltungszweig der B Ü r ger - gern ein d e war, so ergibt sich daraus ohne weiteres, dass ,eine formell namens der ({ Leihkasse » erhobene Klage als eine solche der B ü r ger gern ein d e zu be- handeln war. Dabei hätte bloss die Frage aufgeworfen werden können, ob vom Stal1dpunkte des Prozessrechts aus verlangt werden müsse, dass (bebufs Vermeidung von Missverständnissen) als Klägerin ausdrücklich die Bürgergemeinde gen a n nt werde. Wäre das vorlie- gende kantonale Urteil in die sem Sinne motivielt, d. h. wäre die «angebrachtermassen )} erfolgte «Abweisung» der Klage damit begründet worden, dass die Bürger- gemeinde verpflichtet gewesen wäre, sich bei der Ein- leitung der Klage ihres gewöhnlichen Namens «( Biirger- gemeinde Aadorf») zu bedienen, so hätte sich die Auffassung vertreten lassen, dass es sich dabei um einen prozessrechtlichen Entscheid handle, an welchen das Bundesgericht gebunden sei. Indessen müsste, um diese Konsequenz zu rechtfertigeu, doch,;'zum mindesten aus der Zivilkammern. N° 34. 171 dem angefochtenen Urteil deutlich hervorgehen, dass die Vorinstanz sich wirklich auf den Boden des kantonalen Prozessrechts stellen wollte und von die s"e m Stand- punkte aus die Klage angebrachtermassen ;Wweiseu zu müssen glaubte. Dies ergibt sich nun aber nicht aus der vorliegenden Urteilsausfertigung. Vielmehr scbeint da;.. nach der kantonale Richter von der Ansicht ausgegangen zu sein, der materiel1en Behandlung der Klage stehe ein Entscheid des B und e s ger ich t s entgegen, näm- lich dasjenige Urteil, durch welches erstmals die juristi- sche Natur der Schweiz. Bundesbahnen als einer biossen Verwaltungsabteilung des Bundes festgestellt wurde (BGE 29 I S. 194 f.). Die Vorinstanz erklärt ausdrücklich, ihre « Stellungnahme)} sei durch den angeführten En1 scheid des Bundesgerichts « bereits präjudiziert ), und die «dor- tige Sach-und Rechtslage » bilde «ein durchaus zu- treffendes Analogon zu den heute der Beurteilung unterstehenden Rechtsverhältnissen ». Damit hat sie ihre Entscheidung dem eid gen ö s s i s ehe n Rechte unterstellt. Dass aber die ses der Behandlung einer Klage wie der vorliegenden nicht entgegensteht, son- dern eine freie, sinngetreue InterPretation des Klage- rubrums gestattet, geht· u. a. gerade aus dem von der Vorinstanz angeführten Urteile des Bundesgerichts i. S. Bundesbahnen gegen Luzern hervor. Hier, wie in zahlreichen aI1dern Fällen der Erhebung einer Klage namens der SBB oder namens irgend einer andern Ver- waltungsabteilung des Bundes, eines Kantons oder einer Gemeinde, wurde bis jetzt stets als selbstverständlich betrachtet, dass rechtlich der Bund, der Kanton oder die hetreffende Gemeinde Partei sei, und dass die N en- Dung der in Betracht kommenden Verwaltungsabteilung nur zu dem Zweke erfolge. um darauf hinzuweisen, welche Verwaltungs 0 r ga ne im konkreten Falle mit der Vertretung der Fiskalinteressen betraut seien. Dass speziell auch im vorliegenden Falle in die sem Sinne geklagt worden ist, ergibt sich u. a. deutlich aus

172 Entscheidungen der Bezugnahme auf die zwischen Vermittlungsvorstand und Klageeinreichung stattgefundene « Zession)) des streitigen Anspruchs von der «Bürgergemeinde )) an die « Leihkasse )), sowie aus der Bezeichnung der Klägerin als « Zessionarin-der Bürgergemeinde t). Kann auch (wegen der Identität zwischen « Zedentin)) und « Zessio- narin I» _{von einer Abtretung i m R e c h t s s i n n e hier nicht gesprochen werden, so ist durch jene «Zession » und durch die Beifügung im Klagerubrum «als Zessio- narin der Bürgergemeinde » doch zum Ausdruck gebracht worden, dass ein an sich der Bürgergemeinde zustehen- der Anspruch geltend gemacht wird, und dass die Bürger- gemeinde mit dessen Geltendmachung einverstanden ist. Es kann daher nicht gesagt werden, dass die Klagpartei kein Rechtssubjekt repräsentiere., 3} -Zu den bisherigen Erwägungen kommt hinzu, dass im vorliegenden Fan namens 'einer Na chi ass- m ass e geklagt wird, und dass mit Rücksicht auf den besondern Inhalt des in Betracht kommenden Nachlass- vertrages die Klage genau genommen als für Rechnung der G I ä u b i ger eingereicht zu betrachten ist. DUrch deli am 2. September 1911 gerichtlich genehmigten Nachlassvertrag ist die Liquid''ltion des gesamten Ver- mögens der « Leihkasse )) und die V erfügbarmachung des Bürgergemeindegutes einem Gläubigerausschuss über- tragen worden, mit der ausdrücklichen Weisung, daraus in erster Linie die G I ä u b i ger zu befriedigen. Es besteht somit ein ähnliches Beschlagsrecht der Gläubiger wie im Falle eines Konkurses. Gleichwie nun im Kon- kurse dIe «Konkursmasse)) nicht die Rechtsnachfolgerin des Gemeinschuldners ist (obwohl sie vielfach fälschlich als solche aufgefasst wird), und gleichwie die « Konkurs- verwaltung) richtigerweise in erster Linie als die Ver- 1reterin der ihr Beschlagsre(ht ausübenden Gläubiger zu betrachten ist, so muss hier die L i q u i d a t ion s - kom m iss ion ebenfalls als die Vertreterin der GI ä u bi ger betrachtet werden. Der « Nachlass- der Zivilkammern, N° 34. 173 vertrag mit Vermögensabtretung » (gleichviel ob eine wirkliche Abtretung der Aktiven, oder aber einfach die Uebertragung der Liquidation an einen Gläubigeraus- schuss stattgefunden hat, was praktisch keinen Unter- schied macht) muss, ebenso wie dies bereits in anderer Hinsicht geschehen ist (BGE 40 III S. 302 ff. und Urteil vom 25. Februar 1915 in Sachen Iselin gegen Leih-und Sparkasse Steckborn in Liquidation, Erw. 5 *), so auch in die s er Beziehung dem Konkurse gleichgestellt, d. h. es muss der mit der Liquidation betraute Gläu- bigerausschuss als ennächtigt betrachtet werden, sämt- liches nach den Bestimmungen des «Nachlassvertrages I) zur (i Nachlassmasse I) gehörende Vermögen einzuziehen. ohne dass im Prozessfalle auf die Frage zurückgekommen werden kann, welches Rechtssubjekt vor der Geneh- migung des « Nachlassvertrages ;) als Inhaber des nun- mehr zu liquidierenden Vermögens zu gelten hatte und in wessen Namen daher damals allfällige Prozesse zu führen waren. Es genügt, dass der (i Nachlassvertrag I) gerichtlich bestätigt und dadurch die Liquidationskom- mission ermächtigt worden ist, materiel für Rechnung der Gläubiger, formell namens der « Nachlass-I) oder « Liquidationsmasse I), dasjenige Vermögen zu liquidieren, welches nach den Beslimmungen des Nachlassvertrages dem Beschlagsrechte der Gläubiger unterliegt. Die « Nachlass-» oder « Liquidationsmasse I) ist kraft eid- gen ö s s i s ehe n Rechts ebenso prozessfähig, wie die « Konkursmasse I), und es kann daher jen e r (entgegen BGE 31 11 N° 23 **) das Auftreten als Prozesspartei aus Gründen des kantonalen Prozessrechts ebensowenig ver- wehrt werden, wie die se r. Im vorliegenden Falle steht nun ausser Frage, dass die Liquidatiollskommission, von welcher die Klage ein- geleitet wurde, zur Liquidierung des, gesamten Ver- mögens der ehemaligen « Leihkasse » ermächtigt ist, und Oben, Seite 149 1. U Sep.-Ausg. S N0 23. 174 Entscheidungen dass sie dabei das Recht und die Pflicht hat, auch das nicht unmittelbar im Geschäft investiert gewesene Bül- gergemeindegut, soweit erforderlich, herbeizuziehen ; ebenso a fortiori einen Schadenersatzanspruch wie den im vorliegenden Fall geltend gemachten, der sich gerade auf die Geschäftsführung eines der Kassaorgane gründet. Es kann ihr deshalb, wenn sie zu diesem Zwecke einen Prozess führen muss, nicht entgegengehalten werden, sie hätte ausdrücklich «( namens der Bürgergemeinde Aadorf » oder « namens der Bürgergemeinde Aadorf in Liquida- tion)} oder unter irgend einer andern, nach mehr oder weniger formellen Gesichtspunkten zu wählenden Be- zeichnung auftreten sollen, sondern es genügt, dass sie durch einen gerichtlich bestätigten (! Nachlassvertrag » mit der Vertretung, der Gläubigerinteressen beauftragt wurde. Von diesem Gesichtspunkte aus muss ihr insbe- sondere auch das Recht zuerkannt werden, gegen die Bürgergemeinde auf Herausgabe des Bürgergutes zu klagen, gerade wie ausnahmsweise (vergl. JlEGER, Note 1 zu Art. 197 SchKG, S. 6 i. d, M.) auch eine Konkurs- verwaltung gegen den Konkursiten klagend aufb eten muss, falls dieser nämlich einer. Admassierungsentscheid der Konkursverwaltung oder der Aufsichtsbehörde nicht anerkennen will. Da die Liquidationskommission, ebenso wie die Konkursverwaltung, in erster Linie die Interessen der Gläubiger und nicht des Gemeinschuldners vertritt, so könnte in einem solchen Falle nicht eingewendet werden, die Klagpartei sei mit der beklagten Partei identisch. 4. -Auch vom Standpunkte einer analogen Anwen- dung des Konkursrechtes aus ist also das vorliegende k3ntonale Urteil, durch welches einer gerichtlich be- stätigten Liquidationskommission verwehlt werden will, eine zum Liquidationsvermögen gehörende Forderung gerichtlich geltend zu machen, mit der Begründung, dass sie kein Rechtssubjekt vertrete, gänzlich unhaltbar. Die « Einrede der mangelnden Prozessfähigkeit I} war im vor- der Zivilkammern. N° 34. 175 liegenden Fall ebenso abzuweisen, wie in einem analogen Fall aus neuerer Zeit (vergl. das bereits zitierte Urteil des Bundesgerichts vom 25. Februar 1915 in Sachen Iselin gegen Leih-und Sparkasse Steckborn in Liquida- tion, Erw. 1) die damals ähnlich begründete « Einrede der mangelnden Aktivlegitimation ». Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache behufs mate- rie'ler Behandlung an den kantonalen Richter zurück- zuweisen. Demnach hat das Bundesgericht erkann t : Die Berufung w rd dahin gutgeheissen, dass das Urteil des thurgauischen Obergerichts vom 3. November 1914 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an den kantonalen Richter zurückgewiesen wird. • Oben, Seite 144 ft. •• I OFDAG Offset-, Formular-und Fotodruck AG 3000 Bern