.590 Obligationenrecht. N° 73. 3. Les autres moyens souleves par le defendeutse heurtent aux constatations de fait de l'instance canto- nale qui lient le Tribunal federal. Dans ses conclusions en cause, le defendeur declare au sujet des preteildues irregularites commises lors de la constitution de la societe: (i HOUS n'invoquons pas ces irregulariMs graves a l'appui de nos conclusions 1>. Et il Y a d'autant moins liim de rechereher les consequences possibles de ees irregularites (non-versement du cinquieme du capital souserit) que celles-ci ne sont nullement etablies. Il semble en tout cas certain que le defendeur a effectue son propre versement, sinon on ne comprendrait pas sa demande de restitution. Au sW'plus, meme si l' on admet r exactitude des faits articules par le defendeur, il n'en demeurerait pas moins que les vices signales ont ete couverts par l'inscription de la societe au Registre du commerce. Le Tribunal federn} s'est prononce a plusieurs reprises dans ce sens (voir entre autres l'arret Planfayon eite, p. 161 et RO la p. 629 COllS. 5). L'instance cantonale constate enfin que le demandeur, eontrairement a son affirmation, n'a pas ete trompe par c\lbert Gattino, mais qu'il a signe les ·bulletins de sous- eription en connaissance decause. Cette constatation n'est pas en contl'adiction avec les pieces du dossier. Elle lie le Tribunal federal. Les faits se seraient-ils meme passes comme le defendeur le,pretend qu'ils ne le libere- raient pas de son obligation contraetee non seulement vis-ä-vis de la sociHe, mais aussi au profit des autres actionnaires et des creanciers. Il suffit a cet egard de renvoyer ä la jurisprudence constante du Tribunal federal (v. notamment RO 39 II p. 533 et suiv. cons.3). Par ees motifs, . le Tribunal federal prononce:

1. -Le recoul'6 est ecarte et le jugement attaque eonfirme dans toutes ses parties. Oqligationenrecht. N0 74. 591
2. 'UrteU cler I. Zivilabteilung vom aa. Oktober 1915 i. S. Schlager, Beklagter und Berufungskläger, gegen Schwegler, KJäger und Berufungsbeklagter. Tauschvertrag über ein im Ausland befindliches Uhren- lager, eingetauscht gegen in Zürich gelegenes Grundeigentum und zugerische Schuldbriefe. Rechtsanwendung in ört- licher Beziehung 'l Anwendbarkeit von Bundes-oder k an ton ale m Re c h tein zwischenzeitlicher Hinsicht.' Art. 231 a OR: Darunter fallen auch Tauschverträge und Kauf-und Tauschverträge betreffend Grundpfand _{titel. Auch die Anfechtbarkeit wegen WillensmängeJn, im besondern Betruges, untersteht bei diesen Geschäften dem kantonalen Rechte. Inwiefern sind daneben Ansprüche eidgenössischen Rechtes aus unerlaubter Handlung oder ungerechtfertigter Bereicherung möglich 'l A. -Durch Vertrag, datiert «Baseil, Zürich den 14. Dezember 1911& hat der Beklagte, Gottfried Schlager, Gasthofbesitzer in Feldberg (Baden), dem Kläger, Archi- tekt J. Schwegler in Zürich, ein in der Fabrik Schättv in S1. Ludwig (Elsass) befindliches Uhrenlager «verkauft;; das nach einem Katalog mit Preislisten auf 72,000 Fr. gewertet war. In dieser Summe sollten ferner 75 Stück nicht in genanntem Lager liegende Kukuksuhren im Ge:. samtpreis von 2750 Fr. inbegriffen sein Der Beklagte hatte die Uhren auf Abruf des Klägers faehgemäss zu yerpacken und auf seine Kosten in Bahnwagen einladen zu lassen, und er gilrantierte dafür, dass jede Uhr intakt abgeliefert werde ab Lager, wo die Abnahme erfolge. Anderseits gab der Kläger dem Beklagten ein Stück Land, an der Utlibergstrasse in Zürich III gelegen zum Preise VOll 35,000 Fr., sowie fünf auf dem Gasthof« Zum Löwen» in Zug haftende Schuldbriefe von zusammen 40,000 Fr. nom., sonach total 75.000 Fr. als Ausgleich des Kauf- preises dar. Falls das Uhrenlager mit den erwähnten Kukuksuhren den Preis von 72,000 Fr. nieht erreichen würde, hatte der Beklagte die Differenz in bar zu be} zahlen. Ferner hatte der Kläger die Schuldbriefe mit AS 4t II -1915 39

592 ObHgationenreeht. N° 74. Zession nach dem Verladen der Uhren, spätestens bis Ende Monats zu übergeben und das Land nach dem Ausladen der Uhren in Zürich, längstens jedoch ebenfalls bis Ende Dezember zuzufertigen. N ach längerem Briefwechsel über die Abnahme der Uhren, erfolgte diese am 3. Januar 1912 in St. Ludwig. Der Kläger war persönlich anwesend, der Beklagte durch stud. arch. Walter Rieber vertreten. Der Wert der Ver- tragsware wurde nach spezifiziertem Verzeichnis auf· 50,189 Mk. = 62,736 Fr. 25 Cts. bestimmt. Am folgen- den Tage übernahm Rieber die Schuldbriefe. Mit Schreiben vom 15. Januar verlangte der Kläger vom Beklagten Rückerstattung von 97 Fr. 20 Fr., die er der Lagerhausverwaltung für Einlagerung, Verpackung und Spedition der Uhren. habe bezahlen müssen. Zugleich beanspruchte er die Differenz von 9263 Fr. 75 Cts. zwi- schen dem Werte der übernommenen Uhren und dem Kaufpreise. Mit Brief vom 16. Januar anerkannte der Beklagte die Schuld von 97 Fr. 20 Cts. und wies darauf hin, dass der Rest der Uhren in Basel lagere und der Beklagte nur noch die Versandinstruktion erwarte. Am 31. Januar schrieb der Kläger, er habe die gekauften Uhren bis auf fünf Kukul<suhren erhalten, die in Basel lagernden berührten ihn nicht und er verlange den feh- lenden Geldbetrag. Weiter setzte er ihm eine Frist für die Fertigung des Landes an._ Am 8. März liess der Beklagte durch seinen Anwalt dem Kläger mitteilen, er habe ufahren, dass die Titel auf dem Gasthof «Zum Löwen)) wertlos seien, während der Kläger, der dies haben wissen müssen, sie als gut empfohlen habe. Er verlange Ersatz dieser Titel. Schon zwei Tage zuvor hatte der Kläger den Anspruch des Beklagten auf Zufertigung des Landes in Zürich ver- arrestiert. Er leitete dann am 9. März auf Grund dieses Arrestes für 10,000 Fr. als Preisrestanz Betreibung ein, die durch Rechtsvorsehlag gehemmt wurde. n. -In der Folge hat der Kläger auf Bezahlung die- ObHgationenrecht. N° 74. 593 ser Summe samt Zins zu 5 % seit dem 2. März 1912 ge- klagt. Die Klagsumme ist später auf 9811 Fr. 45 Cts. herabgesetzt worden. Sie umfasst laut der Klagebegrün., dung ausser der genannten Differenz von 9263 Fr. 75 Cts. und dem erwähnten Spesenbetrag von 97 Fr. 20 Cts. noch den Geldersatz für die fünf nicht gelieferten Kukuks- uhren (185 Fr.) und eine weitere Spesel1forderung von 140 Fr. 50 Cts., sowie einen Zinsbetrag von 125 Fr. C. -Der Beklagte hat Abweisung der Klage bean- tragt und widerklagsweise die Begehren gestellt: 1. Der Vertrag sei in allen Teilen aufzuheben und der Kläger zu verpflichten: a) dem Beklagten die bezogenen Uhren unbeschwert zurückzugeben oder an deren Stelle 65,486 Fr. 25 Cts. nebst Zins zu 5 % seit dem 1 . .Tanuar 1912 zu bezahlen, b) die dem Beklagten übergebenen fünf Schuldtitel zurückzunehmen, c) das ihm an Zahlungsstatt überwiesene Grundstück zurückzunehmen, d) dem Be- klagten 5000 Fr. samt 5 % Zins seit dem 1. Januar 1912 zu bezahlen. Die Widerklage wird damit begründet, dass der Be- klagte in Bezug auf den Wert sowohl des Landes in Zürich als der fünf Schuldbriefe vom Kläger absichtlich ge- täuscht worden sei, eventuell, dass er sich darüber.in einem wesentlichen Irrtum befunden habe. Eventueller wird Wandelung des Tausches nach dem Art. 197 ff. OR verlangt. Die Widerklageforderungen von 65,486 Fr. 25 Cts. und 5000 Fr., -welch' letztere sich aus einem Posten für Wertverminderung der Uhren, einem solchen für Lagerspesen und einem solchen für Umtriebe zusam- mensetzt, -werden daneben noch auf diE.' Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung gestützt. D. -Die Vorinstanz hat mit Urteil vom 10. März 1915 erkannt: « 1. Der Beklagte ist verpflichtet, an den • Kläger 9545 Fr. 95 Cts. nebst Zins zu 5 % von 9360 Fr. & 95 Cts. vom 15. Januar 1912 bis 9. März 1912 und von & 9545 Fr. 95 Cts. seit 9. März 1912 zu bezahlen. Die • Mehrforderung des Klägers wird abgewiesen. 2. Die

594 Obllgationenrecht. N° 74. ) Widerklage wird abgewiesen.)} 2-5 (Kostenpunkt und Mitteilung des Urteils). Die zugesprochene Kapitalsumme setzt sich aus den oben erwähnten Teilforderungen von 9263 Fr. 75 Cts.; 97 Fr. 20 Cts. und 185 Fr. zusammen. Die Abweisung der WIderklage wird damit begründet, dass hinsichtlich keines der geltend gemachten rechtlichen Standpunkte die erforderlichen tatsächlichen Voraussetzungen genügend bewiesen seien. E. -Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Beru- fung an das Bundesgericht ergriffen, und seine oben er- wähnten Anträge auf Abweisung der Klage und Gut:: heissung der Widerklage erneuert. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Zu prüfen ist vor allem die Frage der Zuständigkeit des Bundesgerichtes und zwar mit Bezug auf das anzu~ wendende Recht.. Dabei sind die durch die Klage und die durch die Widerklage geltend gemachten Ansprüche auseinanderzuhalten.

1. -Das K 1 a g e beg ehr e n ,hat, soweit noch streitig, zum Inhalt eine Geldforderung, gerichtet auf Ersatz der Dif- ferenz zwischen dem vertraglich vorausgesetzten und dem wirklichen Werte der gelieferten Uhren, sowie zwei damit zusammenhängende Spesenfurderungen. Es fragt sich vor allem, ob für diese Ansprüche das schweizerische oder das deutsche Recht massgebend sei. Nun ist zwar der Vertrag in der Schweiz abgeschlossen worden, woselbst auch der Gläubiger der genannten Forderungen wohnt. Allein dem kommt nur untergeordnete Bedeutung zu gegenüber dem Umstand, dass der Beklagte als Schuldner seinen Wohn- sitz in Deutschland -Feldberg - hat und dem weitern Umstand, dass nach dem Vertrag die Uhren nicht in der Schweiz, sondern in Deutschland -St. Ludwig -abzu- liefern waren, woselbst sich auch tatsächlich die Allefe- ferung, soweit erfolgt, vollzogen hat. Diese bei den Mo- Öbligationenreeht. N° 74. 595 Inente sprechen entscheidend für die Anwendbarkeit des deutschen Rechtes. Denn nach feststehender Recht- sprechl;mg des Bundesgerichtes ist in Fragen der örtlichen Rechtsanwendung zunilchst aUf den Willen der Parteien abzustellen und hiebei muss in Beziehung auf obligato- rische Leistungen als mutmasslicher Parteiwille die Un- terstellung unter das Recht des Erfüllungsortes ange- nommen werden, sofern nicht überwiegende Gründe für eine gegenteilige Lösung sprechen. Als Erfüllungsort aber kann für die streitigen Verpflichtungen des Beklagten nur St. Ludwig oder allfällig Feldberg gelten.
2. -Anders verhält es sich in Betreff der örtlichen Rechtsanwendung mit den Widerklageb e gehre n. Mit diesen verlangt der Beklagte: die Aufhebung des Tauschvertrages wegen Willensmängeln oder, eventuell, im Sinne der Wandelung nach Kaufrecht und als Folge davon : die Rückgabe der verkauften Uhren oder an Stelle dessen 65,486 Fr. 25 Cts. Schadenersatz, die Rück- gabe der übergebenen Schuldbriefe, die Rücknahme des an Zahlungsstatt überwiesenen Grundstückes und end- lich 5000 Fr. wegen Wertverminderung der Uhren und wegen gehabter Spesen. Hier verweist der Wohnort des Widerbeklagten (Zürich) hinsichtlich aller dieser Lei- stungen und der Ort der gelegenen Sache hinsichtlich der verlangten Rücknahme des Grundstückes auf das s c h 'w e i zer i s ehe R e c h t. Dass die Schuldbriefe in' Deutschland übergeben wurden, ist unwesentlich, da der Rückforderungsanspruch am schweizerischen Wohn- orte des Beklagten geltend zu machen ist und auch die hypothekarische Natur der in der Schweiz grundver- sicherten Titel für die AnwendbarkeH des schweize- rischen Rechtes spricht. Dagegen mangelt hier die bundesgerichtliche Zustän- digkeit deshalb, ",eil das anzuwendende schweize- rische Recht nicht Bundes-sondern k a nt 0 n ale s Re c h t ist. Der streitige Vertrag ist vor dem
3. Januar 1912 ab-

596 Obligationenrecht. N° 74. geschlossen worden. Nun aber hat das aOR in seinem Art. 231 Kaufverträge über Liegenschaften dem kanto- nalen Rechte vorbehalten und aUf seinem Art. 272 geht hervor, dass dieser Vorbehalt auch für den Tausch gilt. Sodann ist dem Kauf und Tausch von Liegenschaften der von dinglichen Rechten, also auch von Grundpfand- titeln gleichzustellen (vgl. HAFNER, Kommentar zum aOR, Art. 231 Note 1). Soweit also der Kläger auf die Ge- währleistung wegen Mängeln abstellt, kann es sich nur um die Anwendung kantonalen Rechtes handeln. Das nämliche gilt aber auch, soweit er den Tausch wegen Wi lensmängeln beim Vertragsabschlusse -Betrug oder wesentlichem Irrtum -aufgehoben wissen möchte. Wie das Bundesgericht wiederholt ausgesprochen hat (vgl. z. B. BE 13 S. 511 ff., 26 n S. 225 Erw. 3 und Entscheid vom 21. Noyember 1914 i. S. Fischer gegen Emil und Oskar Schlirrer, vgl. auch SOLDA~, CO et Droit Canto- nal 1896 p. 184 suiv.), ist der allgemeine Teil des aOR, namentlich auch hinsichtlich seiner Bestimmungen über die Vertragsanfechtung wegen Willensmängeln, auf die dem kantonalen Recht unterstehenden Kauf- und Tauschgeschäfte nicht anwendbar. Die Vorinstanz hat freilich diese Bestimmungen auf den Fall angewendet, aber nicht als eidgenössisches; sondern als kantonales Recht. Dem Gesagten steht auch nicht entgegen, dass das Bundesgericht in dem angeführten Entscheide im Band 26 (i. S. Schmid gegen Bolliger) erklärt hat, aus einer betrügerischen Verleitung zu einem Liegenschafts- kauf könn(' ein besonderer, von den kaufrechtlichen Be- ziehungen zwischen den Parteien umi.bhängiger Schaden- ersatzansprueh aus unerlaubter Handlung entstehen. Selbst wenn dieser Auffassung beizustimmen wäre, so würde doch hier kein solcher verselbständigter Ersatz- anspruch geltend gemacht. Die Forderungen auf Bezah- lung der 65,486 Fr. 25 Cts. und der 5000 Fr. werden vielmehr als Ansprüche bezeichnet, die sich aus der Auf- hebung des Geschäftes als damit verbundene Rechts- Obligationenreeht. N° 75. 597 folgen ergeben. Soweit daneben der Beklagte auch den Standpunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung ein- nimmt, könnte freilich die Anwendbarkeit eidgenös- sischen Rechtes dann in Betracht kommen, wenn die Vorinstanz zur Aufhebung des Tauschvertrages gelangt wäre. Da sie aber den Vertrag auf Grund der erwähnten kantonalrechtlichen Bestimmungen als gültig aufrecht- erhalten hat, bleibt für einen allfälligen Bereicherungs- anspruch eidgenössischen Rechtes, der nur aus der Un- verbindlichkeit des Vertrages herzuleiten wäre, kein Raum. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 75. Urteil der I. ZivUabteilung vom 22. Oktober 1915 i. S. IC. Begesser und :Konsorte, Kläger, gegen den Stadtrat und die Polizeigemeinde von Luzern, Beklagte. .ob eine k an ton ale Be hör d e Person im Rechtssinne und parteifähig sei, bestimmt sich nach dem öffentlichen Rechte des betreffenden Kantons. -Eine G e m ein d e, die im Interesse des Strassenwesens Einspruch gegen eine Liegenschaftsteigerung erhebt, handelt nicht in Ausübung gewerblicher Verrichtungen im Sinne von Art. 62 2 aOR, auch nicht, wenn sie dabei einen finanzieUen Vorteil verfolgt. _ A.. -Der Stadtrat von Luzern hatte im März 1908 ·einen Stadtbauplan festgesetzt, der die Anlage einer Quaipromenade vorsah. Dabei wurde auch die den Erben Segesser gehörende Inseli-Besitzung in die Expropria- tionszoneeinbezogen. Infolge Einspruches der Erben Se- gesser versagte der Regierungsrat diesem Bauplane die Genehmigung, weil die Gemeinde die Iuseli-Liegenschaft