222 Sachenrecht. Na 26. Not€s 11 et 29 sur art. 674) ; dans ce cas il serait contraire a l'intention des parties d'attribuer au defaut de protes- tation du proprietair eIes effets de nature reelle consacres par l'art. 674. Mais, en l'absence de stipulation expresse ou d'indices precis, il n'est pas a presumer que l'auto- risation ait une portee aussi limitee et notamment en l' espece rien ne permet de supposer que lorsqu'il a donne son assentiment a r ouverture des fenetres, Michel Minini ait entendu le donner au profit exc1usif de son frere per- sonnel1ement ; au contraire i1 resulte desa deposition que, s'il a consenti aces travaux, c' est parce qu'il estimait qu'ils ameJioraient l'apparence du quartier. On doit done admettre que la condition de la bonne foi du constructeur est realisee. D'ailleurs, si l'on conservait des doutes au sujet de la signification qu'il convient d'attribuer a cette notion, on devrait observer que, d'apres l'art. 3 ces, la bonne foi est presumee et que le demandeur n' a pfs meme tente de contester celle de l'auteur des travaux. 7. -Meme lorsque les conditions generales qu'il pose -bonne foi du coustructeur et Mfaut de protestation du voisin -sout reaJisees, comme elles le sont enl'espece, l'art. 674 ne donne pas un droit absolu a la Gonstitution de la servitude. Le .luge doit en.core rechercher si cette mesure est justifiee par « les circonstances l).(soit, en parti- culier, par l'interet respectif des deux parties en cause). Mais ce point n'a encore fait l'objet d'aucune instruction. Le Tribunal federal doit done rellvoyer la cause a l'ins- tance cantonale pour qu' elle statue a ce sujet et, en cas de decision affirmative, qu'elle fixe le mOlltant de l'in- demnite a payer par le defendeur. Pour le surplus les rec1amations des parties se trouvent liquidees soit par l' accord intervenu en ce qui concerne le soupirail de cave, soit, en ce qui concerne la conc1usion V du defendeur, par les decisions rendues sur la base de constatations de fait qui lient le Tribunal federal. Par ces motifs, Obligationenrecht. N° 27. le Tribunal federal prononce: 223 Le recours est admis en ce sens que le jugement attaque est annule, la cause Hant renvoyee a l'instance cantonale pour nouvelle decision dans le sens des motifs. IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 27. Arret de 1a. IIe Seotion civile du 14 fevrier 1915 dans la cause Metein, demandeur, contre Pe1issier, defendeur. Accident cause a un enfant par 1e vice de construction d'un immeuble. Lorsque Ie pro ces est intente par les parents comme representants Iegaux de leur enfant, le defendeur ne peut opposer au demandeur comme une faute propre la faute que ses parents ont commise en ne le surveil- lant pas suffisamment ; il s'agit d'une faute de t1ers qui en principe ne diminue pas la responsabilite du defen- deur. A. -Les epoux Pelissier occupaient un appartement situe au 5 me etage de la maison que possecte Gustave MHein, rue de Carouge95 a Plainpalais. Le 30 oeto- bre 1910 vers 5 h. du soir la petite Blanche Pelissier, nee le 6 mars 1908, qui descendait l'escalier en se tenant a la balustrade a eu sa robe brftlee par la flamme du bec de gaz du 5 me etage; aux cris pousses par elle sa mere et une voisine sont accourues; elle a ete immediatement portee a l'höpital cantonal oil elle a ru les soins neces- siMs par les brulures qui avaient atteint diverses parties du corps. De l'expertise intervenue en cours de proces il AS 41 II -1915 1S

224 Obligationenrecht. N° 27. resulte qu'elle presente les Iesiom suivantes : forte muti- lation de la main gauche, cicatrice allant du coude a la partie moyenne du bras droH, cicatrice a la partie infe- rieure de la joue gauche, cicatrice a l'aisselle gauche. L'ex- pert Dr Megevand a estime a 35-40 % le degre d'invali- dite permanente de l'enfant. Le pere Henri Pelissier, agissant en qualite d'adminis- trateur des biens et de representant legal de sa fille mi- neure a ouvert action en 10000 fr. de dommages-interets au proprietaire de l'immeuble G. Metein, en invoquant le fait que l'accident est du a un vicede construction, la flamme du bec de gaz, dit « papillon», n'etant pas protegee bien qu'elle soit a proximite immMiate des marches de l' escalier dont elle n' est separee que par des barreaux entre lesquels les vetements peuvent passer et prendre feu. Le defendeur a conclu a liberation. Il declare que la preuve n' est pas faite que ce soit la flamm~ du bec de gaz qui ait mis le feu aux vetements de l'enfant, per- sonne n'ayant assiste a l'accident et certains indices ten- dant a faire admettre que celui-ci a eu lieu dans la cui- sine pelissier. Au surplus l'installation.du gaz faite par le service du gaz de Plainpalais anterieurement a l'achat de l'immeuble par Metein est semblable a celle qui se trouve dans nombre de maisons locatives et n'est nulle- ment defectueuse. Enfin les epoux Pelissier, qui ont ete concierges de l'immeuble, connaissaient le prHendu dan- ger qu'ils aUeguent auj...urd'hui et ont donc commis une faute grave en ne surveillant pas le passage de l'enfant a cote du bec allume ; c'est cette faute qui est la veritable cause de l'accident. Le Tribunal a ordonne une expertise et a entendu de nombreux ternoins. En cours d'instance Pelissier est de- cMe; en sa qualite de representante legale de sa fille mineure, dame Pelissier a pris sa place au proces. Le Tribunal de premiere instance a condamne Metein au paiement d'une indemnite de 5000 fr. avec interet a Obligationenrecht. No. 27. 225 5 % des le 30 octobre 1910. Ce jugement a ete confirme par la Cour de Justice civile. L'arret rendu par cette au- torite le 6 novembre 1914 est motive en resurne comme suit: C' est avec raison que le tribunal a admis que dame Pelissier a .prouve l'accident dont sa fille a He la vic- time: les fortes presomptions fournies dans ce sens par les enquetes ont He corroborees par les conclusions de l'expert. L'accident est imputable a un vice de construc- tion: le bec de gaz aurait du· etre place a une distance plus grande, ou en tous cas muni d'un globe ou protege par un grillage ; peu importe d'ailleurs que cette instal- lation detectueuse existe aussi dans d'autres immeubles. Aucune faute ne peut etre relevee a'la charge de l'enfant puisqu'elle n'Hait agee que de2 1 /2 ans. Quant alafaute qu'auraient commise les parents, la Cour -contraire- ment a l'opinion emise par Je Tribunal fMeral dans l'ar- ret Vallino du 1 er octobre 1908 -estime qu'elle ne peut etre opposee a l' enfant ; la faute des parents, a la sup- poser etablie, ne diminue donc pas la responsabilite du defendeur. L'invalidite permanente etant de 35 % - minimum admis par le defendeur -et le gain mensuel probable qu'aurait realise la jeune Pelissier etant de 90 fr., le capital necessaire pour assurer la rente calcu- lee d'apres ces dönnees serait de 7820 fr. Cette somme peut etre reduite a 5000 pour tenir compte du fait que, le capital Hant attribue immediatement a l'enfant, celle-ci beneficiera de l'interet pendant une douzaine d'annees pendant lesquelles elle n'aurait en tout etat de cause rien gagne. Le defendeur a recouru en reforme au Tribunal fMeral et a concIu a ce que dame Pelissier soit deboutee de toutes ses conclusions. Statuant sur ces faits et considerant en droit: L'instance cantonale a considere comme etabli que c' est la flamme du bec de gaz qui amis le feu aux vetements

226 Obligationenrecht. N° 27. de l'enfant. Cette constatation de fait lie le Tribunal fe- deral, car elle n' est nullement en contradiction avec les pieces du dossier. C'est en vain que le recourant tente de la refuter en contestant le caractere probant de l'ex- pertise et en invoquant les depositions de certains des temoins entendus: il appartenait a l'instance cantonale d'apprecier souverainement la valeur respective des di- vers temoignages et de l' expertise intervenue en cours de proces et si, a l'aide de ces elements de conviction, elle a conclu a la realite de l'accident allegue, le Tribunal fMeral ne saurait donner une solution differente acette pure question de preuve. De meme on doit' tenir pour constant que l'installa- tion du bec de gaz etait defectueuse et impliquait pour les personnes utilisant les escaliers de l'immeuble un danger qui aurait pu et dft etre evite. L' article 67 CO an- cien (58 CO revise) instituant, en cas de vice de COllS- truction, la responsabilite du proprietaire de l'ouvrage independamment de toute faute subjective de sa part, peu importe que cette installation defectueuse ait ete faite anterieurement ä. l'achat de l'immeuble par Metein, qu'elle soit imputable au service du· gaz et qu'elle se retrouve dans d'autres maisons locatives; ces circons- tances pourraient avoir de l'interet au point de vue de la faute du defendeur, mais elles ne modifient pas le caractere vicieux de l'ouvrage'et par consequent ellessont impropres ä. supprimer ou a reduire la responsabilite du proprietaire. Le recourant ne peut pas non plus exciper de la faute de la victime de l'accident. Outre qu'il n'est nullement etabli que la petite Pelissier ait commis une imprudence, celle-ci ne saurait, ä. raison de son jeune äge, lui etre im- putee a faute ; du moins ne pourrait-on ace tHre laisser a sa charge une partie du domrnage qu' en appliquant par analogie l'art. 58 CO ancien (44 CO revise : cf. OSER, Note II 2 V et BECKER, Note II 2 in fine sur cet art.) ; il fau- drait donc que des considerations d'equite justifient l'ap- Obligationenrecht. N° 27. 227 plication de cette disposition exceptionnelle -ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espece. . n reste uniquement ä. rechercher si le defendeur peut mvoquer la faute qu'auraient commise les parents Pe- lissier. Sur ce point il se refere ä. la theorie appliquee par le Tribunal federal dans l'affaire Vallino (RO 34 II p. 574 et suiv.), theorie ä. laquelle la Cour de Jus- tice civile a declare ne pouvoir se rallier. On doit ce- pendant observer tout d'abord que l'arret Vallino a He rendu en application de la Ioi sur la responsabi- lite des chemins de fer et que, pour determiner Ia res- ponsabilite de l'entreprise, cette loi prend en conside- ration la faute des tiers; le Tribunal federal pouvait ainsi tenir compte de la faute des parents de la victime sans pour autant assimiler cette faute ä. une faute de la victime elle-meme. Il est vrai que, d'apres la fat;on dont est redige le considerant IV de l' arre! (p. 582-583), le Tribunal federal parait n' avoir pas regarde les parents comme des tiers; il semble admettre que, puisqu'iIs agis- sent au nom de la victime, la faute qu'iIs ont pu com- mettre est directement opposable ä. leur reclamation. Mais c'est avec raison que l'instance cantonale a repousse ce sy.steme : sans doute lorsque les parents elevent des reclamations qui leur sont propres (p. ex. a raison des frais que l'accident leur a occasionnes ou ä. raison de la perte d'un soutien de famille) le defendeur peut exciper de leur faute personnelle (v. RO 33jlI p. 503, cons. 6) ; par contre lorsqu'ils font valoir uniquement les droits de leur enfant, le fait qu'ils sont ses representants legaux et qu'ä. ce titre ils conduisent le proces ne modifie pas la nature des relations de droit litigieuses, lesquelles n'exis- tent qu'entre le mineur et le defendeur; les parents sont des tiers et en excipant de la faute commise par eux le defendeur excipe de la faute d'un tiers. Or cette exception n' est en principe pas compati- ble avec le systeme du CO: celui-ci repose sur !'idee que l'auteur d'un dommage est responsable envers Ia vic-

228 Obligationenrecht. N° 27. time de toutes les consequences dommageables alors meme qu'un tiers aurait egalement contribue a les pro- duire ; c'est ce qui resulte nettement soit de l'art. 50 (60 CO ancien) qui institue la responsabilit~ solidre des auteurs d'un dommage cause en commun, S01t de I art. 51 qui regle les conditions du recours entre auter~ reson­ sables en vertu de causes differentes -ce qUl nnplique que, vis-a-vis de la victime, chaeun repond en entier. Du moment done que la faute des parents agissant en leur qualite de representants legaux de leur enfant ne peut etre assimiIee a une faute de la victime elle-meme et que, d' autre part, vis-a-vis de eette derniere la responsabilite de ehacun des eoauteurs du dommage est entiere, le de- fendeur ne s'aurait en principe invoquer eomme moyen liberatoire la faute qu'ont pu eommettre les parents en ne surveillant pas avee le soin necessaire leur enfant (v. dans ce sens RO 31 II p. 31 et sv. eons. 3; OSER, Note IV sur art. 44; BECKER, Note IV in fine sur art. 44; en sens oppose RO 24 11 p. 205 et sv. cons. 5). Ce pri­ cipe ne souffre d' exception que dans les deux cas S.Ul- vants : a. lorsque la responsabilite du defendeur denve d'une faute commise par lui et que la gravite de cette faute se trouve attenuee a raison de la faute concurrente des parents ; dans ce cas la regie de l' art. 43 a1. 1 trouve son application; b. lorsque la faute du tiers est teIle qu'elle interrompt la relation de causalite entre l'acte du defendeur et le dommage, si bien que cet acte n'apparait plus eomme la eause adequate du dommage (~f. OSER, Note I13 b sur art. 58; s'inspirant plus ou moms de la meme idee l'arret cite ci-dessus: RO 24 p. 214). -En l'espece on ne se trouve evidemment pas dans le premier de ees deux cas exeeptionnels, puisque la responsabilite du propriHaire de l'ouvrage est purement causale et ~~e le degre de gravite de sa faute n'entre pas en conslde- ration (cf. BECKER, Note VII sur art. 43). Et il ne peut pas davantage etre question de pretendre que, par suite de la survenanee de la faute des parents Pelissier, le viee I I I Obligationenrecht. N° 27. 229 de eonstruetion n'apparaisse pas comme la faute ade- quate de l'accident. On peut admettre qu'en laissantleur fille ägee de 2 1/'1. ans descendre seule les esealiers les epoux Pelissier ont commis une legere imprudence, mais, d'une part, il ne semble pas que leur attention eut ja- mais He attiree sur le danger que presentait le bec de gaz; et, d'autre part, il est constant qu'au moment de l'accident il faisait encore c1air et que le gaz en general n'etait pas encore allume acette heure-la; enfin,comme l' a fait le tribunal de premiere instance, on doit tenir compte du milieu social auquel appartient la familIe Pelis- sier pour appreeier le degre de la surveillance qui aurait du eire exercet' sur l' enfant. Dans tous les cas, si meme il y avait eu faute, elle n' est pas de nature si grave et si exeeptionnelle qu'on puisse considerer qu'elle constitue la veritable cause de l'accident et qu'elle relegue a l'ar- riere-plan dans le domaine des simples conditions eloi- gnees la cause residant dans le vice de l'installation du bee de gaz. Bien au contraire ce vice de construction est la cause adequate du dommage subi par la jeune Pelis- sier et le defendeur doit done le reparer en entier. Quant a la quotite de l'indemnite, les calculs de l'ins- tance cantonale n'ont fait l'objet d'aucune critique de la part du recourant et il n'existe pas de motifs pour re- duire la somme de 5000 fr. que le defendeur a He con- damne a payer. Par ces motifs, le Tribunal federal prononce: Le reeours est eearte et l'arret cantonal est confirme en son entier.