300 Entscheidungen Croix pour etre dans une situation financhre satisfai- sante et qu'aucune poursuite n'Hait pendante contre lui est manifestement insuffisant pour qu'on ait le droit d'en conclure, avec l'instance cantonale, que le defendeur ignorait aussi la verite. Le contraire resulte de la fa<;on la plus nette de la correspondance qui demontre, non seulement qu'il ne partageait pas cette opinion generale, mais qu'iI connaissait la situation reelle. Dans ces condi- tions, et si meme on n'adinettait pas qu'iI y alt eu de sa part « connivence » au sens de l' art. 288, il est dans tous les cas certain qu'iI n'a pas rapporte la preuve libera- toire reservee par I'art. 287. C'est donc a bon droit que la re courante a attaque la cession du 15 mars 1911 et a demande la restitution de la cMule ou eventuellement des sommes qui auraient. He versees au defendeur par les debiteurs cMes. Par ces motifs, le Tribunal fMeral pro no nce: Le recours est admis et le jugement de la Cour civile est reforme dans le sens de l' admission des conclusions de la demande. . 54. Urteil der II. ZivUabteilung vom 2. Juli 1914 i. s. Leih und Sparkasse Aadorf in Liquidation, Beklagte, gegen Sauer, Kläger. N ach las s ver t rag, durch welchen sämtliche Aktiven des Schuldners einem Gläubigerausschusse zur Liquida- tion überlassen werden. In diesem Falle ist die Kompen- sation einer Forderung des Nachlassschuldners mit einer Schuld aus Inhaberpapieren unzulässig. -Art. 213 Ziff. 1-3 SchKG. A. -Der Kläger ersteigerte eine Liegenschaft in Wängi und wurde dadurch Schuldner eines auf der -erworbenen Liegenschaft zu Gunsten der Beklagten I der Zivilkammern. N° 54. 301 haftenden Kreditbriefes von 9000 Fr. Anderseits besitzt der Kläger drei Inhaberobligationen des beklagtischen Institutes im Gesammtbetrage von 9000 Fr. Den 3. April 1911 wurde der Beklagten eine Nachlass- stundung gewährt. Der am 2. September 1911 geneh- migte Nachlassvertrag kam auf Grund folgender Offerte zu Stande: Die Beklagte tritt ihre sämrntlichen auf 5,530,878 Fr. 25 Cts. geschätzten Aktiven den Gläu- bigern zur Deckung der Passiven im Betrage von 6,288,057 Fr. 75 Cts. ab. Zudm stellt die Bürger- gemeinde Aadorf « für die von ihr übernommenen Ga- • rantie der beklagtischen Verbindlichkeiten» den Gläu- bigern ihr auf 967,000 Fr. gewertetes Vermögen zur Verfügung. Die Sparkasse tritt nach Genehmigung des Nachlassvertrages in Liquidation. Zum Zwecke der Liquidation wird ein nach Art. 300 SchKG zu wählen- der Gläubigerausschuss eingesetzt, welchem die weit- gehendsten Kompetenzen «( volle und unbeschränkte Vollmachten I» eingeräumt werden. Sofort nach Geneh- migung des Nachschlussvertrages ist den Gläubigern eine Abschlagszahlung von 40-50 % zu leisten, eine zweite nach einem halben Jahr und eine letzte nach Schluss der Liquidation und zwar {( wenn möglich bis » zur vollständigen Befriedigung der Kreditoren an Ka- • pital und Zinsen. » Die erste Abschlagszahlung erfolgte am 2. März 1912; der Kläger erhielt 40 % seines Inhaberobligationen- kapitals von 9000 Fr., d. h. 3600 Fr. Am 9. November 1912 sandte die Beklagte dem Kläger ihre Abrechnung aus dem Kreditbrief vom 19. Januar 1910, den sie inzwischen auf Martini 1912 gekündigt hatte. Diese Abrechnung schloss mit einem Saldo von 10,297 Fr. 5 Cts. zu Gunsten der Beklagten. Der Kläger stellte diesem Betrage seine aus den Inhaberobligationen her- rührende, nach Abzug der erhaltenen 40 % noch 6125 Fr. 30 Cts. betragende Forderung entgegen. Es ergab sich somit zu Gunsten der Beklagten ein Aktivsaldo von

302 Entscheidungen 4161 Fr. 75 Cts., den der Kläger am 29. November 1912 der Beklagten auszahlte. Indessen weigerte er sich, auch auf Betreibung hin, den Rest (6135 Fr. 30 Ct.) anzuerken- nen. Er machte geltend, dass dieser Betrag durch Verrech- nung mit der ihm in derselben Höhe zustehenden For- derung aus Inhaherpapieren getilgt sei. B. -Auf die der Beklagten gewährte provisorische Rechtsöffnung reichte der Kläger gemäss Art. 83 SchKG Klage ein mit dem Begehren. die beklagtische Forde- rung von 6135 Fr. 30 Cts. sei gerichtlich abzuerkennen. Die erste Instanz (Bezirksgericht Münchwilen) wies die Klage ab, das Obergericht des Kantons Thurgau dagegen schützte sie mit Urteil vom 3. November 1913. C. -Gegen dieses Urteil hat die Beklagte am 12. Mai 1914 die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag, es sei 1die Aberkennungsklage abzuweisen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Es fragt sich, ob die vom Kläger beanspruchte Verrechnung seiner Forderung aus Inhaberpapieren mit dem beklagtischen Saldo aus dem. Kreditbrief vom
2. Januar 1910 zulässig sei. Da die Beklagte einen Nachlassvertrag erwirkt hat und die Verrechnung daher mit einer der Nachlassmasse zustehenden For- derung zu erfolgen hätte, so ist zunächst zu unter- suchen, ob nicht schon aus rein betreibungsrecht- li ehe n R ü c k sie h t e n, d. h. wegen einer analogen Anwendung der in Art. 213 SchKG über die Verrech- nung . im Konkurse aufgestellten Grundsätze, die Kom- pensation auszuschliessen sei. Fällt die Antwort bejahend aus, so kann der Streit darüber, ob nicht auch Gründe des materiellen Rechtes (mangelnde Erfüllung der Voraussetzungen der Verrechnung nach Art. 120 ff.OR Verzicht auf das Kompensationsrecht durch Annahme der Dividende von 40 % u. s. w.), dem Begehren des Klägers entgegenstehen, unerörtert bleiben. der Zivilkammern. N° 54. 303
3. -Bei der Prüfung dieser Frage ist davon auszu- gehen, dass der vorliegende Nachlassvertrag auf Grund , der Überlassung des gesamten Aktivvermögens der Beklagten an die Gläubiger zu Stande gekommen ist (concordat par abandon total de ractif). Zur Frage, ob diese Form von Nachlassverträgen zulässig sei, braucht -das Bundesgericht in diesem Falle nicht Stellung zu nehmen: die zuständige kantonale Nachlassbehörde bat den Nachlassvertrag genehmigt und es muss dabei sein Bewenden haben (Art. 307 SchKG). Hingegen steht -dem Bundesgericht zum Zwecke der Beurteilung des heutigen Falles ohne Zweifel die Befugnis zu, den re eh tl ic h e n I n halt eines solchen Nachlassvertrages auszulegen und dessen charakteristische Merkmale zu erörtern. Von einem Nachlassvertrag i. e. S. (Erlass-Vergleich, Erlass-Nachlassvertrag) unterscheidet sich nun der vorliegende Zwangsvergleich (Stundungs- vergleich) wesentlich in drei Punkten: einmal darin, dass eine von vornherein bestimmte prozentuale Reduk- tion der Nachlassforderung (Erlass) nicht eingetreten ist sodann, dass sämtliches Vermögen des Nachlass- schuldners den Gläubigern zur aussergerichtlichen Liqui- dation überlassen wird und endlich dadurch, dass die Dispositionsbefugnis der Beklgtel gänzlic~ n?gen (Art. 298 SchKG) und der LiqUldatlOnsk.ommisslon be­ tragen ist. Es ergibt sich daraus, dass eme solche LlUl­ dation nicht wesentlich von einem Konkurse abWeIcht in welchem eine besondere Konkursverwaltung oder ein Gläubigerausschuss eingesetzt worden wäre. Anderseits fehlen bei einem derartigen Nachlasse die Hauptmerk- male eines eigentlichen Nachlasses (Befriedigung der Gläubiger mit einem bestimmten Prozentsatz? un ?loSS vorübergehender, teilweiser Entzug der DisposltIo.ns- befugnis des Schuldners, Art. 298, .299 Sch.KG). HIer, wie in einem Konkurse, handelt es SICh um eme Gesamt- liquidation des schuldnerischen V ermög~ns zur .. Befrie- digung der Gläubiger soweit das Ergebms es zulasst.

304 EntSCheiciungen 3. -Hat man es somit mit einem Verfahren zu tun .. das in seinen wesentlichen Punkten einer eigentlichen Konkursliquidation gleichkommt, so wird die analoge Anwendung der in Art. 213 SchKG aufgestellten Grund- sätze dann geboten sein, wenn die Motive, die jenen Bestinimungen zu Grunde liegen, auch im vorliegenden Falle zutreffen. Dies kann indessen keinem Zweifel unterliegen. Hier·, wie in einem eigentlichen Konkurse ist die Gefahr unlauterer Vermögenschiebungen, denen das Gesetz mit der Beschränkung dp.r Kompensabilität vorbeugen will, naheliegend. Sie ist sogar in einem Verfahren wie dem vorliegenden um so mehr zu be- fürchten, als die. Ausfallsforderungen nicht wie im Kon- kurse als Forderungen weiter existieren, sondern mit der Erfüllung des Nachlasses erlöschen oder doch nicht mehr geltend gemacht werden können (vergl. AS 28 II S. 576 Erw. 3). Zu demselben Ergebnis führt fol- gende Erwägung: Das Gesetz stellt bei Gewährung der Nachlassstundung und bei Genehmigung des Nach- lassvertrages auf die Vermögenslage des Schuldners ab gemäss einer den Gläubigern und der Nachlassbehörde vorzulegenden Bilanz (Art. 299, 306. SchGK). Danach beurteilen die Gläubiger ihr Interesse an dem Nach- lassvertrage, die Behörde, _{b die Voraussetzungen des Art. 306 Ziff. 1 und 2 erfüllt sind. Die Möglichkeit aber der Kompensation mit Forderungen, die im Laufe· des Nachlassverfahrens en1 standen, und die dadurch be- dingte Verminderung des Aktivbestandes würde die unhaltbare Folge einer nachträglichen Änderung jener Nachlassvoraussetiung bilden. Diesem Umstande kommt im vorliegenden Falle eine um so grössere Bedt.utung zu, als die einzige Garantie für die Erfüllung des von der Beklagten erlangten Nachlassvertrages in der Höhe der Aktiven (zu welchen allerdings auch das Vermögen der} ürgergemeinde Aardorf zu rechnen ist) besteht, indem eIne besondere Sicherstellung nicht vorhanden ist (Art. 306 Ziff. 3 SchKG). der Zivilkammern. N° 54. 305 Dieser Lösung steht das Urteil des Bundesgerichtes in Sachen Kugler & eie vom 12. November 1913 (AS 39- 11 S. 796) schon deshalb nicht entgegen, weil die tatsächlichen Voraussetzungen jenes Falles mit denjeni- gen des vorliegenden nicht übereinstimmen. Wenn der Richter in jenem Urteile von der ausschlaggebenden Erwägung ausgehen konnte, dass, im Gegensatz zum Konkurse, ein Beschlagsrecht du Gläubiger auf das Vermögen des Schuldners nicht vorhanden war, so trifft dieser Grund im heutigen Falle deswegen nicht zu, weil, zwar nicht von Ges'etzeswegen, aber infolge der be- sonderen Gestaltung des vorliegenden Nachlassvertrages, das sämtliche Liquidationsvermögen der Dispositions- befugnis der Schuldnerin entzogen und, ähnlich wie im Konkurse, den Gläubigern verhaftet ist. 4. -Die Forderung, die der Kläger zur Kompen- sation verstellt, beruht unbestrittenermassen auf In- haberpapieren. Demnach würde Art. 213 ZifI. 3 zur Anwendung kommen und es fragt sich noch bloss, ob die Gründe, die angeführt worden sind zu Gunsten einer analogen Anwendung der in Art. 213 Ziff. 1 und 2 aus- gesprochenen Rechtsnormen, auch mit Bezug auf ZifT. 3 zutreffen. Diese Frage ist zu bejahen. In der Tat ist der Ausschlussgrund des Art. 213 ZifT. 3 bloss ein spe- zieller Anwendungsfall der in Ziff. 1 und 2 aufgestell- ten Grundsätze. Er rührt von denselben rechtlichen Motiven her und unterscheidet sich von jenen nur dadurch, dass die Verrechnung wegen der besonderen Natur der Forderung schlechtweg ausgeschlossen ist, ohne Rücksicht darauf in welchem Zeitpunkte die In- haberobligation vom Gläubiger erworben worden ist. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird gutgeheissen und daher das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 3. Novem- ber 1913 aufgehoben. .