280 Entscheidungen pour toucher sur le produit de l'actif la part correspon- dant au montant de sa creance chirographaire. Des le 6 avril 1911 -date de la vente de l'immeuble -la Banque, soit la Grande Brasserie et Beauregard subrogee a ses droits, savait que la creance hypothecaire etait a decouvert pour un montant de 19,385 fr. 90 et qe pour cette somme elle participait au concordat comme crean- eiere chirographaire. Or acette date les deux dernieres repartitions comportant au total 16,766 fr. 95 -somme suffisante pour assurer son egalite de traitement avec les autres- creanciers chirographaires -n'avaient pas encore eu lieu. Si donc la demanderesse n'a pas touche le dividende _ auquel elle avait droit dans la repartition de l'actif du recourant, cela provient de sa propre faute et elle ne saurait faire-supporter les consequences de cette negligence au defendeur qui, ayant execute le concordat, est delie de toute obligation a l'egard de l'en- semble de ses creanciers. Par ces motifs, Le Tribunal federal pro non c _e : Le recours est admis et l'arret attaque est reforme en ce sens que les conclusions de la demande sont ecar- tees en leur entier. der Zivilkammern. N° 51. 21 51. Urteil der II. Zivila.bteUung vom 10. Juni 1914 i. S. Ehegatten Zimmerma.nn, Kläger, gegen Witwe Hupfer, Beklagte. Art. 265, 267 und 149 Abs. 4 SchKG. -Recht des Schuld- ners, die Einrede aus Art. 265 noch im Aberkennungspro- zesse, sei es erstmals zu erheben, sei es gegenüber dem Rechtsöffnungsentscheid wiederaufzunehmen. Verpflich- tung des Aberkennungsrichters, sie zu berücksichtigen. Art und Weise der Berücksichtigung. -Anwendbarkeit der Art. 265 und 149 Abs. 4 auch auf solche Forderungen, die im Konkurse entweder nicht angemeldet, oder aber aus irgend einem Grunde bei der Verteilung nicht berücksichtigt worden waren (Art. 267). A. -Der ..... Vater des klägerischen Ehemannes hatte diesem am 1. Mai 1899 ein Darlehen von 4000 Mk. und am 10. Juli gl. J. ein solches von 1200 Mk. ge- währt. Für diese beiden Darlehen nebst Zins a 4 % wurde am 1. Mai 1900 ein von bei den klägerischen Ehegatten unterzeichneter neuer Schuldschein im Be- trage von 5200 Mk. ausgestellt. Am 5. Mai 1901 wurde an die erwähnte Schuld von 5200 Mk. ein Betrag von 3200 Mk. zurückbezahlt. Am 15. Juli 1901 wurde über den klägerischen Ehe- mann in Kreuzlingen der Konkurs eröffnet. In diesem Konkurse meldete Vater Zimmermann laut Auskunft des Betreibungs-und Konkursamtes Kreuzlingen vom 12. Dezember 1906 eine Forderung von 4000 Mk. « ge- mäss Schuldschein vom 12. (recte 1.) Mai 1899)} an, die jedoch « im Kollokationsplan als nicht anerkannt auf- geführt, eventuell durch Rückzug erledigt)} und weder in der Schlussrechnung noch in der Verteilungsliste vor- getragen wurde. Die klägerische Ehefrau erhielt für einen Teil ihrer FrauengutsforderungBefriedigung und erwirkte am 17. Dezember 1901 vom Bezirksgericht Kreuzlingen die « eheliche Gütertrennung)} ..... Am 5. Februar 1910 hob Vater Zimmermann gegen

282 Entscheidungen beide klägerischen Ehegatten Betreibung an, und zwar· u. a. für: Mark 2000 Restanz laut Schuldschein vom 1. Mai 1900 416 Zins a 4% von Mk. 5200 vom 1. Mai 1900 bis 1. Mai 1902 120 3000 ') 1. Mai 1902 .) 1. Mai 1903 540 2000 ') 1. Mai 1903 .) 1. Febr. 1916 51 200 .) 21. Aug.1903 .) 1. Febr. 1910 alles nebst Zinsen ,ll 5 % seit 1. Februar 1910. Gegenüber dieser Betreibung, für die übrigens nur ein Zahlungsbefehl ausgefertigt wurde, trotzdem die Betriebenen noch keinen gemeinsamen Vertreter hatten, wurde von den klägerischen Ehegatten Rechtsvorschlag erhoben. Ob im Rechtsvorschlag die Einrede des man- gelnden neuen Vermögens (im Sinne des Art. 265 SchKG) angekündigt wurde, ist aus den Akten nicht ersichtlich; ebensowenig, ob sie in dem darauf eingeleiteten Rechts- öffnungsverfahren erhoben wurde. Die nachgesuchte provisorische Rechtsöffnung wurde dem betreibenden Gläubiger am 14. März 1910 « gestützt auf die vor- gelegten Schuldscheine vom

1. Mai 1900, 31. August 1903 und 1. Oktober 1903, in Anwendung von Art. 82 des Bundesgesetzes über SCluJ,ldbetreibung und Kon- kurs» ohne weitere Motivierung bewilligt. Darauf erfolgte am 16. März 1910 die Einreichung der vorliegenden Aberkennungsklage, mit dem Antrag auf « Aufhebung des angeführten Rechtsöffnungsentschei_ .) des und Aberkennung der in Betreibung gesetzten For- ') derung. » Am 18. März 1910 starb Vater Zimmermann unter Hin- terlassung eines unangefochten gebliebenen Testaments in welchem er seine Tochter, Wwe Hupfer, zu seine; alleinigen Erbin eingesetzt und bemerkt hatte, sein Ver- mögen bestehe « zur Zeit» in Forderungen an seine beiden Kinder (d. h. an den klägerischen Ehemann und an Witwe Hupfer). Gestützt auf dieses Testament hat Witwe Hupfer die der Zivilkammern. N° 51. 283 Erbschaft angetreten und den Aberkennungsprozess als Beklagte an Stelle ihres Vaters fort.gesetzt. B. -Durch Urteil vom 24. Jum 1913 erkannte das Kreisgericht Uri : . « Die Aberkennungsklage wird abgeWIesen und der » Aberkennungsbeklagtschaft die in Erwägung G fest- .) gesetzte Summe zugesprochen .• ). .. Die von dem Kläger vor Kreisgencht Un emgenom- menen Rechtsstandpunkte sind im Urteil olgender- massen zusammengefasst: « ••••• 4. Zimmermann, Sohn könnte heute nicht mehr » belangt werden, indem die Darlehnsschuld i on­ .) kurse desselben nicht figuriere und em KonkusIt konne .) nicht belangt werden, wenn der Fordernde mcht zuvor .) im beschleunigten Verfahren den Nachweis leiste, dass .) der Konkursit zu neuem Vermögen gekommen se (Art. » 265 des Sch. und K. Gesetzes). . C. -Das angeführte Urteil des Kreisgerichts Un ist am 12. November 1913 vom Obergericht des Kan- tons Uri ohne jede Beifügung bestätigt worden: ,. D. -Gegen das obergerichtliche Urteil haben dIe lager die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mIt dem Antrag auf Gutheissung der Aberke?nungklage, even- tuell Rückweisung der Sache an dIe Vorm stanz ..... Das Bundesgericht zieht in Erwägung: . . . .. 4. -In Bezug auf den Kapitalposten VOl 2000 Mk., wie auch in Bezug auf die Zinsen dieses KaI­ tals und der früher geschuldeten weiteren 3200 Mk., 1st ein Unterschied zu machen zwischen der gegn den Ehemann und der gegen die Ehefrau ZImmer- mann gerichteten Betreibung; denn nmen _{des Eh e- rn an n s ist gestützt auf Art. 265 dIe Emre}.e des mangelnden neuen Vermögens erhoben worden, wahrend die Ehe fra u diese Einrede nicht erhoben hat und, als Nichtkonkursitin, auch nicht erheben k 0 n n t e.

284 Entscheidungen Der kantonale Richter hat nun hinsichtlich der Ein- rede aus Art. 265 nicht nur keinen Unterschied zwischen den beiden vorliegenden, übrigens unrichtigerweise (ent- gegen der ausdrücklichen Vorschrift des Art. 70 Abs. 2) nur mitte1st ein es Zahlungsbefehls eingeleiteten Betrei- bungen gemacht, sondern er hat jene, doch schon vor der I. Instanz ausdrücklich erhobene Einrede, wenig- stens im rechtlichen Teile des Urteils, überhaupt mit Stillschweigen übergangen. In tatsächlicher Beziehung sodann fehlt eine Fest- stellung darüber, und ist auch aus dem bei den Akten liegenden Rechtsöffnungsentscheid vom 14. März 1910 nicht ersichtlich, ob die erwähnte Einrede schon im Rechtsöffnungsverfahren erhoben, bezw. im Rechtsvor- schlag angekündigt worden war, oder ob der klägerische Ehemann überhaupt erst im Aberkennungsprozesse zu erkennen gegeben hat, dass er sie erheben wolle. Die Einrede des mangelnden neuen Vermögens gehört näm- lich (vgl. BGE 34 I N° 32 und 35 I N° 128 (Sep. A 11 N° 12 und 12 N° 61), sowie JAEGER, Anm. 10 zu Art. 82) zu denjenigen Einreden, welche schon dem Rechtsöffnungsbegehren entgegengehalten werden kön- nen, und sie sollte auch, weil mit ihr nicht die Forde- rung selbst, sondern nur deren Voll strec kb arkei t im Sinne des Art. 69 Ziff. 3 bestritten wird, bereits im Rechtsvorschlag angekündigt, und dadurch (vgl. JAEGER, Anm. 2 Abs. 2 zu Art. 75)' der Gläubiger in die Lage versetzt werden, sofort das in Art 265 Abs. 3 vorge- sehene besondere Verfahren einzuleiten. Indessen muss, da einerseits der Rechtsvorschlag nach Art. 75 nicht be- gründet zu werden braucht, anderseits im summarischen Verfahren (als welches das Rechtsöffnungsverfahren sich qualifiziert) über die Einrede aus Art. 265 doch nicht entschieden werden kann, dem Schuldner immerhin das Recht zuerkannt werden, die Einrede des mangelnden neuen Vermögens noch im Aberkennungsprozesse, sei es erstmals zu erheben, sei es gegenüber dem Rechts- der Zivilkammern. N° 51. 285 öffnungsentscheid wiederaufzunehmen. Der sog. Aber- kennungsprozess ist nichts anderes als der in Art. 79 vorgesehene « ordentliche Prozess I), mit der einzigen Modifikation, das infolge der Erteilung der Rechtsöff- nung die Parteirollen umgekehrt sind. Gleichwie es nun zum Wesen des ordentlichen Prozesses gehört, dass darin sümtliche zur Begründung des Rechtsvorschlags, d. h. (nach Art. 69 Ziff. 3) zur Bestreitung der Forderung oder ihrer E.x e q u i erb ar k e i t geeigneten Einreden, also auch diejenige aus Art. 265 (vgl. JAEGER, Anm. 12 A d zu Art. 69 und Anm. 8 zu Art. 265), erhoben werden können, selbst wenn sie weder im Rechtsvorschlag an- gekündigt, noch im Rechtsöffnungsverfahren erhoben worden waren, so muss ihre Erhebung auch im Aber- kennungsprozesse möglich sein. Allerdings wird in diesem Prozesse, der ja nicht im beschleunigten Verfahren durchgeführt zu werden braucht und pflegt, über die Begründetheit der Einrede des mangelnden neuen Ver- mögens meist nicht e nt s chi e den werden können. Daraus folgt indessen nicht, dass der Aberkennungs- richter diese Einrede einfach unberücksichtigt lassen dürfe, wie dies im vorliegenden Fall geschehen ist; sondern der Schuldner hat ein unentziehbares Recht auf Beurteilung seiner Einrede durch den zuständigen Rich- ter in dem durch das Bundesgesetz vorgeschriebenen beschleunigten Verfahren. Der Aberkennungsrichter hat deshalb, sobald die Einrede aus Art. 265 ordnungs- gemäss erhoben ist, sei es von sich aus das im dritten Absatz dieses Artikels vorgesehene beschleunigte Ver- fahren einzuleiten, sei es -ob das eine oder andere, hängt vom kantonalen Prozessrecht ab --den Gläubiger auf dieses Verfahren zu verweisen und den Prozess unter Fristansetzung an den Gläubiger zu sistieren, oder end- lich die Aberkennungsklage « zur Zeih, d. h. hinsichtlich der vorliegenden Betreibung, gutzuheissen und dem Gläu- biger das weitere Vorgehen zu überlassen. Keinesfalls dagegen darf umgekehrt die Aberkennungsklage deshalb

286 Entscheidungen abgewiesen werden, weil im Aberkennungsprozesse über die Einrede aus Art. 265 ja doch nicht entschieden wer- den könne; denn dadurch würde der Schuldner seines Rechtes auf Beurteilung dieser Einrede durch den zu- ständigen Richter überhaupt verlustig erklärt und die Rechtswohltat des Art. 265 für ihn vereitelt. Im vorliegenden Falle ist nun durch Abweisung der Aberkennungsklage hinsichtlich des aus der Zeit vor dem Konkurs stammenden Schuldpostens von 2000 Mk. ds Rect des klägerischen Ehemanns auf Beurteilung sell1er ElI1rede aus Art. 265 in der Tat verletzt worden. Darauf nämlich, dass die s. Z. von Vater Zimmermann im Konkurse des Sohnes angemeldete Forderung von 4000 Mk. (in welchen 4000 Mk. die heute streitigen 2000 Mk. als inbegriffen gelten können) im Kollokations- plan als « nicht anerkannt)} aufgeführt und dann auch ,-:eder in der Schlussrechnung noch in der Verteilungs- lIste vorgetragen wurde, kommt hier deshalb nichts an, weil nach Art. 267 die in Art. 265 vorgesehene Beschränkung auch solche Forderungen beschlägt, welche im Konkurse überhaupt nicht angemeldet wurden, und es sich natürlich ebenso mit denjenigen Forderungen v erhalten muss, welche zwar angemeldet, jedoch (infolge ichtanerkennng im Kollokationsplan oder infolge ell1es KollokatIOnsprozesses) bei der Verteilung nicht berücksichtigt worden sind, -da ja (vgl. JAEGER, Anm. 8 Abs. 5 zu Art. 250) der Kollokationsplan jeweilen nur für den betreffenden Konkurs verbindlich ist. Die Berufung des klägerischen Ehemanns ist daher hinsichtlich des Postens von 2000 Mk. in dem Sinne gutzuheissen, dass dieser Forderungsposten zur Z ei t, d. h. mit Wirkung für die vorliegende Betreibung, aber- k an n t, und dass es der Beklagten überlassen wird, nach Anhebung einer neuen Betreibung das in Art. 265 Abs. 3 vorgesehene Verfahren einzuleiten. Ausser dem Kapitalbetrage von 2000 Mk. und aus der Zivilkammern. N° 51. 287 demselben Grunde wie dieser sind zur Zeit auch abzu- erkennen:

1. die Zinsen von 5200 Mk. für die Zeit vom 1. Mai 1900 bis 5. Mai 1901, d. h. bis zur Rückzahlung der im Schuldschein vom 5. Mai 1901 erwähnten 3200 Mk. ;
2. die Zinsen von 2000 Mk. für die Zeit vom 5. Mai bis 15. Juli 1901. Auch diese Zinsforderungen unterliegen der in Art. 265 vorgesehenen Beschränkung.

Eine weitere Folge des s. Z. über den kläge- rischen Ehemann durchgeführten Konkurses besteht in der Unverzinslichkeit des Kapitalpostens von 2000 l\1k. für die Zeit vom 15. Juli 1901 an, d. h. für die Zeit nach Konkursausbruch. Ist auch aus der vorliegenden Urteilsausfertigung nicht ersichtlich, dass Zimmermann sich bereits vor den kantonalen Instanzen auf die Be- stimmung des Art. 149 Abs. 4 berufen habe, so steht doch fest, dass er von Anfang an Aberkennung der gesamten in Betreibung gesetzten Forderung verlangt und dass er auch die Tatsache des in den Jahren 1901 und 1902 über ihn durchgeführten Konkurses, wiewohl in erster Linie zur Begründung seiner Einrede aus Art. 265, geltend gemacht hat. Dies genügte aber zur Ab- weisung der erwähnten Zinsforderungen ; denn auch die Einrede aus Art. 149 Abs. 4 kann nach Art. 267 einer jeden aus der Zeit vor dem Konkurs stammenden For- derung entgegengehalten werden, gleichgültig ob der betreffende Gläubiger am Konkurs teilgenommen hat, ob seine Forderung im Kollokationsplan anerkannt wurde, wie ein allfälliger Kollokationsprozess ausge- fallen ist, u. s. w. 7. -..... Rein rechnerisch ist sodann zu Gunsten beider Kläger noch die Tatsache zu berücksichtigen, dass von ihrer ursprünglichen Schuld (5200 Mk.) laut einer bei den Akten liegenden Quittung schon am 5. Mai 1901, also etwas mehr als zwei Monate vor Konkurs- ausbruch, ein Betrag von 3200 Mk. abbezahlt worden

288 Entscheidungen war. Die im vorliegenden Zahlungsbefehl geforderten Zinsen von 5200 Mk. für die Zeit vom 1. Mai 1900 bis

1. Mai 1902 (zusammen 416 Mk.) sind daher hinsichtlich des Teilbetrages von 3200 Mk. für die Zeit vom 5. Mai 1901 bis 1. Mai 1902 abzuerkennen, und zwar d e f i- ni t j v nicht nur zu Gunsten der Ehefrau, sondern auch zu Gunsten des Ehemanns. . ..... Endlich ist die Zinsberechnung der Gläubiger- schaft dahin zu korrigieren, dass ..... di.e Betreibungs_ zinsen a 5% erst vom 5. Februar 1910, nicht schon vom 1. Februar an berechnet werden dürfen. Die in Betreibung gesetzte Forderung ist somit gegen- über dem klägerischen Ehemann: a) definitiv abzuerkennen: ..... 2. für die Zinsen a 4 % V011 3200 Mk. vom 5. Mai 1901 bis 1. Mai 1902, von 2000 Mk. vom 15. Juli 1901 bis 1. Mai 1902, von 3000 Mk. vom 1. Mai 1902 bis 1. Mai 1903, von 2000 Mk. Vom 1. Mai 1903 bis 5. Februar 1910,
2. für die Zinsen a 5 % vom 1. bis 5. Februar 1910 ab sämtlichen geforderten Beträgen, b) zur Zeit abzuerkennen:
3. für das geforderte Kapital von 2000 Mk.,
4. für die Zinsen a 4 % von 5200 Mk. vom 1. Mai 1900 bis 5. Mai 1901, von 2000 Mk. vom 5. Mai 1901 bis 15. Juli 1901. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung des klägerischen Ehe man 11. S wi rd im Sinne der Erwägungen teilweise begründet erklärt.. ... der Zivilkammern. N° 52. 289
5. Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Juni 1914 i. S. Leih-und Sparkasse Eschlikon, Klägerin, gegen Thurgauische Hypothekenbank, Beklagte. Der Schuldner einer verpfändeten, auf den Naen .ausgestell- ten Obligation, der weder ein dm Pfa~~~laubIger vorge- hendes Pfandrecht noch die GläubIgerqualItat geltend macht, ist zur Anstellung der Widersruchsklag nac~ Art. O. u. H. SchKG und zur VindikatIon des TItels nIcht legltl miert. A -Am 30. Januar 1902 unterzeichnete F. Schild- kneht in Eschlikon, gew. Verwalter der Leih-und Spar- kasse daselbst, einen s. g. Accept-Faustpfandvertra ge- genüber der thurgauischen Hypothekenbank, womit er anerkannte, ein Darlehen von 40,000 Fr. erhalten. zu haben, wofür er, unter andern Titeln, folgende Obhga- tionen der genannten Leih-und Sparkasse als Faustpfand einsetzte: N° 4595 auf Schildknecht .......... . » 3971» » ... , ....... . » 4209 auf Frau SchiIdknecht-SchilIing Diese Obligationen haben folgende Formel: ({ Leih-und Sparkasse Eschlikon.» ({ Obligation. » Fr. 8500 ) 4500 » 3000 ({ (unter Garantie der Bürgergemeinde). » ({ Die Leih-und Sparkasse Eschlikon beurkundet von » ••••• Franken .,. .. verzinslich a . . . .. erhalten zu » haben. Der Inhaber sowohl als die Leih-und Spark~sse » wird jeder Zeit zu einer ..... Kündung berechtIgt. « Die Rückzahlung erfolgt an der Kassa gegen Abgabe » dieser Obligation. » Eschlikon, den ..... Der Verwalter. (bei N° 3971 der Kassier) sig. F. Schildknecht. Am Fusse: ({ Der Vorweiser dieses Scheines wird als » rechtmässiger Eigentümer betrachtet. *

290 Entscheidungen Mit Zahlungsbefehl v 7 ' klagte den Schuldner S:dk ApfIl 19J3 betrieb die' Be- ser Faustpfänder, Auf er necht auf Verwertung die- die provisorische Recht ,lgten Rectsvorschlag wurde gerin die thurgauisch ;C; nung erteIlt, Worauf die Klä- richt Frauenfeld lud e 't YP, othekenbank vor Bezirksge- mI (em Recht 1 h ' klagte sei pflichtig zu e kl " snege ren, dIe Be- Pfandrechtes, der Kläg r , a,n, unter Aberkennung ihres tionen zu unbeschränkt:: EI,e obgenannte~ drei Ob liga- , Die Beklagte bestritt d' :entu~ aushmzugeben, eIne solche Widerspruchs~~a eerechtJgun g der K!ägerin, der Eigentum noch Pf g zu erheben, da Ihr we- zustehe; ev, trug sie a a~~~ch ~ an den fraglichen Titeln B, -Beide kantonal~ InsteIsung ?er Klage an, das Obergericht wesent!' h anzen Iesen die Klage ab, Die Frage ob dI'e T't 1 ' IC, as folgenden Gründen: , I e In fIchtl W ' kommen seien habe 'h ger else zu stande ge- , ,es mc t zu "f dIeJ'enige ob der V I pru en: auch nicht , erwa tel' S h'ldk wesen sei, Obligationen des I c I, nec~,t brechtigt ge- ben, Es handle sich stItutes fur SIch auszuge- nach Art, 106 ff S hKuG m m,n Widerspruchsverfahren ,c . dIe W'd aber unbegründet Die V· .. I erspruchsklage sei Schildknecht sei i formelrp~,adung dr Titel durch wohl wenn die fraglichen obluitger Welse erfolgt, so- sie Namenstitel seI'e D I?atIOnen Inhaber-als wenn n, enn Im e t F Verpfändung deren Ueb CI b rs en aI1e habe zur genügt (Art. 213 aOR) erAob e an de Pfandgläubiger ( OR) f " ,er auch dIe von A t ')1- a ur den zweiten F I1 r, _{b Schriftlichkeit der Ve f} ;erlangten Erfordernisse der gung des Schuldners rp an ufg und der Benachrichti- selen er ullt D' E ' Unterschrift Schildk ht ,Ie mrede, dass die mangels Kompetenz r:: "s , auf, dem Verpfändungsakt der Statuten der L 'h gultIg seI, scheitere an Art, 16 el -und Sparkasse C, -Gegen dieses Urteil de Ob " gau vom 27, Februar 1914 h S ~rgen,hts von Thur- fung an das Bundesgericht ~ dIe lagenn die Beru- Gutheissung der Klage, ergfI en mIt dem Antrag auf d, Zivilkammern. N° 52. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 291

1. -Mit Recht hat die Vorinstanz angenommen, es handle sich im vorliegenden Falle um eine Widerspruchs- klage im Sinne von Art. 106 ff SchKG. Denn die Klage ist im Laufe einer Betreibung auf Pfandverwertung ein- geleitet worden; sie führte zur Einstellung des Betrei- bungsverfahrens gemäss Art. 155 und 107 SchKG und verfolgte ohne Frage den Zweck, das Pfandrecht der Beklagten aberkennen und die Veräusserung der Obliga- tionen zu ihren Gunsten verhindern zu lassen. Indessen gelangt man zu demselben Schlussergebnis (siehe Erw. 4) wenn man sich die Klage abgelöst vom Widerspruchsver- fahren vorstellt und sie als eine reine Feststellungs-oder Vindikationsklage behandelt.
2. -Den Titeln, um welche gestritten wird, kommt die Eigenschaft von Inhaberpapieren nicht zu. Sie sind auf den Namen ausgestellt und weisen eine Inhaberklau- sel nicht auf. Die Bemerkung, dass der Vorweiser der Obligation von der Schuldnerin als deren rechtmässiger Eigentümer betrachtet werde, hat nur die Bedeutung, dass die Schuldnerin an den Vorweiser rechtsgültig zah- len könne, nich t dass sie es tun müsse: sie ist, trotz dieser Klausel, berechtigt zu verlangen, dass der Vor- weiser des Scheines sich durch andere Mittel als durch dessen biossen Besitz als Gläubiger ausweise. Hievon aU3gegangen, ist zunächst die von den kanto- nalen Instanzen nicht entschiedene Frage zu untersuchen, ob die Klägerin zur Anhebung der Klage legitimiert sei. Diese Frage muss verneint werden. Das Widerspruchs- verfahren ist zwar auch in einem Falle wie dem vorlie- genden (d. h. in einem Verfahren auf Verwertung einer verpfändeten Forderung, Art. 155, 106 SchKG: AS 29 I S. 262; 33 I S. 228) gegeben. Die Legitimation zur Sache steht aber nur demjenigen Drittintervenienten zu, 'welcher sich nicht damit begnügt, die Gültigkeit der AS 40 lIi -1914 !O

292 Entscheidungen Pfandbestellung zu bestreifen, sondern ein positives Recht an der zu verwertenden Forderung beansprucht,. mit dessen Bestand deren Verwertung überhaupt oder ausschliesslich zu Gunsten des betreibenden Gläubigers nicht vereinbar ist (Art. 155, 126 SchKG). Der Wider- spruchskläger wird demnach entweder ein dem angefoch- tenen vorgehendes Pfandrecht beanspruchen oder be- haupten müssen, dass die zu Pfand gegebene Forderung nicht dem Pfandbesteller sondern ihm, dem Kläger, zu- stand und jener daher nicht berechtigt gewesen sei, sie dem Wiederspruchsbeklagten zu verpfänden. Hier liegen die Verhältnisse anders. Die Klägerin hat nicht einmal die Behauptung aufgestellt, dass ihr an den fraglichen Titeln eine der Beklagten im Range vorgehende pfand- versicherte Forderung zustehe. Auch behauptet sie nicht, --was ja offensichtlich unrichtig wäre -die Verpfän- dung vom 30. Januar 1902 sei deshalb ungültig, weil sie die GI ä u bi ger in dieser Forderungen (Obligationen) sei. Sie führt ihren Anspruch auf unbeschwerte Herausgabe der Titel vielmehr auf die Behauptung zurück, dass die Obligationen von Anfang an nichtig gewesen seien, weil Schildknecht zu deren Ausstellung nicht befugt gewesen sei. Indessen erscheint auch qieser Einwand nicht als geeignet, die Legitimation der Klägerin zu begründen. Er kann irgend welchen Einfluss auf die Verwertung nicht ausüben, denn die Klägerin wird ihn jedem Vor- weiser der Obligationen, als<} auch dem künftigen Erstei- gerer, entgegenhalten können. Mit Recht ist daher die Vorinstanz auf die materielle Prüfung dieses Standpunk- tes nicht eingetreten. 3. -Aus diesen Ausführungen ergibt sich zugleich, dass die Klage auch dann abzuweisen wäre, wenn man sie losgelöst vom Widerspruchsvedahren betrachten würde. Denn auch in diesem Falle könnte die Klägerin ihre Sachlegitimation nur auf die Behauptung eines ihr zustehenden Pfandrechtes oder der Gläubigerqualität zurückführen. Das nicht aus einem Pfandanspruch oder der Zivilkammern. N° 53. 293 aus der Gläubigerqualität abgeleitete Begehren auf« un- beschwerte Herausgabe) dieser nicht als Inhaberpapiere sich darstellenden Obligatiorrerrhätte--keirr rechtliches Fundament. Dm Einwande aber, dass die Titel von An- fang an nichtig waren, könnte die Beklagte mit der Ein- rede der mangelnden Passivlegitimation begegnen. Denn nur demjenigen, der die Einlösung der Obligationen ver- langt, also dem Gläubiger, nicht demjenigen, dssen Pfan­ recht an der Obligation bestritten werden wIll, kann dIe Nichtigkeit der Titel entgegengehalten werden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen. 53. Arret de la. IIe seetion civile du 24 juin 1914 dans la cause Soc. du Gd. Hotel des Na.rcisses ·et Buffet 'rerminus, demanderesse, contre Margot, defendeur. Action revocatoire. Cession d'une creance par un debi- teur insolvable a son frere. Preuve de la connivnc.e u defendeur resultant de sa proche parente et de on mtImIte avec le debiteur, de ses connaissances proesslOnnelles en matiere d'affaires et des inquietudes mamfestees dans la correspondance sur la situation financiere de son frere. Admission de l'action revocatoire. A. -En 1898, Eugene Margot a souscrit en faveur de son frere Louis Margot, en garan tie de prets faits par celui-ci, une obligation hypothecaire de fr. 5000. -gre- vant l'immeuble de la Pension des Narcisses a Chamby, dont il Hait proprietaire. En 1905, il a vendu la Pension des Narcisses a la societe demanderesse. Il a engage son frere a souscrire a 10 actions de fr. 500. -de la societe; Louis Margot s'y est decide a condition que Euene Margot Iui garantit Ie capital et les interet~. Les actlOns ont He payees par fr. 1000.-par LOUIS Margot -