452 Sachenrecht. No 80. ou elle aurait obtenu, amiablement ou par la voie judi- ciaire. lesmodifications necessaires; on a expose ci- dessus que l'anteriorite de l'exploitation du manege ne la privait pas du droit d'exiger ces modifications, mais au point de vue des dommages-interets il est equitable de prendre cette circonstance en consideration (v. dans ce sens Pandectes franc;aises. loc. eit. N° 196). Aussi bien il est a supposer que le fait de la proximite du manege a du inßuer sur le prix d'achat du terrain et qu'ainsi le dommage qu'a pu subir la Societe se trouve compense d'avance par la diminution du prix de revient de sa construction. Par ces motifs, le Tribunal fMeral prononce: I. Le recours principal est ecarte. 11. Le recours par voie de jonction est partiellement admis et l' arret attaque est reforme en ce sens que la demanderesse est deboutee de ses conclusions en dom- mages-illterets. Po ur le surplus, l'arret attaque est confirme, tant sur le fonds que sur les depens. ' 80. Urteil der II. Zivila.bteilung' vom 18. November 1914 i. S. Xonkursmasse WaJ.dvogel, Beklagte, gegen J. Frutigers Söhne, Kläger. Unwirksamkeit des in Art. 837 ZGB gewährten «Anspruchs auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes ~ sneziell des Anspruchs auf Errichtung eines Bau h an d ~ e ~ k e r - pfandrechts, gegenüber den Konkursgläubigern des zur Pfandbcstellung Verpflichteten, wie auch gegeuüber allfäl- ligen Dritterwerbern der in Betracht kommenden Liegen- schaft. A. ,-Der Vater und Rechtsvorgänger der Kläger hat im Sommer 1912 zu einem von Franz Waldvogel in Sachenrecht. N° 80. 453 Gunten auf eigenem Grund und Boden errichteten Neu~ bau verschiedene Arbeiten im Fakturawertvon 18,974 Fr. 30 Cts. geleistet, wovon noch 9039 Fr. 30 Cts. ausstehen. B. -Nachdem am 3. Oktober 1912 über Waldvogel der Konkurs erklärt worden war, erwirkte Frutiger Vater am 14. Oktober 1912 für seine Werklohnforde- rung gegen Waldvogel die Vormerkung (<<vorläufige Ein- tragung~) eines Bauhandwerkerpfandrechtes im Grund- buch der Gemeinde Sigriswil. Innerhalb der ihm im Sinne des Art. 961 ZGB (Schlusssatz) zur gerichtlichen Geltendmachung seines Anspruches gesetzten Frist er- folgte sodann die Einreichung der vorliegenden Klage, mit den Rechtsbegehren :

1. (Feststellung des Forderungsbetrages von 9039 Fr. 30 Cts.).
2. (Antrag bloss formeller Natur).
3. Die Beklagte habe anzuerkennen, dass für obige Summe auf der erwähnten Liegenschaft ein Bau ha n d- werkerp fan d rech t laste.
4. Das in Ziff. 3 genannte Grundpfandrecht sei in die Grundbücher der Gemeinde Sigriswil einzutragen. C. -Durch Urteil vom 17. Juni 1914 hat der Appel- lationshof des Kantons Bern sämtliche Klagebegehren zugesprochen. D. -Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesge- richt ergriffen, mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
5. -(Betrifft dieBerechnung des geschuldeten Betrages).
6. -Die Entscheidung über das dritte klägerische Rechtsbegehren erfordert eine Stellungnahme des Bun- desgerichts zu der bekannten Kontroverse,ob der in Art. 837 ZGB gegebene« Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes}) nur gegenüber dem Ver- käufer, Miterben, Gemeinder oder Bauherrn per s ö n li c h,

454 Sachenrecht. No 80. oer aber. auch noch in deren Konkurs oder gegenüber emem Dntterwerber der in Betracht kommenden Lie- genschaft geltend gemacht werden könne. Z GUllsten der stärkern dieser beiden Rechtswirkun- gen 1st namentlich in einem Entscheide der Rekurskam- mer des zürcherischen Obergerichts (Schweiz. Jur.-Zei- tung 9 S. 95) die Auffassung vertreten worden dass in den Fällen des Art. 837 das ({ gesetzliche Grudpfand­ recht I) schon vor seiner Eintragung (I zur Existenz ge.lange I) und der intragung, ausser zur Bestimmung semes Ranges, nur msofern bedürfe, als es dahinfalle wnn die Eintragung nicht innerhalb der dreimonatliche Fnst der Art. 838 und 839 stattgefunden habe. Gegen diese Auffassung spricht schon der erste und· oberste Grundsatz eines jeden auf dem Grundbuchsystem aufgebauten Immobiliarsachenrechts, nämlich derGrund- satz, dass (unter Vorbehalt bestimmter, ausdrücklich vorgesehener Ausnahmen) dingliche Rechte an Immobilien nur durcb Eintragung im Grund- b u ehe n t s t e ben. Auch das ZGB enthält diesen Grudsatz,. und zwar in allgemeiner Form in Art. 972, spezIell mIt Bezug auf einzelne dingliche Rechte in Art. 656 Abs. 1, 731 Abs. 1, 746 Abs. 1, 776 Abs 3 781 Abs. 3, 783 Abs. 1 und 799 Abs. 1 ; und in Art. 784 Abs. 2 hat es daraus, allerdings zunächst nur in Bezug uf. die Grundlasten, den Schluss gezogen, dass in den- Jemge Fällen, in welchen das Gesetz dem Gläubiger nur emn «nspruch I) auf das betreffende dingliche Recht gibt, dieses « erst mit der Eintragung in das Grund- bc _ensteht 1), -eine Konsequenz, die indessen auch hmsIChtlich aller übrigen dinglichen Rechte zutrifft. denn ein gesetzlicher Anspruch auf Vornahme eine; Rechtshan?Iung vermag diese Rechtshandlung selbst ebensowemg zu ersetzen, wie ein ver t rag 1i ehe r An- spruch auf deren Vornahme. Während nun das ZGB in den Artikeln 656 Abs. 2, 676 Abs. 3, 696 Abs. 1, 747 Abs. 1, 784 Abs. 1, 808 Abs. 3, 810 Abs. 2, 819 und 836 Sachenrecht. N° 80. 455 ausdrückliche Ausnahmen von jenem Grundsatz gemacht hat, bietet dagegen der Wortlaut des Art. 837 -ebenso wie übrigens derjenige der Art. 694. 710 und 820 (vergl. darüber WIELAND, Anm. 4 zu Art. 694) -keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme, dass auch hier das dingliche Recht schon vor dem Eintrag zur Entstehung gelange. Vielmehr ergibt sich das Gegenteil hievon so- wohl aus den Randtiteln zu Art. 836 und 837 als auch aus dem Gesetzestext im engem Sinne. Da nämlich der Randtitel zu Art. 836 «Gesetzliche Grundpfandrechte ohne Eintragung» feststehendermassen nichts anderes bedeutet als. dass die betreffenden Grundpfandrechte, wie es im Texte heisst, «zu ihrer Gültigkeit keiner Ein- tragung bedürfen &, so kann umgekehrt der Randtitel zu Art. 837 «Gesetzliche Grundpfandrechte mit Ein- tragung ) nichts anderes bedeuten als, dass diese letztem Grundpfandrechte « zu ihrer Gültigkeit der Eintragung bedürfen &. Dementsprechend ist denn auch in Art. 837 als Gegenstand des vom Gesetze gewährten (i Anspruchs» nicht die «Eintragung) des Pfandrechts genannt (die ja auch im Falle eines unmittelbar durch das Gesetz geschaffenen dinglichen Rechts Gegenstand eines An- spruchs sein könnte), sondern geradezu die «Errichtung,) des GrundpfandI:echtes. woraus deutlich hervorgeht, dass die Grundpfandrechte des Art. 837 nicht schon VOll Gesetzeswegen bestehen, sondern der « Errichtung &, und zwar mittels Eintrages im Grundbuch, bedürfen. Aller- dings hätte dabei, statt von einem ({ Anspruch auf Er- richtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts &, auch von einem « gesetzlichen Anspruch auf Errichtung eines Grundpfandrechts » gesprochen werden können, wodurch verdeutlicht worden wäre, dass die in Betracht kom- menden Grundpfandrechte nicht unmittelbar durch das Gesetz zur Entstehung gebracht werden, sondern dass dieses nur den «( Anspruch auf Errichtung) schafft. Allein einerseits ist es selbstverständlich, dass, wenn das Gesetz sagt, ein bestimmter Anspruch « bestehe I),

56 Sachenrecht. N° 80. dieser Anspruch ein (i gesetzlicher Anspruch » ist, und es braucht daher der betreffende Anspruch nicht noch besonders als ein «gesetzlicher I) erklärt zu werden; anderseits aber kann gewiss auch ein Pfandrecht, das nicht unmittelbar durch das Gesetz zur Entstehung gebracht wird, auf dessen Errichtung aber ein gesetzli- cher Anspruch besteht, selber als «gesetzliches Pfand- recht » bezeichnet werden. Zu keinem andern Resultate führt die E nt steh u n g s- ge schi eh te des Art. 837. In den {( Erläuterungen ~ des Gesetzesredaktors (S. 263) war ausdrücklich erklärt worden, dass « für alle diese gesetzlichen Pfandrechte I) (d. h. für die in Art. 823 ff. des Entwurfs = 837 ff. ZGB vorgesehenen) {( die allgemeine Vorschrift» gelte, wonach « die gesetzliche Sicherstellung nur einen Anspruch auf Eintragung des Grundpfandes in das Grundbuch ver- schafft, während das dingliche Recht selbst erst mit der Eintragung erworben.wird. Und wenn in der Experten- kommission einem Antrag, die Worte « Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes» durch «gesetzlicher Anspruch auf Errichtung eines Grund- pfandes» zu ersetzen, keine Folge gegßben wurde (Prot. UI S. 242 und 244), so beruht dies nicht etwa darauf, dass von irgend einer Seite die Auffassung vertreten worden wäre, es handle sich hier um sol c he (i gesetz- liehe» Pfandrechte, die unmittelbar durch das Gesetz begründet werden, also iu ihrer Entstehung keines Grundbucheintrags bedürfen. Vielmehr wurden die Worte « Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grund- pfandes;) offenbar aus dem bereits angegebenell Grunde stehen gelassen, weil auch ein sol c he s Recht, das nicht unmittelbar durch das Gesetz zur Entstehung gebracht wird, auf dessen Errichtung aber ein gesetzlicher An- spruch besteht, als ein « gesetzliches Recht» erscheint (so auch die Ausdrucksweise bei HUBER, Schweiz. Privat- recht III S. 516 ff.), und weil es anderseits nicht nötig ist, einen durch einen bestimmten Gesetzesartikel ge- Sachenrecht. N° 80. 457 währten Anspruch in diesem nämlichen Gesetzesartikel ausdrücklich als einen « gesetzlichen I) Anspruch zu be- zeichnen. In der bundesräUichen Botschaft vom 28. Mai 1904 wurden denn auch jene in den «Erläuterungen I) enthaltenen Ausführungen über den Zeitpunkt der Ent- stehung des dinglichen Rechts vollinhaltlich bestätigt, mit den Worten: Von gesetzlichen Pfandrechten unter- scheidet der Entwurf zwei Arten: diejenigen, die ohne Eintrag bestehen (Art. 823, heute 836), und diejenigen, die dem Berechtigten nur einen Anspruch auf Eintra- gung verschaffen, das Pfandrecht selber aber erst mit der Eintragung entstehen lassen (Art. 824, heute 837).» AehnEch HUBER, Zum schweiz. Sachenrecht, in den Ab- handlungen zum schweiz. Recht, Heft 58 S. 65 f. : {( Das Gesetz gewährt den in Art. 837 genannten Gläu- I) bigern einen Anspruch auf ein Pfandrecht von Gesetzes )) wegen, verlangt aber zur Herstellung des Pfandrechtes I) dessen Eintragung in das Grundbuch ..... Man hätte » das Verhältnis so gestalten können, dass das Pfandrecht )} an sich bereits nach Gesetzesvorschrift unabhängig von ) der Eintragung als zurecht bestehend bezeichnet » worden wäre, mit der Einschränkung, dass es konkur- »rierenden Grundpfandgläubigern gegenüber nur auf )) Grund der Eintragung und nur nach dem Range, den ) es durch die Eintragung erhalten würde, geltend gemacht » werden könnte. . .... Diese Auffassung ist aber nicht » in das Gesetz aufgenommen worden, mit gutem Grund, l) und findet denn auch im Wortlaut des Gesetzestextes » selbst keine genügende Grundlage.» Dasselbe ergibt sich endlich auch aus verschiedenen Spezialbestimmungen des ZGB über das Bauhandwerker- pfandrecht. So wäre es nicht nötig gewesen, in Art. 841 Abs. 3 die Eintragung von Gülten und Schuldbriefen von der Anmerkung des Werkbeginnes an bis zum Ab- lauf der Frist des Art. 839 Abs. 2 zu verbieten. wenn es richtig wäre, dass das Baupfandrecht nicht erst mit der Eintragung, sondern schon mit der Eintragungs m ö g -

458 Sachenrecht. N° 80. lichkei t, also (nach Art. 839 Abs. 1) schon vor dem Werkbeginn zur Entstehung gelange. Ebenso wäre es nicht nötig gewesen, in Art. 840 zu bestimmen, dass mehrere nicht gleichzeitig eingetragene Baupfandrechte dennoch «untereinander den gleichen Anspruch auf Be- friedigung aus dem Pfande haben I), wenn das Gesetz nicht davon ausgegangen wäre, dass ohne diese Spezial- bestimmung das Eintragungsdatum massgebend sein würde, und dass ohne Eintrag überhaupt keine Kon- kurrenz in Frage kommen könne, d. h. überhaupt noch kein Pfandrecht bestehe. Denn dafür, dass dem Gesetz . die Annahme eines schon vor der Eintragung bestehen- den, jedoch erst mit dieser seinen Rang erhaltenden Pfandrechtes zu Grunde liege, finden sich keine Anhalts- punkte. Insbesondere ergibt sich aus einer Bemerkung in der bereits erwähnten bundesrätlichen Botschaft vom 28. Mai 1904 (S. 81), dass das französische System, wonach das «Privileg» schon vor der Eintragung be- steht und dieser nur zu seiner « Wahrung & bedarf, aus dem Grunde nicht rezipiert werden wollte, weil es dem Pfandrecht der BaugJäubiger « keine grosse praktische Bedeutung & sichere (so übrigens auch BAUDRy-LACAN- TINERlE, Privilcges et hypothc.ques I N0 638). Dass sodann in Art. 22 Abs. 4 der Grundbuchverord- nung derjenige, der ein gesetzliches Pfandrecht bean- sprucht, für den Fall von Differenzen « über die Pfand- summe oder die Sicherheit» auf den Weg der «vorläufigen Eintragung)) im Sinne des Art. 961 Ziff. 1 verwiesen wird, also auf eine Massnahme, die « zur Sicherung behaupteter dinglicher Rechte» bestimmt ist, scheint auf den ersten Blick allerdings für die Auffassung zu sprechen, wonach die Eintragung blobs deklaratorische Wirkung haben soU. Allein, abgesehen davon, dass die Grundbuchverordnung das Ges etz nicht abzuändern vermochte, lag es gewiss nahe, in Ermangelung eines speziell zum Schutze bloss « beanspruchter» dinglicher Rechte gegebenen Mittels auf dasjenige Mittel zu greifen, das zum Schutze « behaup- Sachenrecht. N0 80. 459 teter ) dinglicher Rechte, d. h. solcher, die bereits be- stehen sollen, vorgesehen ist; dies umsomehr, als schon das Gesetz selber, in Art. 961 Z iff. 2, das gleiche Mittel in einem Falle gewährt, in welchem, streng genommen, auch noch kein dingliches Recht « behauptet », sondern ein solches vorerst nur (l beansprucht» wird. 3. -Entsteht nach den bisherigen Ausführung€l1 das dingliche Recht in den Fällen des Art. 837 erst r:nt seiner Eintragung im Grundbuch, und besteht sOlmt vorher bloss ein persönlicher Anspruch auf Errichtung des Pfand- rechts, so ergibt sich schon hieraus und ohne Herbei- ziehung des Art. 973 ZGB, dass die Eintrgung weder gegenüber den Konkursgläubigern des Eintragung.s- pflichtigen, noch gegenüber einem Dritterwerber der In Betracht kommenden Liegenschaft erzwungen werden kann. Denn einerseits steht das Beschlagsrecht der Kon- kursgläubiger jeder weitern Belastung der Konkursaktiven als solcher entgegen -weshalb denn auch Art. 204 SchKG den Gemeinschuldner in Bezug auf die zur Konkursmasse gehörenden Vermögensstücke dispositionsunfähig erlärt und Art. 211 leg. eit. die Umwandlung aller Anspruche auf Naturalleistungen in Gel d forderungen verfügt -, anderseits aber scheint es selbstverständlich, dass jener persönliche Anspruch auf Errichtung des Pfandrechts nur gegenüber demjenigen Eigentümer besteht, der auf dem betreffenden Grundstück bau e nliess. Nun ist aber, zunächst von LEEMANN in der Schweiz. Jur.-Zeitung 9 S. 84 fi. und sodann von HUBER in der bereits zitierten Abhandlung (l Zum schweiz. Sachen- recht », a. a. O. S. 61 fi .• die Auffassung vertreten worden, dass zwar vor der Eintragung nur ein Anspruch auf Er- richtung des Pfandrechtes bestehe, dass aber dieser An- spruch sich als t absoluter., « dinglicer ». « diglich wirkender&, « sachenrechtlicherl), gegen em • unbestImm- tes Rechtssubjekt», d. h. gegen jedermann richte,?er {l in den für den Berechtigten abgegrenzten MachtbereIch geräh, bezw. der tnach seiner Stellung zur Sache in der

460 Sachenrecht. N° 80. Lage ist, den Anspruch zu erfüllen, also regelmässig gegen den Eigentümer der Sache, die mit dem dinglichen Recht des Ansprechers belastet werden soll)}. Zu dieser Konstruktion ist vor allem zu bemerken, dass nicht ein- zusehen ist, warum das Gesetz, wenn es den Anspruch auf Errichtung des Pfandrechts wirklich gegen jedermann geben wollte, der «nach seiner Stellung zur Sache in der Lage ist, ihn zu erfüllem, dann nicht gerade das Pfand- re c h t seI b e r ohne Eintrag entstehen liess. Würde aber als zur Errichtung des Pfandrechtes verpflichtet, nicht überhaupt jedermann angesehen, der es errichten k a n n, sondern nur der jeweilige EigenWme! der zu be- lastenden Liegenschaft, so könnte dies zwar wohl zu der Annahme führen, dass der Drit terwerber die Ein- tragung dulden müsse, nicht aber dass sie auch im K 0 n- kurse des Verpflichteten erzwingbar sei. Vermag näm- lich, wie zugegeben wird, der «Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Pfandrechtes» vor der Eintragung dieses Pfandrechtes gegenüber den bereits eingetragenen andern Pfandrechten nicht durchzudringen, so kann er auch gegenüber dem BeschIagsrecht der Konkursgläubiger nicht durchdringen. Von diesem Beschlagsrecht der Kon- kursgläubiger, das ebenfalls Pfandrechtscharakter hat - weshalb denn auch (nach Art: 960) der Konkurseröff- nungsbeschluss und sein Datum im Grundbuch vorzu- merken sind -bleiben nur die eigentlichen dingli- chen Rechte unberührt, d. h. diejenigen Rechte, die eine unmittelbare (nicht erst durch einen Verpflichteten oder einen Kreis von Verpflichteten zu vermittelnde) Herrschaft über die Sache gewähren; diese unmittelbare Herrschaft über die Sache fehlt aber da, wo der ganze Inhalt des Rechtes sich im Anspruch gegen einen Ver- pflichteten auf Rechtsbestellung erschöpft. wie dies

auch nach LEEMANN und HUBER -bei dem in Art. 837 gewährten «Anspruch auf Errichtung eines ge- setzlichen Grundpfandes)} der Fall ist. Es handelt sich hier um einen bIossen Anspruch auf SichersieUung, der Sachenrecht. N° 80. 461 als solcher gegenüber den Konkursgläubigern ebenso- wenig durchdringt, wie alle andern Ansprüche auf Be- stellung einer Sicherheit. Dass, im Gegensatz zu den gen er eIl e n Sicherstellungsansprüchen , auf die sich Art. 38 SchKG bezieht, beim Anspruch der Bau- gläubiger der Modus der Sicherstellung bereits durch das Gesetz bestimmt ist -übrigens mit der Möglich- keit für den Verpflichteten, die Sicherheit auch auf an- dere Weise zu leisten: vergl. Art. 839 Abs. 3 i. f. - ändert hieran nichts. Es liegt im Wesen aller Sicher- stellungsansprüche, dass sie zur Bestellung der Sicher- heit selber führen müssen, bevor derjenige Fall ein- getreten ist, gegen dessen Folgen der Berechtigte sichergesteU t werden wollte, d. h. in der Regel: bevor der Verpflichtete zahlungsunfähig geworden ist. Sind also (wie HUBER und LEEMANN annehmen) die durch Art. 837 gewährten Pfandbestellungsansprüche dazu bestimmt, die Inhaber dieser Ansprüche in die Lage zu versetzen, sich gegen die nachteiligen Fo]gen der Zahlungsunfähig- keit des Grundstückeigentümers zu sichern, so kann ihnen auch billigerweise zugemutet -:verden, dass sie von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, bevor die Zahlungs- unfähigkeit eingetreten ist. Um in den Fällen des Art. 837 die Wirksamkeit des Pfandbestellungsanspruches dennoch bis über die Kon- kurseröffnung hinaus auszudehnen, nimmt LEEMANN , a. a. O. S.85 sub III (wohl im Anschluss an eine Stelle in den « Erläuterungen )}, S. 233), den Standpunkt ein. dass es sich bei diesem Pfandbestellungsanspruche um einen solchen Anspruch handle, « dessen Erfüllung durch den Berechtigten einseitig herbeigeführt werden» könne, indem es dazu nach Art. 963 Abs. 2 « keiner Verfügung. keiner Rechtshandlung des Eigentümers)} bedürfe. Allein selbst wenn dies richtig wäre, würde das Beschlagsrecht der Konkursgläubiger doch auch einer solchen einseitig durch den Berechtigten erreichbaren Erfüllung des An- spruehes vorgehen. Zudem fällt in Betracht, dass Art. 963

462 Sachenrecht. N0 80. Abs. 2 von dem in Abs. 1 aufgestellten Grundsatz, wo- nach für jeden Grundbucheintrag eine (u. U. durch Urteil zu ersetzende) Eintragungsbewilligung desjenigen erforderlich ist, dessen dingliche Rechte durch den Ein- trag tangiert werden, in Abs. 2 nur für die rein dekla- ra ti ven Einträge, d. h .. namentlich für die in Art. 656 Abs. 2 und 665 Abs. 2 vorgesehenen Fälle, eine Aus- nahme macht. Dementsprechend bestimmt denn auch Art. 839 Abs. 2, ergänzt durch Art. 22 Abs. 2 der Grund- buchverordnung, dass« die Forderung als Pfandsumme vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt, sein muss. Es wird also auch hier als Eintragungsvoraus- setzung eine Mitwirkung des Eigentümers, bezw. (was auf dasselbe herauskommt) ein gegen ihn als dispositions- fähige Partei ergangenes gerichtliches Urteil, nicht nur über die zu sichernde Forderung als solche, sondern auch über die Verpflichtung zur Belastung des betreffenden Grundstückes mit einem Pfandrecht zu Gunsten dieser Forderung verlangt, und es ist somit nicht richtig, dass « die Erfüllung einseitig durch den BereChtigten herbei- geführt werden» könne. 4. - Ergibt sich aus dem Gesagten, dass die Theorie von dem gegen jeden Eigentüer der in Betracht kom- menden Liegenschaft bestehenden Pfandbestellungs- anspruch nicht dazu führt. die Eintragung des Pfand- rechtes noch im Konkurse des zu seiner Bestellung Verpflichteten zuzulassen, so führt sie anderseits in ihren Wirkungen gegenüber den spätem Erwerbern der Liegen- schaft, zumal gegenüber den gut g I ä u bi gen Erwer- bern,zu einer Lösung, die weder durch den Wortlaut noch durch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes geboten ist, noch namentlich den praktischen Bedürfnissen . des Liegenschaftsverkehrs entspricht. Was zunächst den W 0 r t lau t des G e set z e s betrifft, so sagt dieses in Art. 837 allerdings nicht, gegenüber wem der «Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Pfandrechts» bestehe, und es ist auch zu- Sachenrecht. N° 80. 463 zugeben, dass weder Ziff. 3 dieses Arlikels, noch Art. 839 Abs. 3, woselbst vom «Grundeigentümer », bezw. vom (I Eigentümer », als von dem in erster Linie I~~e­ ressierten die Rede ist, eine ausdruckliehe Beschran- kung anf den bau end e n Eigentümer enthält. Damit ist indessen noch nicht gesagt, dass der betreffende Anspruch gegenüber j e dem, d. h. auch gegenüber jedem spätern Eigentümer des in Betracht kommen- den Grundstückes bestehe. Vielmehr gewährt der Wortlaut sowohl des Art. 837 Ziff. 3 als auch des Art. 839 Abs. 3 eher Anhaltspunkte zu Gunsten der Auffassung, dass der Anspruch in der Tat nur gegenüber dem jen i g e ~ Eigen- tümer bestehe der auf dem Grundstück bau e n hesse Nur dieser kann beIm Fehlen eines « Unternehmers» im Sinne des Art. 837 Ziff. 3, d. h. eines Generalunter- nehmers oder Oberakkordanten, als « Schuldner I) der « Handwerker oder Unternehmer» in Betracht kommen, und nur er ist in der Lage, an Hand seiner Feststel- lungen über die vom Ansprecher geleistete Arbeit, u. U. nach Befragung allfälliger Zwischenpersonen (General- unternehmer, bezw. Oberakkordanten), die dem Pfand- anspruch zu Grunde liegende ({ Forderung» im Sinne des Art. 839 Abs. 3 «anzuerkennen 1). Daraus aber, dass das Gesetz (in Art. 838 und 839 Abs. 2) für die Eintragung des Pfandrechts eine Frist von. drei Monaten gewährt, folgt nicht (wie das in Jur.-Zelung 10 S. 209 f. abgedruckte Urteil des zürch. Kassations- gerichts annimmt). dass innerhalb dieser Frist das betreffende Recht « ausnahmlos und ohne jede Ein- schränkung» bestehe, sondern nur, dass zu den Vorau_{­ setzungen seiner Geltendmachung u n t er an der n dIe Beobachtung der erwähnten Frist gehört. Die Entstehungsgeschichte der Art. 8.37 ff. enthält -abgesehen von der bekannten Stelle In den «Erläuterungen ), S. 266: «Wer also einen Neubau er- wirbt. weiss, dass er noch 3 Monate nach der} olle?­ .dung des Werkes solcher Eintragungen gewärtIg sem AS 4() 11 -1915

464 Sachenrecht. N° 80. muss, i) ebenfaIls keine Anhaltspunkte dafür, dasS' der in Art. 837 gegebene Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Pfandrechts gegen jeden Eigen- tümer, also auch gegen jeden spätern Erwerber der' in Betracht kommenden Liegenschaft gerichtet sei. Vielmehr wurde die Frage, ob sich die Einführung der betreffenden gesetzlichen Pfandrechte, insbesondere des Baupfandrechtes empfehle, stets unter Abwägung der Interessen der zu sichernden Gläubiger einerseits und des Eigentümers der zu belastenden Liegenschaft, zur Zeit der Entstehung der Forderung anderseits erörtert. Tatsächlich besteht denn auch nur gegenüber die sem, nicht auch gegenüber jedem s p ä t ern Eigentümer der Liegenschaft derjenige legislatorische Grund, der den Gesetzgeber dazu bewo- gen hat, dem Eigentümer die Bestellung einer dinglichen Sicherheit zur Pflicht zu machen. Wie das Bundes- gericht in seinem grundsätzlichen Entscheide vom 25. Juni 1913 i. S. Gürtler gegen Laub (A S 39 II S. 214) ausgeführt hat, und wie auch die Anhänger der dinglichen oder quasi-dinglichen Wirkung des Pfandan- spruchs selber betonen (vergI. das erwähnte Urteil des zürch. Kassationsgerichts in Jur.-Zeitung 10 S. 210), handelt es sich bei der Verpflichtung des {< Eigentümers 1) zur Bestellung eines Baupfandrechtes um eine Art ge- setzlicher Haftpflicht, die als solche -analog der Haft- pflicht des Fabrikherrn für die in seinem Betriebe vorkommenden Unfälle -zwar kein Ver t rag s- verhältnis zwischen dem Berechtigten und dem Ver- pflichteten, wohl aber « eine ge w iss e kau s ale B e z i e h u n g zwischen dem durch den Haftpflichtigen zu deckenden Schaden einerseits und einem von ihm geschaffenen Zustande anderseits » voraussetzt, in dem Sinne, dass der Eigentümer « nur für diejenigen Bau- forderungen llaftet, zu deren Entstehung er durch den Abschluss eines Werkvertrages oder durch sein sonstige& Verhalten An 1 ass gegeben hat.» Gleichwie nun in Sachenrecht. Ne 60. 465 dem zitierten Urteile des Bundesgerichts aus dieser haftpflichtähnlichen Natur der Verpflichtung zur Be- stellung eines Baupfandrechtes der Schluss gezogen worden ist, dass der Eigentümer, der bauen liess. nur ins 0 w e i t mit seinem Grundstück für die Forde- rungen der Bauhandwerker haftet, als diese Forderungen sich auf Arbeiten beziehen, die er (oder der von ihm zum Bauen ermächtigte Dritte) bestellt hat, und als ihr Preis denjenigen Preis nicht übersteigt, mit welchem sie bei der Festsetzung des Preises für den ganzen Bau in Rechnung gestellt worden waren, so ist daraus auch der weitere Schluss zu ziehen, dass überhaupt nur d e r- i e n i g e Eigentümer zur Pfandbestellung verpflichtet ist, der bauen liess oder einen Dritten zum Bauen ermächtigte. Nur se in Verhalten, nicht dasjenige irgend eines spätern Erwerbers der Liegenschaft, steht zu den Leistungen der Bauhandwerker in demjenigen Kausal- nexus, mit Rücksicht auf welchen (vergl. das angeführt€' bundesgerichtliehe Urteil, S. 215) (, dem Eigentümer zugemutet werden kann, auch für eine nicht gegen ihn, sondern gegen einen Dritten (nämlich gegen einen Zwischenmann) bestehende Forderung eine dingliche Si- cherheit zu leisten ». Denn nur von demjenigen Eigen- tümer, der bauen liess oder mit dessen Ermi;i.chtigung gebaut wurde, kann gesagt werden, dass er, direkt oder indirekt, die einzelnen Handwerker zu Arbeit s- leistungen « veranlasst» hat, und nur er, nicht auch jeder spätere Erwerber, ist in der Lage, dafür zu sorgen, dass die dem Generalunternehmer geleisteten Abschlagszall'- Jungen bestimmungsgemäss, d. h. zur Bezahlung der Unterakkordanten verwendet werden. Aus dem Gesagten ergibt sich zugleich, dass mit dieser Lösung, wonach der Pfandanspruch nur gegenüber dem- jenigen Eigentümer besteht, der bauen liess oder mit dessen Genehmigung gebaut wurde, und nur gegenüber ihm persönlich, nicht auch gegenüber seinen Konkurs- gläubigern, keineswegs der Zweck des ganzen Instituts

466 Sachenrecht. No 80. vereitelt wird, wie von den Anhängern der gegenteiligen Auffassung behauptet wurde. Der Zweck des Bau- handwerkerpfandrechtes besteht nach allem, was in den « Erläuterungen» und in der Botschaft ausgeführt wurde, in erster Linie nicht in dem Schutze der Baugläu- biger gegen eine Veräusserung des Grundstückes mit- samt dem Bau, oder in ihrem Schutze gegen die gewöhn- lichen Folgen eines Konkurses, sondern in ihrem Schutz gegen die bestimmungswidrige Verwendung von Bau- geldern, sowie gegen die fraudulöse Absorbierung des Produktes ihrer Arbeit durch die Inhaber fingierter oder übersetzter Hypotheken. Dieser gesetzgeberische Zweck ist freilich in einer Wdse realisiert worden, die den Hand- werker in die Lage versetzt, sich zugleich gegen die Folgen einer einfachen _ Zahlungsunfähigkeit seines Auf- traggebers zu schützen, und zwar durch ein Mittel, das ihn (bei Unterakkordverhältnissen) auch von der Zah- lung.,>fähigkeit des Bauherrn und von dem weitem Schick- sal der bebauten Liegenschaft unabhängig macht, u n te r der Voraus&etzung jedoch, dass er rechtzeitig von dem ihm gegebenen Mittel Gebrauch mach t. Wie nun für den Fall der Zahlungsunfähigkeit des Bauherrn oder des Oberakkordanten der rechtzeitige Gebrauch jene:: Mittels darin besteht, dass die (definitive oder provisorische) Eintragung des Baupfandrechtes noch vor der Eröffnung des K 0 nk u rs e s über den Bauherrn bewirkt wird (vergl. oben Erw. 3), so muss derjenige Baugläubiger, der sich auch für den Fall der Weiterver- äusserung des bebauten Grundstückes sichern wi1l, dafür sorgen, dass das Pfandrecht noch \or dieserWei terver- äusserung eingetragen oder doch vorgemerkt werde. Vom praktischen Gesichtspunkte aus bestehen sodann schwerwiegende Bedenken gegen die Zulassung einesBaupfandanspruches, der noch während dreier Monate gegenüber jedem Erwerber der bereits überbauten Liegen- schaft geltend gemacht werden könnte, und der aussel'- dem (vergl. HUBER a. a. O. S.68) auch dann Platz greifen Sachenrecht. N° 80. 467 würde, wenn von Anfang an nicht der Eigentümer, son- dern ohne dessen Wissen und Willen irgend ein Dritter, z. B. der Mieter oder Pächter, bauen liess. Die wichtigste Errungenschaft des modernen Immobiliarsachenrechts, nämlich die Pnblizität der dinglichen Rechte an Im- mobilien unter Abschaffung der meisten gesetzlichen Hypotheken des gemeinen Rechts, die nicht ohne Grund als « schleichende Hypotheken I) bezeichnet zu werden pflegten, würde durch einen solchen . quasi-dinglichen Anspruch wieder in Frage gestellt. Allerdings anerkennt auch noch das ZGB eine Anzahl sogenannter still- schweigender, d. h.keiner Eintragung bedürfender Pfand- rechte, die der Erwerber, auch wenn sie ihm nicht be- kannt waren, gegen sich gelten lassen muss, nämlich in den Art. 784 Abs. 1, 808 Abs. 3, 810 Abs. 2, 819 und 836. Allein dabei handelt es sich durchweg um Verhältnisse, zu deren Aufklärung eine einfache Erkundigung bei der kompetenten Behörde (in den Fällen der Art. 784 Abs. 1 und 836), bezw. bei den Hypothekargläubigern (in den Fällen der Art. 808 Abs. 3, 810 Abs. 2 und 819) genügt, und zudem selten um grössere Beträge, zumal da die be- treffenden Forderungen rasch geltend gemacht zu werden pflegen. Anders beim Bauhandwerkerpfandrecht. Dieses kann unter Umständen fast den ganzen 'Wert der Liegen- schaft absorbieren, uud der Erwerber hat meist kein Mittel, sich über die in Betracht kommenden Rechts- und Rechnungsverhältnisse in zuverlässiger Weise aufklären zu lassen, insbesondere festzustellen, ob noch Forderungen für solche Arbeiten ausstehen, die vor weniger als drei Monaten vollendet wurden, bezw. ob in den letzten drei Monaten überhaupt noch Bauarbeiten (insbesondere z. B. Reparaturen, Renovierungen, Neuinstallaiionen) aus~e­ führt worden sind, -ob und welche Zahlungen des bIS- herigen oder eines frühem Eigentümers auf Rechnung dieser Arbeiten gehen, -ob die bezüglichen Angaben des Verkäufers, oder aber, im Falle VOll Meinungsver- schiedenheiten zwischen diesem und den Handwerkern,

Sachenrecht. Not 80. 1ie Behauptungen oder Andeutungen der letztern mehr Glauben verdienen, -wie ein begonnener oder bevor- '1tehender Prozess zwischen dem Verkäufer und den Hand- :v.ekern, oder zwischen den Handwerkern und einem all- inlligen Generalunternehmer, oder zwischen diesem und dm Veräufer, ausfallen wird, usw. Ebensowenig ist zu emer Prufung und Aufklärung aller dieser Verhältnisse derjenige befähigt, der vom Erwerber um die Gewäh- rung eines Hypothekardarlehens angegangen wird und der sich der Gefahr einer Anfechtung seines Pfandrechtes nach Art. 841 aussetzen würde. Er wird daher falls er nicht sicher ist, dass die Liegenschaft nicht ehr mit ßaupfandrechten belastet werden kann, die nachgesuchte Hypothek überhaupt nicht, oder erst' nach Ablauf von dei Monaten, oder uur unter sonstwie ungünstigen Be- dmgungen gewähren. Dass der Käufer (und mit ihm auch der Belehner) eines bebauten Grundstückes in Be- z. auf die Frage der Existenz und des Umfanges all- falhger Bauschulden auf das Vertrauen zu seinem Ver- käufer und also für den Fall nachträglicher Pfandein- tragugen auf eine Schadenersatzklage gegen diesen agewlesen un? von dessen Zahlungsfähigkeit abhängig sm soll, damIt «der anspruchsberechtigte Gläubiger,. m.cht «atf as Vertrauen in seinen Schuldner ange- WleSe)) seI, WIe HUBER in der zitierten Abhandlung, S. 67 postulIert, kann weder als, praktisch noch als billig an- erkannt werden. Der Käufer einer Liegenschaft braucht normalerweise nicht an eine Haftung des Verkäufers zu n.ken . un pflegt deshalb mit Recht dessen Zahlungs- fahlgkeIt mcht zu prüfen, während dies im Verhältnis wishen Bauglä~iger und Bauherrn durchaus gebräuch- lIch Ist. Dass übflgens der Käufer, wenn ihm das Risiko der Eintragung von Baupfandrechten nach dem Eigen- tumsübergang aufgebürdet wird, sich gegen dieses Risiko leicht durch Zurückhallung des Kaufpreises schützen könJ1e (so HUBER a. a. O. S. 69, zürch. Kass.-Ger. a. a. O. Erv:, 2 i. f.), ist in dieser Allgemeinheit nicht richtig. Sachenrecht. N° 80. 46t Die Notwendigkeit, beim Kaufe, nicht etwa nur eines Neubaues, son dem überhaupt eines beb au t e n Grund- stückes, den Kaufpreis während dreier Monate zurück- zubehalten (bis feststünde, ob etwa Baupfandansprüche geltend gemacht werden), würde zu einer derartigen Erschwerung des Liegenschaftsverkehrs führen, dass da- von (vergl. WIELAND in der Schweiz. Jur.-Zeitung, 9 S. 82, und SCHEIDEGGER in der Zeitsehr. f. schw. R., 32 S. 20) oft gerade die Bauhandwerker, deren Schutz das Gesetz bezweckte, am empfindlichsten betroffen würden. Der Kaufpreis lässt sich bei bebauten Grundstücken, zumal bei den hypothekarisch belasteten, die wohl die Mehrzahl der von Handänderungen betroffenen Immo- bilien bilden, nicht so leicht retinieren; denn in der Regel besteht die Tilgung des Kaufpreises nur zum kleinsten Teil in einer Barzahlung, zum andern, grössern Teile dagegen in der Übernahme von Hypotheken; diese Übernahme aber pflegt Zug um Zug mit der Übertragung des Eigentums vor sich zu gehen und lässt sich aus Rücl{sicht auf die Hypothekargläubiger nicht wohl ver- schieben. Entsprechendes gilt von den übrigen gesetzlichen Pfandrechten des Art. 837. Dem Käufer einer Liegen- schaft ist eiIie Feststellung der Rechts-und Rechnungs- verhältnisse zwischen den frühem Eigentümern oder Miteigentümern dieser Liegenschaft und eine indirekte Haftung für allfällig noch nicht beglichene Kaufpreis- restanzen oder Auskaufsummen oder (vergl. Art. 523 OR) für Ansprüche aus einem Verpfründungsvertrag ebensowenig zuzumuten, wie die Feststellung der Rechts- und Rechnungsverhältnisse zwischen seinem Verkäufer und den Unternehmem, Ober-und Unterakkordanten, die zu einem Bau auf dem betreffenden Grundstück Arbeit geleistet haben können. Und auch hier würden unter dem Bestreben nach Gewährung eines möglichst weitgehenden Schutzes indirekt gerade diejenigen zu leiden haben, in deren Interesse das gesetzliche Pfand-

470 Sachenrecht. No 80. recht eingeführt wurde. Insbesondere würde durch das dem Käufer aufgebürdete Risiko, für Kaufpreis-oder Auskaufschulden seines Verkäufers oder eines frühern Vormannes, vielleicht sogar kumulativ mit. allfälligen Bau schulden des einen oder des andern frühern Eigen- tümers haften zu müssen, sowie durch die Schwierigkeit,. unter solchen Umständen neue Hypotheken aufnehmen zu können, die Verkäuflichkeit aller nicht seit mehr als drei Monaten im Eigentum des Verkäufers stehenden Lie- genschaften, und dadurch die W ei t e rverkäuflichkeit überhaupt aller Liegenschaften, erheblich beeinträchtigt. 5. -Auf Grund der vorstehenden Erwägungen könnte selbst dann, wenn Wortlaut und Entstehungsgeschichte des Gesetzes keinen Aufschluss darüber geben würden, _{egen wen der (l Anspruch auf Errichtung eines gesetz- lichen Pfandrechtes» gewährt werden wollte, und wenn daher der Richter in Anwendung des Art. 1 Abs. 2 ZGB nach der Regel entscheiden müsste, die er als Gesetz- geber aufstellen würde, nach Abwägung aller in Betracht kommenden Interessen nicht anders als im Sinne der Unwirksamkeit des Pfanderrichtungsanspruchs gegen- über dem Dritterwerber der Liegenschaft, wie auch gegenüber den Konkursgläubigern des zur Pfandbe- stellung Verpflichteten, entschü:oden werden. . Mit der Unmöglichkeit, die Eintragung der gesetz- lIchen Pfandrechte des Art. 837 gegenüber der Konkurs- masse des Eintragungspflichtigen durchzusetzen, ist allerdings nicht auch die Unwirksamkeit des Pfand- bestellungsanspruchs gege.nüber dem Gemeinschuldner seI b s t gegeben. Dies könnte für den Fall des Kon- kurswiderrufs, wie auch für den FalI, dass die als Pfand beanspruchte Liegenschaft konkursfrei sein sollte, u. U. von Bedeutung sein. Da jedoch im vor li e a end e n Fall die Eintragung des Baupfandrechtes ;egenüber der « Konkursmasse» verlangt und gegenüber dem Kon- ku.rsiten persönlich kein Begehren gestellt wurde, so ist nur über jenen, gegenüber der Konkursmasse erhobenen ObHgationenl'ooht. N0 81. 471. AnspI:Uchzu entscheiden, - was nach den vorstehenden Erwägungen im Sinne der Abweisung zu geschehen hat. Endlich kann hier dahingestellt bleiben, ob im Falle der Kollusion zwischen dem Bauherrn und einem Drit- ten, der ihm das bebaute Grundstück zu dem Zwecke abkauft, um die Bauhandwerker zu prellen. bezw. um jenem . ihre Prellung zu ermöglichen. die Baugläubiger auf Grund von Art. 41 Abs. 2 OR oder aus einem andern Rechtsgrunde gegen den Dritten vorgehen könnten. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berrrfung wird in dem Sinne teilweise gutgeheis- sen, dass die Rechtsbegehren 3 und 4 der Klage abge- wiesen werden. IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 81. Urteil der I: Zivila.bteilung vom 13. Juni 1914 i. S . Blum, Kläger, gegen Wem, Beklagten. Konkurrenzverbot in Verbindung mit Geschäftsverkauf, U eber- tretung?} Konventionalstrafe bei Uebertretung des Kon- kurrenzverbotes, Mass der Herabsetzung, Kriterien. A. -Mit Urteil vom 11. April 1913 hat das Handels- gericht des Kantons Zürich die auf Bezahlung einer Konventionalstrafe von 50,eOO Fr. nebst 5 % Zins durch den Beklagten gerichtete Klage abgewiesen. B. -Gegen dieses Urteil hat der Kli.iger 2m 5. Juli 1913 die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf Aufhebung und Gutheissung der K!age. C. -Am 14. August 1913 hat j"!j' Kläger in !lee