440 Famillenreeht. N° 78. faitement competentes pour instituer tlne curatelle ad hoc ä teneur de l'art. 392 du ce, ainsi qu'eles ront fait par Ienr decision du 20 fcvrier 1912. Par ces motifs, Le Tribunal federal prono nce: Le reconrs est admis et l'arret attaque annule ;en con- sequence l'exception d'irrecevabilite soulevee par les defendeurs est declaree mal fondee. 78. Sentenza. 30 settembre 1914 deUa. II" sezione civUe nella causa Defilippis contro Defilippis. Separazione dei coniugi per adnlterio deI marito. La conoscenza e il sHenzio da parte delI'altro coniuge non implicano per se stessi consentimento 0 perdono. Art. 137, al. 3. ce. Per l'applicazione deIl'al. 3 delI'art. 146 e necessario ehe Ia do- manda di dh'orzio, presentata rieonvenzionalmente,. abbia fondaento giuridieo. Prevalenza deHa madre sn terzi neUa questione d'affidamento della prole. A. -I coniugi D. passarono a nozze il24 ottobre 1898. TI marito era allora in eta di 22 anni, la moglie di 23. Dal matrimonio nacque nel 1899 una bambina, EIsa, affidata durante la causa aHa custodia deUa madre. Am- bedue i coniugi appartengollo a famiglia agiata e con- dueono vita oziosa. La moglie di carattere chi uso, molle ed apatico non si alza, eome deI resto anche il marito, ehe verso le 11 e lascia ehe la suoeera sopraintenda all'eeo- nomia domestiea. Gia dal 1904 il marito vive in rap- porto di coneubinato, dapprima con eerta P., ora, dal 1908 in poi, con una ex-cameriera R., dalla quale ha figli e colla quale passa regolarmente Ie notti e si mostra in pubblico. La moglie a cui son noti questi rapporti, non trovo mai l' energia necessaria per reagire. Giä da alcuni an ni i eoniugi abitano in un appartamento atti- Familienrecht. N° 78. 441 guo alla suoeera, colla quale prendevano an ehe i pasti in ,comune. La suoeera tentO indarno di rieondurre il figlio a miglior genere di vita; eolla nuora viveva in buoni rapporti, finche, bisticciatasi seco lei per un'inezia e trattata di impostora, le mostro la porta dell'apparta- mento. La nuora intentava allora, nel 1911, l'azione di divorzio; appoggiandosi ad adulterio ed a grave offesa al- l'onore. Questa domanda veniva poi modificata, dopo l'entrata in vigore deI nuovo ce, nel senso che ve- nisse pronunciata la separazione dei coniugi a tempo in- determinato, che la figlia EIsa fosse affidata alla madl'e, che il marito avesse a eorrispondere a titolo di sussi- stenza per 1a moglie e per la figlia fr. 600 mensili e che fossero concessi alla moglie i suoi beni dotali e parafernali. Rispondendo il convenuto eonchiudeva riconvenzional- mente a che fosse pronunciato il divorzio per seossa pro- fonda ai vineoli matrimoniali e ehe la figlia fosse affidata alla nonna, la quale, intervenuta in causa, si associava a tale domanda. Il eonvenuto si offriva di provvedere alle spese di mantenimento e di educazione della figlia. ma si rifiutava a qualsiasi pensione in favore deHa mo- glie. Egli ammetteva benst di vivere in adulteri, ma contestava all'attrice il diritto di invocare questo tItolo, perche implicitamente eonsenziente. La domanda rieoll- venzionaIe' di divorzio veniva da lui fondata sul eon- tegno freddo ed apatieo della moglie ehe si era, secondo lui manifestato in modo caratteristico nel rifiuto della mglie, durante una sua malattia nel 1908, di porgergli un bicchiere d'acqua. \l1tre a cio avere la moglie tra- scurato anche l' economfa domestica e risposto eon cmll- pleta apatia a tutti i suoi tentativi di ravvicinamento. . La prima istanza cantonale ammetteva la. doanda d~ divorzio per scossa profonda ed irreparabIle aliegarni matrimoniali prodottasi principalmente per eolpa deI marito ed affidava la figlia EIsa alle eure della nonna, le spese di educazione a earieo deI marito, ~ quale ve~i,:,a fatto obbligo di corrispondere alla moghe un sussldlO

442 FamiHenreeht. N0 78. mensile di fr. 75. La seconda istanza pronuneiava invece = 1 0 aeeogliendo Ia domanda c1i separazione della moglie; 20 respingendo la domanda di divorzio deI marito e affidando Ia figlia EIsa alle eure della madre eon obbligo pel marito ad un eontributo mensile di tr. 200 in favore della moglie e della figlia. B. -E contro questo giudizio, in data 25 maggio 1914, intimato alle parti il 10 Iuglio succ o , ehe il COllvenuto e l'interveniente dichiararono eon atto 10 Iuglio di appel- larsi al Tribunale federale. Considerando in diritto:

1. _.-Non essendo cOlltestato, anzi ammesso l'adulterio deI convenuto prima e durante Ia causa di divorzio, resta a vedere se per J'applieazione delI'art. 137 CC, la moglie non si sia privata essa stessa deI diritto di ehie- dere Ia separazione accettando, eon tacito eonsenso, il metodo di vita deI marito. La semplice conoscenza dell'adulterio, anche se di lunga data e non seguita da proteste, non basta per far eonsiderare la moglie. eome taeit.amente assenziente. Jl difetto di reazione da parte della moglie si spiega facilmente, da ta Ia sua indOle floscia ed apatiea e le eonvinzioni religiose ehe Ia dovevano neeessariamente rendere esitante ad introdUlTe l' azione di divorzio, la sola possibile seeondo Ia Iegislazione aHora in vigore. Un eonsentimento anehe generico edel resto revoeabile gia in ragione delFinteresse pubblico ehe esiste per non lasciar sussistere una simile situazione anor- male. E se anche consenziente pel passato, poteva la moglie rifiutarsi di consentire per l'avvenire. Ora, nel fatto di aver introdotto l'azione di divorzio, essa ha fatto certamente atto di revoea e di rifiuto. Di conseguenza appare fondata Ia domandadell'attrice, appoggiatacom'e ad un titolo specifico di legge, nell'occorrenza deI quale diventa inutile di vedere se nel contegno dei marito non incomba parte di responsabilitit anche aHa moglie. 2 -Ingiustifieata inveee e la rieonvenzionaIe deI ma- Famllienreeht. N° 78. 443 rito. Tutto eiö ehe egli pote addurre per motivare la sua domanda di divorzio e il eontegno freddo ed apatieo della moglie, la sua inerzia domestiea e quasi si direbbe Ia mancanza di reazione energiea al suo genere di vita intollerabile. Nessun altro addebito pote essere faUo all'attrice. Ma come gUt osservö l'istanza cantonale, Ia debolezza, l'inerzia, Ia rassegnazione della moglie, per quanta forse eeeessive, non so no per se titoli di divorzio e non furono eerto la causa efficiente della seissura fra i co niugi , sebbene vi abbiano forse psieologieamente contribuito. Che l'adulterio deI marito abbia avuto per conseguenza di alienargli l'animo del1a moglie, e eosa pio ehe naturale. Ma in quanta la eolpa della moglie era preesistente an' adulterio deI marito, sarebbe tato do.vr~ di quest'ultimo di seuoteda, infonderle magglOl'c attlvlta ed aeeapararsene meglio l'animo, anzicehe fomentarne ancora l'indolenza col propria gene re di vita inerte ed ozioso. Che eiö sia stato seriamente tentato dal marito, non venne dimostrato. Se i vineoli matrimoniali sono ora scossi e distrutti, e quindi al marito e non alJa moglie ehe ne incombe la responsabilita, ne puö tale stato di cose costituire pel marito un titolo di divorzio (art. 142, lemma 2).
2. -Fondata essendo quindi solo la domanda della moglie, non quella deI marito, e non avendo la moglie eonchiuso ehe aHa separazione personale, e solo la sepa- razione ehe puo e deve essere pronunciata in base all'art.146, lemma 2. Il lemma 3 di tale articolo sta- tuente ehe, se e domandato i1 divorzio, la separazione puö essere pronul1ciata solo se la rieoneiliazione dei co L niugi sembra probabile, f)resuppone ehe la domanda di divorzio, presentata dal1'altro eoniuge in via rieonven- zionale, abbia fondamento giuridieo. Ma se manea tale fondamento, sia perehe i vineoli matrimoniaJi non sono profondamente scossi, sia perehe, se tale seossa esiste, e dovuta unieamente 0 in modo prepol1derante aHa eolpa de1 marito, non puö la domanda riconvenzionale di

444 Familienrecht. No 78. divorzio influire sul diritto della moglie di ehiedere nni- camente Ia separazione personale, ne tale domanda giu- stifica l'applicazione deI lemma 3 dell'art. 146. Che la moglie, la quale si limita a chiedere la separazione per- sonale, debba eon una seconda azione di divorzio essere condotta 9 dichiarare se intenda di prestarsi in avvenire ad una vita in comune, potra apparire singolare, ma e nondimeno conforme ai disposti di legge. Ne esiste qualsiasi eontradizione fra il disposto dell'art. 146, lemma 3, e quello delI'art. 142, lemma 2. L'art. 142 sta- bilisce le condizjoni gitlridiehe e di fatto neUe quali puo· essere presentata una domanda di divorzio. L'art. 146 erea invece una specie di potere diserezionale deI giudice, dandogli facolta in certi casi, eccetto nell'eventualita dell'alinea 3°, di pronunciare anche solamente la sepa- razione, non ostante ehe esistano le condizioni peI divorzio. 4. - Sulla questione di sapere a chi debba essere affi- data la figlia EIsa, e d'uopo ricordare ehe la possibilita di un affidamento della proJe a terzi venne riconosciuta dal Tribunale federale gia in una sentenza 2luglio 1914 nella causa Heer c. Heer (Praxis III, 149). Ma perehe cio sia fattibHe, devono verificarsi gli stessi requisiti che sono necessari secondo l'art. 285 per la privazione della patria pote~.ta. I quali requisiti non ricorrono nel caso concreto. Che aHa madre non si puo rinfaeciare ne un abuso di potesta, n<? una trascuranza grave dei propri doveri, ne tanto meno appare essa ineapacc di dirigere l'edu- eazione della figlia. Tale educazione viene declinata dal padre, il quale vorrebbe che venisse affidata aUa nonna. Questa non e in sostanza nella causa attuale che Ull terzo, percui ammesso anche che Ia figlia potrebbe tro· vare migliore sostegno presso Ia nonna, deve, llella seeIta fra un terzo e la madre, prevalere il diritto materno. 5. - Le questioni secondarie relative alle conseguenze patrimoniali vennero dall'istanza eantonale liquidate in sen so adeguato. L'obbligo deI convenuto di provvedere Sachenrecht. N° 79. 445- durante la separazione al mantenimento della moglie, emerge dal disposto deU'art. 160, lemma 2. L'importo di fr. 200 al mese fissato dall'istanza cantonale, compresi gIi alimenti per la figlia, non e disproporzionato alla situazione finanziaria deI convenuto, quale risulta spe- cialmente dal genere di vita che conduce. 11 giudice can- tonale edel resto in posizione migliore di questa COl'te per apprezzare simili cireostanze di fatto. Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: E preso atto della dichiarazione di desistenza dall'ap- peUo fatta nell'odierna udicnza dall'interveniente in causa ed e respinta l'appellazione deI convenuto e con- fermata di conseguenza la sentenza 25 maggio 1914 della Camera civile deI Tribunale di Appello dei Cantone Ticino. llI. SACI-IERECHT DROITS REELS 79. Arret da la IIe saction civila du 29 octobra 1914 dans la cuse Societe immobiliera Clairiel'6-Palouse contre U'lrich. Droit de voisinage : art. 684 ces. Immeuble locatif construit a proximite d'un manege degageant des odeurs desagreables. Droit du proprietaire d'exiger les mesures propres ales faire cesser, malgre l'observation des prescrip- tions des reglements de police par le proprietaire du ma- nege et malgre l'anteriorite de son etablissement .. Impor- tance de cette derniere circonstance dans Ia fixatIOn des dommages-interets. A. -Le defeildeur Ulrich a fait consbuire a Cham- pel en 1894, sur nn terrain achete par lui, un manege