364 Obligationenrecht. N° 63. 63. Arrit de la. Ire Section civile du aa ma.i 19l4, dans la cause Cha.peron, demandeur, contre Philipona., defendeur. Le re co urs d' une des ca u ti 0 n s contre les autres eau- ions, prevu.it l'art. 496 anc. CO, n'est pas supprime ipso Jure par la clrconstanee que le debiteur principal etait une societe en nom coUectif dont les associes indeftniment res- ponsables s'etaient portes cautions solidaires. A. -En 1896, Gustave Chaperon, proprietaire a Chä- tel-St-Denis, demandeur et recourant, Hippolyte Villars, Joseph Philipona, Victor et Louis Genoud et ·le defen- deur et intime Franois Philipona a Fribourg ont fonde sous le nom de Genoud, Chaperon & Oe une Societe en nom collectif, dans le but d'acquerir et d'exploiter l'Hö- tel-de-Ville de Chätel-St-Denis. L'associe Villars est de- cede peu apres la formation de la socfete; celle-ci fut continuee par les autres associes et les heritiers de ViI- lar~ liberes de toute responsabilite. n n'avait pas ete rdige de contrat ecrit de societe et aucun apport effec- tif ne fut verse ni par un associe, ni par un autre. Les f?nds neessaires a l'achat de l'itnmeuble et a l'exploita- tion de I hötel ont ete fournis . par la Banque de rEtat de Fribourg, qui a ouvert trois credits en compte cou- rant a la Societe moyennant. garantie hypothecaire sur les immeubles de celle-ci; en outre, par gardance de dams du 1 er aoftt 1904, les cinq associes en nom collectif se sont engages personnellement et indefiniment a titre de cautions solidaires au remboursement des credits ou- verts. En 1907, la Banque creanciere a exerce des poursuites con!-'"e Genoud, Chaperon & 0 6 , a la suite desquelles les lIllmeubles de la Societe ont ete vendus aux encheres publiques et rachetes par L. et V. Genoud et Jos. Phili- poa. Le produit de cette realisation n'ayant pas suffi a desmteresser la Banque creancüre, il lui fut delivre un Obligationenrecht. N° 63. 365 acte d'insuffisance de gage dont elle a reclame le paie- ment aux cautions en septembre 1907. Par lettre du 12octobre 1907, G. Chaperon et F. Philipona, soit les deux parties au pro ces, convoquaient les autres cautions pour le 24 octobre dans les bureaux de la Banque d'Etat afin d'y regler le compte da acette derniere en versant chacun une somme de 27 000 fr. U n seul des associes effectua acette date le paiement demande. La Banque ayant exerce des poursuites juridiques contre les cau- tions, celles-ci, a l' exception de Franois Philipona, fini- rent toutes par payer la patt qui leur incombait, sinon completement, du moins pour la plus. grande partie. Le defendeur a par contre fait opposition aux poursuites, puis averse le 3 septembre une somme de 15000 fr., moyennant engagement par la Banque creanciere de s'abstenir de toute demarche juridique contre lui avant d' avoir epuise les instances contre les autres cautions. eelle-ci a alors continue a poursuivre le demandeur Chaperon qui dut lui regler le solde du compte Genoud, Chaperon & Cie par 22 lü4 fr.le 1 er mars 1910. B. -Par citation du 11 juin 1910, Chaperon a forme action contre Franois Philipona en paiement de 7617 francs 55 representant le solde de la part du decouvert dont iI etait responsable envers la Banque de I'Etat de Fribourg, avec interets et accessoires, enfin de 78 fr. 60 montant de la note de frais reclamee par l'avocat Girod pour les demarches faites par lui au nom de la Banque eontre le defendeur. Celui-ci a oppose a l'action, a cöte d'une exeeption de proeedure sans interet actuellement, un moyen tendant a renvoyer le demandeur a agir prea- lablementcontre la Societe en liquidation; iI a ensuite conteste devoir la somme reclamee et a pris diverses eonclusions reconventionIielles eontre Chaperon. C. -Par jugement du 16 juillet 1913, le Tribunal de la Sarlne a declare la demande bien fondee en vertu de I'art. 496 anc. CO, tout :en rMuisant a 30 fr. le montant du ·compte Girod.

366 ObllgaUonenrecht. N° 63. Sur recours de Franl,(ois Philipona, la Cour d'appel du canton de Fribourg areforme la decision de premiere instance et a admis le moyen liberatoire invoque par le defendeur. le demandeur Chaperon devant prealablement faire valoir ses droits contre la societe, dans Ie reglement et compte final de liquidation de celle-ci. D. - Par declaration du 27 mars 1914, le demandeur a recouru en reforme au Tribunal fMeral en reprenant les conclusions prises par Iui dJvant l'instance cantonale. statuant sur ces faits et considerant ! en droit:

1. • Bien qu' ayant porte exclusivement sur une «fin da non recevoir» opposee par Philipona a la demande de Chaperon, l'arret attaque n'en constitue pas moins UR jugement au fond puisque l'exception soulevee Hait un moyen peremptoire dont l'admission avait pour resultat de liquider definitivement l'action formce. Celle- ci etait en effet fondee sur le droit de recours de Ia cau- tion contre ses co-cautions (CO. ane. art, 496) et Ia deci- sion rendue, en refusant l'exercice de ce droit au deman- deur, ne lui laissait contre Philipona qu'une action de nature toute differente, celle de l'associe en nom collec- tif contre ses co-associes (voir WEISS, Berufung, p. 44).
2. -C'est sans raison que le defendeur a soutenu dans. sa reponse que, la societe en nom collectif n'Hant pas une personne juridique distill(te des associes, il n'yavait pas eu en reaIite de cautionnement souscrit vis-a-vis de la Banque de I'Etat de Fribourg mais que les associes eux-memes etaient devenus co-d6biteurs solidaires de la banque. En effet, si la societe en nom collectif eonstitue seulement une in division en main commune, elle n'en est pas moins capable d'exereer sous sen nom des droits civils, d'acqerir pou son propre compte et dassumer des 4?bligations distinctes de relles des associes. (von- Schneider et Fick, nouvelle edition 1913. ad art. 512". note 1). En consequence. lorsqu' elle contraele un em ... v.oligationenrecht. N° 63. 367 prunt, elle devient elle-mme debitrice et peut a ce titre ~tre cautionnee par d'autres personnes vis-a-vis du pre- teur. La cireonstance que le cautionnement est donne, comme c'est le cas en la cause, par les fondateurs de la Societe, reste sans effet sur les consequences legales que pourra avoir le paiement de la dette par run des associes et sur le recours qu'il pourra exercer contre ses co- obliges.
3. -L'instance cantonale a motive sa decision par le fait qu'il existerait entre parties des rapports d' associEs qui, selon Hafner (ad art. 496 CO. anc. note 11), auraient pour effet de supprimer le recours de la caution contre ses co-cautions. D'apres rarret attaque.le cautionnement souscrit en faveur de la Banque d'Etat par tous les associes a cree en faveur de celle-ci un droit direet contre chacun d'eux,lui permettant d'exiger de run ou de l'autre, comme de la soeieie elle-meme. le rembourse- ment de la totalite de la dette, au lieu de ne pouvoir les poursuivre personnellement qu'apres la liquidation de la societe a teneur de l'art. 568 CO. Par contre, entre les assoeies et en l'absence de toute disposition expresse, le cautionnement souscrit par eux en faveur de la sodete avait seulement le caractere d'un des engage- ments vises aux art. 537 et 555 CO., soit d'une obligation assumee pour les affaires de la societe, dont le rembour- sement ne peut etre reclame par l'assode qui l'a accom- plie qu' au moment de la liquidation et du compte final. On ne saurait cependant admettre ce point de vue : sans doute Chaperon aurait le droit de reclamer, au moment de la liquidation de la socitte, le montant paye en trop par lui a la Banque creanciere, mais rette circonstance a elle seule n' a pas pour effet de le priver du droit d'exercer d'ores et deja son recours contre les autres cautions en vertu des art. 496 et 504 CO. La perte de ce droit ne pourrait resulter que d'une dispo .. sition expresse de l'acte de cautionnement, ou da circons-

368 Obligationenrecht. N° 63 tances speciales dont on pourrait dMuire que les per- sonnes qui s'engageaient comme cautions solidaires de la societe et specialement les parties en cause, entendaient modifier I'exercice normal et regulier du droit de recours entre cautions. La seule circonstance que l' on pourrait peut-tre invoquer dans ce sens seraient que les cautions etaient en meme temps membres de la societe et qu'elles se sont engagees dans I'interet de celle-ci; mais ce fait ne suffit pas a lui seul pourpermettre d'en conclure que les cautions renonaient a exercer leur droit de recours. Si meme un doute pouvait subsister sur ce point, il serait dissipe par la convention expresse passee plus tard entre parties et aux termes de laquelle chacune des cau- tions s' engageait a verser une part egale au decouvert restant a payer ensuite de la vente forcee des immeubles remis en gage a la Banque d'Etat. L'instance cantonale a neglige de tenir compte de ce fait, qui n'est cependant pas conteste et resulie des pieces du dossier. Ce qui est en effet decisif en la cause, c'est la leUre ecrite le 12 octobre 1907 par le demandeur Chaperon et le defen- deur Philippona, soit par les deux parties au proces actuel, aux autres cautions et associes, et dans laquelle ils disent avoir avise la Banque d'Etat qu'ils tenaient a sa disposition leur part de decouvert par 27 000 fr. chacun, et invitaient les autres cautions a verser la leur a la Banque a une date detetminee. Or, ces versements ont eu lieu, sinon ce jour-la, du moins plus tard, par toutes les cautions, a la seule exception du defendeur Franois Philipona. Les regles de la bonne foi et de la loyaute ne permettent pas a celui-ci de se degager de son obligation, apres que les autres associes ont execute la leur. 4. -Enfin, il· paratt a la fois logique et equitable d' admettre que des associes, qui se sont engages par acte separe comme cautions solidaires pour une dette / de la societe, doivent tout d'abord payer cette dette . l Obligationenrecht. N° 63. 369 par parts egales, puis procMer ensuite a la liquidation de leurs interts reciproques dans Ia societe, en faisant tatuer eventuellement sur les actions en dommages- mterets que certains associes pourraient intenter aux autres pour violation de leurs obligations. La solution donnee au present litige ne modifie et ne prejudicie en rien les droits eventuels que le defendeur pourrait faire valoir contre le demandeur, en raison de leurs relations comme associes. 5. -Le jugement attaque doit ainsi elre annule et le recours declare fonde, puisque l' obligation de Philipona de payer a Chaperon la somme que celui-ci reclame est reconnue. La Cour d'appel n'ayant cependant pas statue sur les moyens invoques au fond par le defendeur, ni eine les conclusions reconventionnelles formulees par lUl, tant en ce qui concerne leur recevabilite, deniee par l'instance inferieure, que sur leur bien fonde even- tuel, le Tribunal fMeral doit faire application en la cause de l'art. 82 OJF. Par ces motifs, le Tribunal fMeral prono nce : Le recours est declare fonde; en consequence, l'arret de la Cour d'appel de Fribourg, du 4 fevrier 1914, est annule, et la cause renvoyee a l'instance cantonale pour etre jugee a nouveau dans le sens des. considerants.