332 Sachenrecht. N0 59. 59. A.rrit da 1a. IIe section civile du a7 mal. 1914 dans Ia cause lavre, demandeur, contre SücheRn, defendeur. Le contrat par lequel un proprietaire cede les droits qu'll possede sur l'eau d'une tiviere est un contrat de nature immobillere qui est soumis au droit cantonal sous rempire duquel II a 6te conciu. Le defendeur a obtenu, sur la base de la loi valai- sanne du ~7 mai 1898 sur les concessions hydrauliques, la conceSSlOn des eaux du torrent dit la Printze, sur le territoire de la commune de Nendaz. Cette concession reservait les droits des tiers. Favre est proprietaire ä. Benson d'une scierie alimentee par l'eau de la Printze. Le 27 juin 1906, Stächelin et Favre ont conclu un contrat aux termes duquel:

1. Favre« abandonne ä. M. Stächelin et ses successeurs le droit de sa scierie ä. l'eau de la Printze et Iui permet de porter la prise d'eau de son usine hydro-eIectrique au dessus de la dite scierie, renon~ant ainsi ä. tous les droits d'eau qu'il a ä. la Printze; » .
2. Stächelin s'engage, par contre, ä. fournir ä. Favre, sous forme d'energie electrique, le courant necessaire ä. l'exploitation d'une scierie, la quantite d'energie ä. fournir devant correspondre ä. la force effective utilisee jusqu'ici par Favre;
3. Le moteur sera fourni par Stächelin et deviendra la propriete de Favre;
4. Stächelin versera ä. Favre une indemnite de 200 fr.;
5. Les effets de la concession dureront jusqu'ä. l'expi- ration de la concession des eaux de la Printze. Stächelin a fait mesurer la force utilisee par la scierie et a livre un moteur. Celui-ci s'etant trouve insuffi- sant, Favre a demande un moteur d'au moins 12 HP, ainsi qu'une indemnite de 10 000 fr. Une entente Sachenrecht. N0 59. 333 n'ayant pu intervenir entre parties, il a porte cette demande en justice. Stächelin a conclu ä. liberation, en soutenant qu'il n'est tenu de deIivrer qu'une force de 7 HP; il a reclame au demandeur une indemnite de 500 fr. Le Tribunal de premiere instance a prononce que Stächelin est tenu d'installer un moteur capsuIede7,5 HP a 970 tours a la minute et de creer les installations necessaires ä. l'utilisation tationnelle de cette force; il l'a de plus condamne ä. une indemnite de 2500 fr. Le Tribunal cantonal, par arr~t du 12 fevrier 1914, a confirme ce jugement, en abaissant cependant ä. 2000 fr. !'indemnite ä. payer par Stächelin. Les deux parties ont recouru en reforme au Tribunal federal contre ce jugement. Statuant sur ces faits et considerant en droit : Pour elucider la question de compHence du Tribunal fe<ieral, il importe de rechercher quelle etait la nature du contrat conclu en 1906 entre les parties, s'il tombait sous l'empire du CO ou sous celui du droit cantonal. Ce contrat a pour objet l'abandon en faveur de Stächelin du droit ä. l'eau de la Printze que possede Favre. On n'est pas exactement renseigne sur la nature de ce droit; on ignore s'il s'agit simplement du droit reconnu par l' art 483 CC val. au proprietaire riverain d'une eau courante, ou -ce qui parait plus probable -d'un droit plus etendu constitue sous l'empire de la legislation anterieure au code civil. Mais en tout etat de cause ce droit porte sur un cours d' eau, c' est-a-dire sur une chose immobiliere; bien qu'en elle-meme l'eau soit essentiellement mobile, la riviere, c' est-a-dire la masse d'eau incessamment renouvelee, mais fixe et permanente, doit en effet etre consideree comme un lmmeuble ; te11e est aussi la conception du Code civil valaisan, qui classe

334 expressement les cours d'eau panni les immeubles (art. 364 al. 1; cf. WIELAND, Note 5 C, et LEEMANN" Note 13 sur art. 655 CeS). Etant donne le caractere immobilier de r objet du droit concMe, le contrat lle pourrait tomber sous l'ap- plication du co que si on le considerait comme un bai! ä. fenne. Or ce n'est que par une interpretation manifes- tement contraire ä. Ia volonte des parties qu'ou arrive- rait a lui attribuer ce caractere. Ni les prestations de Stächelin -paiement d'un capitaI, installation d'un moteur, Iivraison d'energie eIectrique -ne sont celles d'un fermi er, ni Ia prestation de Favre -renonciation ä. son droit d'eau tant que durera Ia concession de Stächelin - 'n'est celle d'Ull bailleur. Il n'accorde pas ä. Stächelin la jouissance d'une chose ou d'un droit deter- mine 1ui appartenant; i1 renonce simplement en sa faveur ä. user d'un droit qui mettrait obstacle ä. la concession obtenue par' Stäche1in. Aussi bien voit-on immMiatement que les dispositions du CO sur 1e ball a fenne -par exemple celles qui concernent les repa- rations, le mode d'exploitation, le conge -sont sans application possib1e aux rapports de droit crees par le contrat. Et d'ailleurs Favre lui .. meme n'a pas songe ä. les invoquer ä. l'appui de ses conclusions. En Tealite, on est en presence d'un contrat sui generis qui, par son but et ses effets, se rapproehe moins du bail a fenne que de Ia vente immobiliere ou, plus exac- tement encore, de Ia renonciation a une servitude. Ainsi que le dit la convention, Favre pennet ä. Stächelin de porter Ia prise d'eau de SOll usine hydro-electrique au dessus de Ia scierie, alors qu' en vertu de son droit ä. l'eau de la Printze il aurait pu s'y opposer; i1 s'interdit (art. 5) de Iui adresser des reclamations pour manque d'eau; en d'autres termes, par l'abandon de ses droits propres, il laisse libre cours a ceux que Stächelin pos- sede en vertu de la concession. Le contrat ayant ainsi pour objet Ia renonciation a un droit immobilier, il Sachenrecht. N° 60. 335 eehappe ä. l'application du CO. Peu importe naturelle- ment que les prestations mises a Ia charge de Stächelin soient de nature mobiliere; cette circonstance ne modifie pas le caractere immobilier du contrat qui doit, ainsi que le Tribunal fMeral l'a constamment juge, elre envisage dans son ensemble lorsqu'il s'agit de decider s'i: appartient au domaine du droit fMeral ou ä. celui du droit cantonal. Par ces motifs, le Tribunal fMeral prononce: Il n' est pas entre en matiere sur le recours. 60. Urteil d.er II. Zivilabteilung vom a. Juli 1914 i. S. Ruffner, Kläger, gegen 'l'homann, Beklagten. Nach bar re c h t. Anwendungsfall des Art. 686 ZGB. Inter- temporales Recht bei der Anwendung des Art. 671 ZGB (betr. Bauen auf fremdem Grundeigentum). Anwendungsfall speziell des Art. 671 Ab s. 2 (Missverhältnis zwischen dem Interesse des Grundeigentümers an der Entfernung des Baues einerseits ,und der damit verbundenen Schädigung . des Bauurhebers anderseits). Unanwendbarkeit des Art. 684 ZGB auf die Frage, ob und wie auf einem Grundstück g e- bau t werden dürfe. A. -Der Kläger ist Eigentümer des Hauses Markt- gasse 20 in Biel, der Beklagte Eigentümer des nördlich davon gelegenen Hauses Dufourstrasse 15. Zwischen den beiden Häusern befand sich ein Hof und in diesem Hofe, längs der südlichen Fassade des klägerischen Hauses, ein kleiner Schuppen. Die beiden Häuser und der Hof mit samt dem Schuppen bildeten früher eine einzige Parzelle, die dem Rechtsvorgänger des Beklagten gehörte. In der südlichen Fassade des Hauses Markt- gasse 20 befanden sich zwei breite steinerne, offene