Divorce judge may exceptionally entrust children to a third partyGénéré par IA

corps ; lorsque, d' apres les circonstances de la cause, on peut prevoir que la separation sera definitive, il serait inequitable de refuser a l' epoux innocent une indemnite qui, dans les memes conditions de fait, aurait ere accordee a un epoux suisse qui, lui, aurait demande et obtenu le divorce. Dans cette hypothese, l'argument de texte tire de l'art. 151 et de la note marginale peut etre neglige, car, si meme on admet que le legislateur a antendu creer une distinction. au point de vue du droit ä l"indemnite, entre le divorce et la separation de corps, tout porte a croire qu'il n'a eu en vue que la separation otganisee par le code et non pas les institutions plus ou moins dissemblables prevues dans les legislations etran geres. Enfin on doit observer qu'il n'est pas de l'essence de la separation de corps d'exclure tout droit de l'epoux innocent a une indemnite ; en France, par exemple, il a ete juge que la pension qui lui est accordee a entre autres pour but de reparer le prejudice materiel et moral cause par la faute de celui contre lequella separation est pro- noncee (v. Pandecles frannaises, nOs 682 et suiv., notam- ment n° 686). En l'espece il n'est pas douteux que les faits qui ont determine la separation de corps -les infidelites du mari, ses injures, sa brutalite ä l'egard de sa femme - ont cause a la demanderesse un grave tort moral. 11 convient par consequent, l'article 151 CC, comme il vient d'etre dit, ne s'y opposant pas, de faire droit en principe ä la demande d'indemnite de la recourante. Le juge peut aUouer cette indemnite soit sous forme de ca- pital, soit sous forme de rente viagere (art. 153 CC). Vu les circonstances de la cause, c'est la forme de la rente qui parait correspondre le mieux aux interets de la de- manderesse, son etat de sante ne lui permettant guere de faire fructifier un capital. 11 y a lieu de fixer ex requo et bono a 30 fr. par mois cette rente qui s'ajoutera, bien entendu, a celle que le defendeur est tenu de lui fournir ä titre de pension alimentaire.

Par ces motifs, le Tribunal federal prononce:

1. Le recours principal est ecarte.
2. Le recours par voie de jonction de la demanderesse est partiellement admis en ce sens que :

1. Le defendeur est condamne, en vertu de l'article 151 CC, ä servir a, sa femme une rente de 30 fr. par mois des la date du jugement attaque;
2. Le jugement du iTribunal de district. relativement ä l'attribution des deux fils CoUa, est annuIe et la cause est renvoyee ä l'instance cantonale pour nouvelle deci- sion apres complement d'enquete conformement a l'ar- tic1e 156 al. 1 CC.

55. Urteil der II. Zivilabteilung vom a. Juli 1914 i. S. Heer t Kläger, gegen Heer t Beklagte. Verhältnis zwischen Art. 1561 und 285 ZGB. Kompetenz des Scheidungsrichters, die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder ausnahmsweise weder dem einen !noch dem andern Ehegatten zuzusprechen, sondern einer Drittperson, bezw. den Vormundschaftsbehörden anzuvertrauen, mit der Wir- kung, dass heide Ehegatten der elterlichen Gewalt verlustig gehen. Voraussetzungen dieser Lösnng.j A. -Durch Urteil vom 6. Mai 1914 hat das Ober- gericht des Kantons Zürich (I. Appellationskammer) im Anschluss an ein Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 18. Dezember 1913, durch welches die Ehe der Li- tiganten auf Grund des Art. 141 ZGB wegen unheil- barer Geisteskrankheit der Beklagten geschieden, und gegen welches nur hinsichtlich der Kinderzuteilungsfrage appelliert worden war, erkannt:
56. Das Kind Bertha wird den Vormundschaftsbe- hörden zur ständigen Obsorge überlassen.
57. Der Kläger ist verpflichtet, an die Kosten der

314 Famillenrecht. N" 55. Pflege und Erziehung desselben vom 1. Januar 1910 an bis zum zurückgelegten 18. Altersjahr desselben je zum Voraus für ein Vierteljahr, jährlich 240 Fr. zu bezah- len und zwar an den Vormund des Kindes. 3. Dem Kläger wird das Recht eingeräumt. das Kind alle Vierteljahre auf einen Tag zu besuchen. Dieses Urteil beruht auf folgenden tatsächlichen Fest- stellungen und rechtlichen Erwägungen: Das einzig in Betracht fallende Kind Bertha (geb. den 30. Oktober 1909) sei zu einer Zeit geboren, als die Ehegatten bereits getrennt lebten. Der Kläger habe den' ehelichen Stand dieses Kindes anzufechten versucht, den Prozess aber, offenbar inf9lge Versäumung der gesetzlichen Fristen, nicht durchgeführt. Das Kind befinde sich seit Anfang 1910 in einer Waisenanstalt und sei noch unter dem alten Rechte von den Heimatbehörden (d. h. denjenigen des Kantons Luzern) unter Vormundschaft gestellt worden. Der Kläger habe sich bisher nie um das Kind geküm- mert und nie etwas an seinen Unterhalt geleistet. Er führe keinen eigenen Haushalt. Es sei bei ihm wohl kaum irgendwelche väterliche Liebe zu dem Kind vor- handen. Gerade so gut, wie in andern Fällen gegenüber beiden Eltern die elterliche Gewalt entzogen und die anderweitige Unterbringung durch die Vormundschafts- behörden angeordnet werden' könne, sei es daher auch hier so zu halten . Tatsächlich sei ja auch schon längst ein anderer Vormund bestellt . Es sei deshalb dem Begehren des Klägers um Zuweisung des Kindes Bertha an ihn ebensowenig zu entsprechen, wie ander- seits eine Zuweisung an die geisteskranke B e k lag tein Betracht kommen könne. B. -Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundes- gericht ergriffen. mit dem Antrage auf Znweisung des Kindes an ihn, den Kläger. Namens der Beklagten wurden in der Berufungsinstanz keine Anträge gestellt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Obwohl Art. 156 ZGB zweifellos vor allem eine Ausscheidung der Elternrechte zwischen den Ehe- ga t t e n, als den Parteien im Ehescheidungsprozesse, bezweckt, während für den Fall der Unwürdigkeit oder Unfähigkeit beider Elternteile normalerweise das in Art. 285 vorgesehene Verfahren einzuschlagen ist, kann dem Seheidungsrichter doch die Befugnis nicht abgesprochen werden, die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder aus- nahmsweise weder dem einen noch dem andern Ehegatten zuzusprechen, sondern einer Drittperson, bezw. den Vormundschaftsbehörden anzuvertrauen, mit der Wir- kung, dass beide Ehegatten der elterlichen Gewalt ver- lustig gehen. Einmal nämlich ist in Art. 156, und zwar offenbar absichtlich, nicht blos von Zuteilung oder Übertragung der (! Sorge für das Kind (vergI. 1635 deutsch. BGB, der übrigens das Vertretungsrecht des Vaters als Inhabers der elterlichen Gewalt ausdrücklich vorbehält), sondern ganz allgemein von Gestaltung der Elternrechte I) die Rede, und sodann ergibt sich aus Art. 274, dass mit der im Scheidungsurteil vorgenommenen Zuweisung eines Kindes an den einen Elternteil zu- gleich auch die Übertragung der elterlichen Gewalt auf diesen Elternteil, also ihre E n tz i eh u n g gegenüber dem an der n Ehegatten verbunden ist. Kann aber demnach der Scheidungsrichter die elterliche Gewalt dem ein e n Ehegatten entziehen, und bildet dies sogar die Regel, so muss ihm auch das Recht zuerkannt werden, sie unter Umständen, nämlich dann, wenn offensichtlich kein Elternteil die erforderliche Gewähr für eine richtige Pflege und Erziehung bietet, bei den Ehegatten zu entziehen, und zwar von Am tes wegen und unabhängig davon, auf wessen Antrag die Schei- dung ausgesprochen wird. Die in diesem Falle gegenüber beiden Ehegatten eintretende Entziehung der elterlichen

Gewalt ist nichts anderes als die notwendige Folge des Umstandes, dass die Kinder weder dem einen noch dem andern Elternteil zugewiesen werden können. Vergi. in diesem Sinne Stenogr. Bull. der BVers. 1905 S. 1079 (Votum Hoffmann) ; ferner GMÜR, Amn. 12, EGGER, Amn. 1 c) zu Art. 156. Abweichend RossEL-MENTHA. I S. 226. Immerhin soll, da für die Entziehung der elterlichen Gewalt gegenüber beiden Ehegatten ordentlicherweise das in Art. 285 vorgesehene reine OfIizialverfahren ein- zuschlagen ist und die in diesem Fall kompetente Be- hörde mit dem Scheidungsrichter nicht identisch zu sein braucht, der Scheidungsrichter zu der angegebenen Lö- sung doch nur dann greifen, wenn die Verhältnisse bereits durch den Scheidungsprozess allseitig und gründ- lich abgeklärt sind und mit einer andern Lösung offen- bar eine Gefahr für das leibliche oder seelische Wohl des oder der Kinder verbunden wäre, sodass auch beim Fortbestand der Ehe ein Einschreiten der Behörden nötig gewesen wäre. 2. - Im vorliegenden Falle treffen diese Vorausset- zungen für eine sofortige Ennziehung der elterlichen Gewalt nicht zu. Der Kläger hat sich allerdings gegen- über dem in Betracht kommenden Kinde objektiv einer Nichterfüllung seiner Vaterpflichten schuldig gemacht. Denn die Zweifel, die er hinsichtlich seiner Vaterschaft hegen mochte, und seine Absicht, die Ehelichkeit des Kindes anzufechten, berechtigten ihn nicht, aus der von ihm erstrebten Aberkennung des ehelichen Standes im voraus und von sich aus den Schluss zu ziehen, dass er nicht verpflichtet sei, für das Kind zu sorgen. Seine bezügliche Verpflichtung war vielmehr ohne weiteres mit der ehelichen Geburt des Kindes gegeben und be- stand bis zum Tage einer allfälligen Aberkennung. In- dessen gestattet doch diese, auf aussergewöhnliche Umstände zurückzuführende Nichterfüllung der elterli- chen Pflichten -welch letztere dem Kläger übrigens, Familienrecht. Ne 55. wie es scheint, von keiner Seite in Erinnerung gerufen wurden, indem vielmehr ohne weiteres die Behörden für das Kind sorgten -für sich allein noch keinen zwingen- den Schluss auf das mutmassliche zukünftig(' Verhalten des Klägers im Falle einer Zuteilung des Kindes an ihn. Irgendwelche andere Gründe, ihm die elterliche Ge .. walt zu entziehen, ergeben sich aber nicht aus den Akten. Insbesondere kann ein solcher Grund nicht darin gefunden werden, dass der kantonale Richter vielleicht selber Zweifel an der Vaterschaft des Klägers hegte. Es geht nicht an, dem Kläger wegen solcher Zweifel einer- seits die elterliche Gewalt abzuerkennen und ihn anderseits doch als Vater des Kindes zu Alimentations- beiträgen zu verurteilen. Dafür aber, dass der Kläger die Zuteilung des Kindes an ihn einzig zu dem Zwecke verlange, um sich den ihm sonst obliegenden Alimenta- tionsbeiträgen zu entziehen und auf Kosten des Kindes an den Auslagen fÜr dessen notwendige Bedürfnisse zu sparen oder das Kind sonstwie auszubeuten, bieten die Akten keine genügenden Anhaltspunkte. Es sind deshalb da die Unfähigkeit der Beklagten zur Verpflegung und Erziehung des Kindes ausser Frage steht -die Elternrechte vorläufig, d. h. unter Vorbehalt eines all- fälligen Einschreitens der nach Art. 285 dazu kompe- tenten Behörden, dem Kläger zuzuerkennen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das an- gefochtene Urteil aufgehoben und das Kind Bertha im Sinne der Erwägungen dem Kläger zugewiesen wird.