282 Obligationenrecht. N° 49. les exces de vitesse auxquels se livrerait le defendeur et, une fois dans la voiture, il ne dependait plus de lui de les empecher. Ilne serait des lors pas equitable de liberer de toute responsabi.ite le defendeur qui a joue le röle decisif et dont Ia faute revet un caractere d'exceptionnelle gravite. Mais il n'en reste pas moins que Trottet s'est tres imprudemment expose a un danger qu'il ne tenait qu'a lui d'eviter. Dans le calcul de !'indemnite la Cour a pris en consideration cette imprudence, mais elle ne lui a pas attribue une importance suffisante. Il convient de reduire de ce chef plus qu'elle ne l'a fait !'indemnite et de.la fixer a la moitie environ du montant du domrnage, SOlt a 7500 fr. Par contre, c'est a tort et contrairement au principe consacre par la jurisprudence que l'instance can- tonale a ornis de faire .courir des l.e jour du deces les inte- rets sur l'indemnite allouee. Par ces motifs, le Tribunal federaJ prononce: Le recours principaI est partiellement admis et l' am~t attaque est reforme en ce sens que l'indemnite est fixee a 7500 fr. avec interet a 5 % des'le 15 jui1let 1912. Le recours par voie de jonction est ecarte. Markenschutz. No 50. 283 VI. MARKENSCHUTZ PROTECTION DES MARQUES DE FillRIQUE 50. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Mai 1914 i. S. Liechty & Oie, Beklagte, gegen A..-G. Papierfabrik Biberist, Klägerin. M Sc h G. Eintragung zweier verschiedener Marken unter einer Nummer. Verhältnis der Schutzansprüche aus zwei ähnlichen Marken eines Berechtigten. Möglichkeit der Ver- wechslung zwischen dem Markenbilde eines F u c h ses und dem eines Bibers. Bedeutung der assoziativen Anpas- su ng des Erinnerungsbildes einer Marke an den Sinnesein- druck der andern. Verwendung einer Marke als Was s er- zeichen. Art. 34 MSchG: Es besteht kein Anspruch gegen den Inhaber einer nachgeahmten Marke auf persön- liche Bewirkung ihrer Löschung.

1. -Die Klägerin. die Aktiengesellschaft Papierfabrik Biberist, hat am 19. Oktober 1888 die Marke N° 2449 beim eidg. Patentamt für geistiges Eigentum hinterlegt, mit der Angabe, dass sie bestimmt sei zur Bezeichnung ihrer sämtlichen Papierfabrikate

• in Form von Wasser- zeichen sowohl als zur Bezeichnung deren äusserlicher Verpackung und Ausstattung I). Die Anmeldung und Hinterlegung betraf zwei unter der genannten Nummer vereinigte Markenbilder : ein Druckbild, das in kreisför- miger Umrahmung einen Biber darstellt, der auf einem von Schilf und Gestrüpp umgebenen Ufervorsprung eines Gewässers kauert; und sodann ein vVasserzeichenbild, das nur die Konturen eines Bibers und der Felsplatte oder Eisscholle widergibt, worauf er sich, im Profil von links nach rechts gerichtet, in Ruhestellung befindet. Eingetragen wurden diese Markenbilder am 20. Oktober

Vor Ablauf der Schutzfrist, am 14. Februar 1908, wurde die Eintragung unter N° 23,335 erneuert.

284 Markenschutz. N° 50. Die Beklagte Firma, J. G. Liechti & Cie hat am 5. De- zember 1912 die Marke N° 32,369, bestimmt zur Bezeich- nung von Papieren oder ihrer Verpackung, beim eidg. Amt eintragen lassen. Das Markenbild enthält die Kon- turen eines Fuchses, der ebenfalls im Profil von links nach rechts gerichtet dargestellt ist und sich in schlei- chender Stellung auf einer Felsplatte befindet. Die Marke wird im besondern auch als Wasserzeichen von Papieren verwendet. In dieser Marke erblickt die Klägerin eine Nachahmung der ihrigen und sie hat deshalb im nunmehrigen Prozesse die Begehren gestellt: 1. Der Beklagten sei die Benutzung der Marke N° 32,369 zu untersagen. 11. Sie sei zu ver- pflichten, die Löschung dieser Marke herbeizuführen. 111. (Betrifft eine fallengelassene Schadenersatzforderung.) IV. Das Urteil sei im Schweizerischen Handelsamtsblatt auf Kosten der Beklagten zu veröffentlichen. V. Die Be- klagte sei zur Tragung der ordentlichen und ausseror- dentlichen Prozesskosten zu verurteilen. Durch Urteil vom 13. Februar 1914 hat die Vorinstanz die angefochtene Marke als nichtig erklärt und der Be- klagten deren weitere Verwendung untersagt, im übrigen aber die Klage abgewiesen. 2. -Sowohl die -auf gänzliche Abweisung der Klage gerichtete -Berufung als die Anschlussberufung, die sich gegen die Dispositive 11, IV und V des angefochte- nen Vorentscheides wendet; ist zulässig ..•.. 3. -In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass beide von der Klägerin im Jahre 1888 hinterlegten Ab- bildungen des Bibers Markenrechtsschutz geniessen, so- wohl das in vollständiger Zeichnung, mit landschaftlichem Beiwerk ausgeführte und zum Aufdruck bestimmte Bild, als das nur in den Konturen dargestellte und als Wasser- zeichen dienende. Wenn auch beide Bilder unter einer einheitlichen Nummer vereinigt sind, so ist doch hinsicht- lich eines jeden für sich den Anforderungen an eine Markenschutz. No 50. 285 gültig hinterlegte und eingetragene Fabrikmarke genügt worden. Ob die Beklagte durch den Gebrauch des angefochte- nen Warenzeichens in die Markenrechte der Klägerin eingreife, ist vor allem in Hinsicht auf die klägerische Wasserzeichenmarke zu prüfen. Denn die andere, für den Aufdruck bestimmte Marke unterscheidet sich zweifellos in grösserem Masse von der der Beklagten und in Beziehung auf diese andere kann also die Beklagte dann keine Markenrechtsverletzung begangen haben, wenn sie es auch nicht inbetreff des Wasserzeichens getan hat. Ist umgekehrt die Klägerin in ihrem Rechte am Wasserzeichen verletzt worden, so genügt das zur Nich- tigerklärung der angefochtenen Marke und es braucht dann nicht mehr geprüft zu werden, ob deren Verwen- dung auch in das andere Markenrecht der Klägerin ein- greife. 4. -Vom Biberwasserzeichen der Klägerin unter- scheidet sich nun in der Tat das Fuchsbild der Be- klagten nicht hinreichend, um neben ihm als gültige Marke bestehen zu können. Freilich hat man es mit der figürlichen Darstellung zweier verschiedener Tiere zu tun, die beide durch cha- rakteristische Formmerkmale erheblich voneinander ab- weichen, sowohl was die einzelnen Körperteile als was den daraus sich ergebenden Gesamteindruck der Körper- gestalt anlangt. Und ferner trägt zur Vermeidung der Verwechslung der Marken noch bei, dass auch die Vor- stellungen, die durch die Betrachtung der beiden Bild- formen ausgelöst werden, sich voneinander unterscheiden: \Ver sich beim Ansehen bewusst wird, dass die eine Marke einen Biber, die andere einen Fuchs darstellt, bei dem werden von selbst auch Vorstellungen über die jeder dieser Tierarten zukommenden zoologischen Eigentüm- lichkeiten wachgerufen. Stellt man sich also lediglich auf diesen Standpunkt anschaulicher Betrachtung der beiden

286 Markenschutz. No 50. Markenbilder und des Bewusstseins ihrer verschiedenen Bedeutung, so wäre die Verwechslungsmöglichkeit zu verneinen. Allein markenrechtlich ist dieser Standpunkt für die Beurteilung des Falles nicht entscheidend, sondern es muss noch folgendes mitberücksichtigt werden: Die PrÜ- fung der Idendität oder Verschiedenheit zweier Marken vollzieht sich regehnässig nicht durch gleichzeitige Be- obachtung und Vergleichung der konkreten Markenbilder • sondern in der Weise, dass ein -häufig nur recht unbe- stimmtes -Erinnerungsbild der einen Marke mit dem wirklichen Bild der andern in Beziehung gesetzt wird (vergl. ADLER, System des österreichischen Markenrechts, S. 209 ff.). Die Folge davon ist, dass jene Erinnerungs- vorstellung sich durch Assoziation dem sinnlichen Ein- druck des andern Markenbildes anpasst, wenn beide in gewissen Elementen ähnlich sind, und diese Anpassung erfolgt umso leichter, je mehr das Erinnerungsbild abge- schwächt ist und je weniger es sich daher im Bewusst- sein als selbständige Vorstellung durchzusetzen vermag. Im gegebenen Fall kann also unter Umständen solchen Personen, die früher das eine Tierbild sich angesehen haben und sich auch dessen sachlicher Bedeutung bewusst ge- worden sind, bei nachheriger Betrachtung des andern Tierbildes eine Verwechslung begegnen, sobald in ihrer Erinnerung die typischen Merkmale der betreffenden Tiergattung nicht mehr entschieden genug zur Geltung kommen. Ein derartiges Verblassen dieser sonst wesent- lichen Unterscheidungsmerkmale wird nun hier dadurch begünstigt, dass die beiden Tiergestalten, obwohl sie durch charakteristische Formunterschiede voneinander abweichen, doch in einer Weise dargestellt sind, die ge- wisse für den Eindruck mitbestimmende Ähnlichkeits- elemente in sich schliesst: Solche liegen namentlich in der ungefähr gleichen Grösse der Bilder, in der Abbil- dung der Tiere im allgemeinen, da beide im Profil und gegen rechts gerichtet wiedergegeben werden, vor allem Markenschutz. N° 50. 287 aber in der Unterlage, die von annähernd gleicher Form ist, das nämliche Grössenverhältnis zum Tierkörper auf- weist und mit diesem zusammen eine gewisse Einheit bildet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass man es bloss mit umriss artigen Zeichnungen zu tun hat, die der Unterscheidung weniger Anhaltspunkte bieten als näher ausgestaltete Bilder, und dass ihre Ausführung als Wasserzeichen eine rasche und zuverlässige Auffassung erschwert. Jene Ähnlichkeiten sind auch nicht etwa von selbst durch den Inhalt oder den Zweck der beiden Dar- stellungen gegeben. Vielmehr lassen sich mannigfache Ausführungsformen des von der Beklagten gewählten Fuchsmotives denken, bei denen die Art der Darstellung des Tierkörpers und des allfälligen Beiwerkes eine wesent- liche Differenzierung von der klägerischen Marke be- wirkt. Auf eine solche abweichende Ausführungsform aber muss der spätere Hinterleger einer Marke bedacht sein, wenn er von einer schon ben ützten generellen Idee, wie hier der Darstellung des Tierkörpers, Gebrauch machen will (vergl. auch BE 39 H, S. 358). Zuzugeben ist, dass die erörterten Gründe eine Ver- wechslungsgefahr nicht hinsichtlich aller Personen dar- tun, denen die Marke der Klägerin als Mittel zur Erken- nung ihrer Erzeugnisse dienen soll. Den sachverstädigen Grosshändlern ist diese Marke zu bekannt und SIe be- kommen sie zu häufig zu Gesicht, als dass der dauernde Eindruck davon durch die Betrachtung der gegnerischen Marke sich so verwischen würde, dass sie die beiden Markenbilder nicht sofort und ständig auseinanderzu- halten vennöchten. Anders dagegen verhält es sich mit jenen Personen, die das \Vasserzeichen der Klägerin weniger häufig zu sehen bekommen und denen in solchen Sachen der geschärfte kaufmännische Blick mangelt, wie das bei den Kleinhändlern und den Konsumenten regel- mässig zutrifft, soweit sie überhaupt das Fabrikat auf ds Warenzeichen hin prüfen. Besteht aber auch nur fur diese Kreise die Verwechslungsmöglichkeit, so ist damit

288 Markenschutz. N° 50. die Unzulässigkeit der angefochtenen Marke gegeben (vergl. KOHLER, Warenzeichenrecht S. 163 Ziff. 2, S. 164 ZifT. 4). Dass der Nachweis wirklicher Verwechslungen fehlt, tut nichts zur Sache. Der Richter hat bei der Prüfung. ob eine Verwechslungsgefahr vorliege, vor allem auf die allgemeine Lebenserfahrung abzustellen (vergl. den erwähnten Bundesgerichtsentscheid a. a. 0.). Nach diesen Ausführungen erweist sich die angefoch- tene Marke als nichtig. Zwar hat die Klägerin nicht ausdrücklich auf Nichtigerklärung angetragen, aber dieser Antrag muss als in ihrem Klagebegehren auf Untersagung der weitem Benützung der Marke und auf Verpflichtung zur Löschung inbegriffen gelten. was auch heute nicht mehr bestritten wurde. Die Berufung ist daher abzu- weisen. 5. -Auch die Anschlussberufung kann nicht geschützt werden: Die Klägerin hat keinen gesetzlichen Anspruch gegen- über der Beklagten darauf. dass diese die Löschung der nichtigen Marke selbst herbeiführe. Wenn der Art. 34 MSchG bestimmt, dass das Amt die Marke «gegen Vor- weisung» des rechtskräftigen Urteils. lösche, so wird damit der obsiegende Kläger berechtigt erklärt. die Löschung auf Grund des Urteilstitels als eine zur Voll- streckung des Urteils gehörende Massnahme zu verlangen; nicht aber ergibt sich daraus eine Verpflichtung des In- habers der ungültigen Marke, deren Löschung selbst zu erwirken. Von keiner Erheblichkeit für diesen Streitpunkt ist die von der Klägerin aufgeworfene Frage, welcher Partei die Kosten jener Exekutionsmassnahme obliegen. Auch das Begehren um Veröffentlichung des Urteils rechtfertigt sich nach der Sachlage nicht. Es lässt sich nicht annehmen, dass die Unklarheit, die der bisherige Gebrauch der angefochtenen Marke hinsichtlich der klägerischen Warenzeichen geschaffen haben mochte. ohne besondere Gegenmassregeln weiterdauere und nicht schon durch das Verschwinden der nichtigen Marke im Prozessrecht. N° 51. 289 Verkehr und die amtliche Bekanntmachung ihrer Lö- schung gehoben werde (vergl. BE 35 II S. 671 und 35 II S.430). Der Antrag endlich auf Abänderung des vorinstanz- lichen Kostendispositivs betrifft aussehliesslich die An- wendung kantonalen Prozessrechtes. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung und die Anschlussberufung werden ab- gewiesen und das angefochtene Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt wird in allen Teilen bestätigt. VII. PROZESSRECHT PROCEDURE 51. Arrit da 130 n e saction civile du!37 mai 1914 dans la cause Societe du Noble Jeu da cible de St-lburice contre OFF. Demande en reparation du dommage cause a une Societe de tir par l'installation d'un depöt de locomotives a proximite de la ligne de tir.-Procedure d'expropriation. Tribu- naux ordinaires incompetents. La demanderesse est proprietaire, a proximite de la gare de Saint-Maurice, d'un immeuble sur lequel elle a ins- talle un stand et une ligne de tir. En 1902,Iors de l'agran- dissement de la gare de Saint-Maurice elle est intervenue dans l'enquete et a fait la declaration de droits suivante : « L .. plan d'ex1ension de la gare prevoyant la construc- tion d'une rotonde-depot a proximite du stand ..... et cette construction devant porter un grand prejudice soit au bätiment soit a la ligne de tir, la Societe vous prie de prendre note de ses reserves au sujet du tort et dom- mage causes. Elle reserve tous ses droits et moyens quant ä l'indemnite et a la reparation du prejudice qu' elle aura