- 'Urteil der 11. ZivUabteilung vom 2. April 1914 i. S. Stäheli,
Kläger, gegen Bindlisbacher, Beklagten.
Liegenschaftentausch; der Konsens der Parteien fehlt,
wenn der eine Kontrahent vor der öffentlichen Urkunds-
person erklärt, er unterschreibe den Vertrag nur zu ihrer
Deckung und ohne Wirkung für den Gegenkontrahenten.
A. -Am 5. Juni 1913 schlossen die Parteien über ihre
in der Gemeinde Matzingen gelegenen Liegenschaften
einen
Tauschvertrag ab, der unter der Aufschrift Öffent-
liche
Beurkundung folgenden vom Grundbuchverwalter
des
Grundbuchamtes Matzingen unterzeichneten Vermerk
trägt: Ich, unterzeichneter Urkundsbeamter bekunde
hiemit , dass der vorbeschriebene Tauschvertrag mit
Grundpfandverschreibung im Betrage von 5460 Fr.
von mir den Parteien vorgelesen worden ist. Die gegen-
wärtige Urkunde enthält den mir mitgeteilten Partei-
willen und ist von allen Beteiligten in meiner Gegen-
wart eigenhändig unterzeichnet worden. Im übrigen
) sind die gesetzlichen Formvorschriften eingehalten
worden. Auf Grund dieses Vertrages leitete der Kläger
Klage ein mit dem Begehren, es habe der Beklagte die
Rechtsgiltigkeit des zwischen
ihnen am 5. Juni 1913 ab-
geschlossenen LiegenschaftenHtuschvertrages, der in das
Grundbuch des Kreises Matzingen einzutragen sei, anzu-
erkennen.
Der Beklagte schloss auf Abweisung der Klage
und machte hauptsächlich geltend, der Tauschvertrag
entspreche, entgegen der öffentlichen Beurkundung, nicht
seinem wirklichen Willen.
B. -Durch Urteil vom 1. Dezember 1913 hat das
Obergericht des Kantons Thurgau die Klage abgewiesen.
Gegen dieses
Urteil reichte der Kläger ein Revisionsge-
such ein, das als unbegründet erklärt wurde. Darauf hat
das Obergericht die Klage am 3. Februar 1914 wiederum,
jedoch
mit anderer Motivierung, abgewiesen. Zur Be-
gründung machte es geltend, dass eine gegenseitige über-
einstimmende Willensäusserung der Parteien nicht zu-
stande gekommen sei.
Obligationenrecht. N° 43. 247
C. -Gegen die beiden Urteile des Obergericht.s hat
der Kläger am 18. Februar und .12. Mär:1914 dIe Be-
rufung an das Bundesgericht ergrIffe , .mIt dnm Antrag,
die Klage gutzuheissen; eventuell seI dIe Streltsnche zur
Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweIsen.
Das Bundesgericht zieht
in Erwägung:
- -Da das Urteil der Vorinstanz vom 1. Dezember
durch dasjenige vom 3. Februar 1914 ersetzt worden
ist, fällt es, sowie
die Berufung vom 18. Februar 1914,
für
das Bundesgericht ausser Betracht.
2. -In der Sache hängt die Entscheidung davon ab,
ob der nach Art. 9 ZGB freigegebene Beweis dafür ge-
leistet worden ist, dass der öffentlich beurkundete Liegen-
schaftentauschvertrag vom 5. Juni 1913 nicht dem wirk-
lichen Willen der Parteien entspricht. Die Vorinstanz
gründet ihr Urteil wesenUich auf die tatsächliche Fest-
stellung, dass der Beklagte bei Unterzeichnng ?es
Tauschvertrages dem Grundbuchbeamlen ausdruckhch
erklärt hat, er unterschreibe nur zur Deckung des
Grundbuchbeamten und nur unter der Voraussetzung,
dass seine
Stellung dem Kläger gegenüber nicht geände:t
werde denn er könne den Kauf nicht halten (s. dIe
Anbri:lgen des
Beklagten auf S. 9 und 10 des Appellations-
briefes, das Schreiben des Beklagten
an den Kläger vom
30. Mai 1913, die Mitteilung des Beklagten an das Grund-
buchamt vom 9. Juni 1913 und insbesondere die Erklä-
rung Fitzli vom 14. Oktober 1913). ,niese Fnststelnung
des Obergerichtes muss auffallen; SIe steht 1m VIder-
spruch
nicht nur mit der öffentlichen Beurkundung durch
den Grundbuchbeamten,sondern auch mit dem Verhalten
des Beklagten,
der nach Abschluss des Tauschgeschäfnes
mit einem (undatierten) Schreiben den Vertrag zur Elll-
tragung ins Grundbuch anmeldete und die Anmeldung
nachträglich lediglich aus Gründen zurückzog. dIe au dIe
Vorgänge bei der Unterzeichnung des Vertrages kemen
Bezug hatten. Trotzdem erscheint die Feststellung der
Vorinstanz nicht als aktenwidrig ; sie beruht vielmehr
248 Obligationen recht. N0 43.
auf der dem kantonalen Richter zustehenden freien Be-
weiswürdigung. die der Überprüfung durch das Bundes-
gericht entzogen ist. Anderereseits
hat das Bundegericht
als Berufungsgericht aber auch nicht darüber
zu ent-.
scheiden, ob und inwieweit die Vorinstanz gemäss Art. 167
der thurgauischen Zivilprozessordnung auf das
Zeugnis
Fitzli abste1len durfte.
3. -
Es fragt sich daher, ob auf Grund des VOll der
Vorinstanz verbindlich festgestellten Tatbestandes ein
giltiger Vertrag zustande gekommen ist. Diese Frage ist
zu verneinen. Die Stellung des Grundbuchbeamten bei
der Unterzeichnung
war diejenige eines Vertreters der
die Erklärung jeder
Partei zu Handen der an dem , ent-
gtgennimmt. Für die Perfektion des im Streite liegenden
LIegenschaftentauschvertrages war daher in erster Linie
etforderlich, dass
der Beklagte dem Grundbucheamten
eine Erklärung abgab, die für den Kläger bestimmt war.
Nun hat der Beklagte dem Grundbuchverwalter erklärt
er unterzeichne den Vertrag
nur zu seiner, des Grund
buchverwalters Deckung und nur unter der Voraussetzung,
dnss das Vertragsverhältnis mit dem Kläger dadurch
:cht berührt werde. Der Beklagte hat also lediglich eine
fur den Grundbuchbeamten p I' S Ö n li c h und nicht eine
fnr den Kläger bestimmte Erklärung abgegeben. Unter
dIesen Umständen muss die Klage, ohne dass dem Rück-
weisungsantrag des Klägers Folge zu geben ist, abgewie-
sen werden, weil keine gegenseitige übereinstimmende
Willensäusserung der
Parteien. und somit kein verbind-
licher Vel
trag vorliegt.
Demnach
hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des
Kantons Thurgau vom 3. Februar 1914
bestätigt.
Obligationen recht. N° 44.
44. Urteil der I. Zivüs,bteilung vom 3. April 1914 i. S.
Werthmüller, Kläger, gegen Spar-und Xreditkasse
Burgdorf A.-G., Beklagte.
Verb ürgu ng eine s Kredi tes bis zum Kreditbetrage von
60,000 Fr. nebst allen ausstehenden ;Zinsen, inbegriffen
Zinseszinsen,
Provisionen und Folgen.. Abwicklung des
Kreditvertrages in Form eines Kontokorrentverhältnisses.
Novationswirkung derRechnungsabschlüsse hin-
sichtlich der genannten Nebenansprüche im Sinne ihrer
Einbeziehung in die Kapitalsumme. Bezahlung einer den
verbürgten Höchstbetrag übersteigenden Summe durch den
Bürgen wegen Unkenntnis jener Novationswirkung. Der
unterlaufene Irrtum ist ein Rechtsirrtum. Der letztere
ist geeignet zur Begründung der condiclo indebiti des Art. 72 a
und 63 rev. OR.
- -Am 24./30. September 1903 hat die Beklagte,
die
Spar-und Kreditkasse Burgdorf, dem Rudolf
Bieri, damals Müller in Hilldelbank, einen
Kredit von
60,000 Fr. eröffnet. Laut dem hierüber ausgestellten
Schadlos-und Kreditbrief anerkannte Bieri diejenige
Summe, die er direkt oder durch Wechsel, Anweisungen
oder sonstige Verfügungen von der Beklagten beziehen
werde,
ihr auf Rechnung dieses Kredites schuldig zu
sein, und er verpflichtete sich, den daherigen Schuldbe-
trag nach dem jeweilen von der gläubigerischen Kasse
festgesetzten Zinsfuss zu verzinsen
1), ferner die be-
stimmten Provisionen und Auslagen für Porti, Stempel,
Ausfertigung von Akten usw.
zu berichtigen I) und
der Beklagten allen Schaden und Nachteil zu ersetzen,
der ihr aus der Eröffnung dieses Kredites jemals vom
Kreditllehmer zuwachsen könnte
1). Der Kredit wurde
auf verschiedenen Liegenschaften des Kreditllehmers
hypothekarisch versichert und ferner durch den Kläger
Johann Werthmüller und zwei andere Personeu -Ernst
Küng und Niklaus Glauser -verbürgt. Laut der Bürg-
schaftserklärung
traten diese Drei den oben angegebenen
Verbindlichkeiten des Kreditschuldners gegen die
Spar-
und Kreditkasse Burgdorf solidarisch sowohl unter sich
als
mit dem Hauptschuldner als Bürgen bei und ver-
pflichteten sich, für die von dem Kreditnehmer der
gläubigerischen Kasse schuldig werdenden Summen bis
zum Kreditbetrage
von Franken sechzigbmsend,
60,000 Fr., nebst allen ausstehenden Zinsen, inbegriffen
Zinseszinsen, Provisionen
und Folgen zu haften. . . . .
Der Kreditvertrag wickelte sich in Form eines Konto-
korrentverhältnisses ab.
DieBenagte übermachte jeweilen
dem Bieri und später dessen Vormund Rechnungsauszüge
auf den 31. Dezember und den 30. Juni mit Saldovortrag
und erhielt stets die beigegebene Richtigbefundsanzeige
unterzeichnet zurück. Von
1907 an überschritten die
Guthabenssaldi der Beklagten
60,000 Fr. Der Auszug
auf 31. Dezember 1908 erzeigte eine Saldoforderung von
68,166 Fr. 70 Cts. Diese Forderung samt den seither er-
wachsenen Zinsen und Provisionsansprüchen meldete die
Beklagte im Konkurse, der bald nachher, am
15. Februar
1909, über Bieri eröffnet wurde, an. Auf Grund der Ver-
teilungsliste
und Schlussrechnung erhielt sie am 2./3. Sep-
tember 1909 aus dem Pfanderlös eine Dividende von
62,947 Fr. ausbezahlt. Für den Rest ihrer Forderung,
die
mit den erlaufenen Zinsen, .auf den 30. Oktober be-
rechnet,
70,540 Fr. 25 Cts. betrug, also für 7593 Fr. 25 Cts.
blieb die Beklagte ohne Deckung.
Diese Verlustsumme forderte sie wiederholt mündlich
und schriftlich vom Kläger als Bürgen ein, worauf der
Kläger sie
am 30. Oktober ohne Vorbehalt bezahlte.
Nachdem dieser die Sache drei
Jahre lang auf sich hatte
beruhen lassen, beauftragte er im November 1912 seinen
Anwalt, die Frage' zu prüfen, inwieweit ihm gegen die
Mi tbürgen Rückgriffsrechte zuständen. In seinem Berichte
vom 4. Januar 1913 setzte der Anwalt auseinander, dass
nach seiner Meinung der Kläger der Beklagten überhaupt
nichts zu bezahlen
gehabt hätte: Die Haftung der Bürgen
habe sich auf das Kreditkapital von 60,000 Fr. und
die seit dem letzten Kontokorrentabschluss erwachsenen
Zinse und Provisionsansprüche erstreckt, auf zusammen
61.450 Fr. 50 Cts. Die früheren Zinse und Provisionen aber
seien Bestandteil des Kapitals geworden. Mit der Kon-
kursdividende von 62,947 Fr. habe also die Beklagte
schon
mehr als den verbürgten Maximalbetrag erhalten.
Auf dies hin erhob der Kläger nach erfolgloser Zah-
lungsaufforderung gegen die Beklagte Klage
mit dem Be-
gehren auf Rückzahlung der
7593 Fr. 25 Cts. und Bezah-
lung von
5 % Zinsen hievon seit dem 30. Oktober 1909 .....
Vom bernischen Appellationshof mit Urteil vom
. 28. Januar 1914 abgewiesen hat der Kläger sein Klage-
begehren vor dem Bundesgericht als Berufungsinstanz
erneuert.
2. -Von den Erfordernissen der
condictio indebiti
des Art. 72 aOR ist zunächst zweifellos das der Berei-
c her u n g vorhanden. Die Beklagte hat an den ihr über-
gebenen Geldstücken
Eigentum erworben und ihr Ver-
mögen um den bezahlten Betrag vermehrt.
3. -So dann
hat man es auch mit der Bezahlung einer
Ni c h t sc h u 1 d zu tun, indem der Kläger zu keiner Leis-
tung als Bürge mehr verpflichtet war, nachdem die
Beklagte aus dem Konkurse des Hauptschuldners an
dessen Schuld 62,947 Fr. als Dividende bezahlt er-
halten
hatte. Hierüber ist des nähern zu bemerken:
Die vom Kläger verbürgte Ha uptschuld umfasst den
ganzen von der Beklagten im Konkurse eingegebenen Be-
trag
(68,166 Fr. 70 Cts. val. 1. Januar 1909 mit seitherigen
Zinsen
und Provisionen). Denn nach der Schuldurkunde
verpflichtete sich Bieri, diejenige Summe, die
er von der
Beklagten
auf Rechnung des Kredites von 60,000 Fr.
beziehen werde, samt Zinsen, Provisionen und Auslagen
wieder zurückzuzahlen,
und es ist unbestritten, dass die
angemeldete Konkursforderung
sich aus Kreditbezügen ,
--in einem Umfange, der, wie es scheint, das anfängliche
Kreditmaximum überschreitet -
und aus den seit der
Kreditgewährung aufgelaufenen Zinsen, Provisionen und
Auslagen zusammensetzt. Auch ihrer Höhe nach sind die
252 Obligationenrecht. No 44.
einzelnen Posten unangefochten. Zudem haben Bieri oder
sein
Vonnund die jeweiligen Rechnungsauszüge mit
Einschluss des letzten auf den 31. Dezember 1908 als
richtig anerkannt. '
Was sodaml die
Bürgschaftsschuld anlangt, so
verpflichteten sich die Bürgen,
für die vom Kredit-
schuldner der gläubigerischen Kasse schuldig werdenden
Summen bis zum Kreditbetrage von 60,000 Fr. nebst
allen ausstehenden
Zinsen, Provisionen und Folgen zu
haften
..... Hier nun fällt im Sinne einer Beschrän-
kung der Bürgschaftshaftung in Betracht, dass der
Kreditvertrag die Kreditgewährung
in Fonn eines
Kontokorrentverkehrs vorsieht und dass
er auch in dieser
Form vollzogen wurde.
Ob man es dabei mit einem
eigentlichen Kontokorrentverhältnis zu
tun habe, bei
dem die Einzahlungen
und Bezüge als Rechnungsposten
behandelt werden
und nur eine Forderung auf den Saldo
besteht, oder mit einem Rechnungsverhältnis ohne diese
besonderen Wirkungen,
mag dahingestellt bleiben. In
beiden Fällen
ist zu sagen, dass die während einer Rech-
nungsperiode erwachsenen Zins-, Provisions-und sonsti-
gen Nebenansprüche nach Abschluss der Rechnungs-
periode zum Kapital geschlagen werden und damit als
solche durch Novation untergehen (vergl.
BE 29 Il
S. 335 ff. Erwägungen 5 und 6). Laut der Bürgschafts-
verpflichtung erstreckt sich aber die
Haftung des Klägers,
was das Kapital anlangt,
b i s zum Kreditbetrage von
60,000 Fr. ). Insgesamt hatte er demnach, als die Be-
klagte am 2./3. September 1909 an die Hauptschuld
62,947
Fr. bezahlt erhielt, für 60,000 Fr. nebst den seit
dem letzten Rechnungsabschlusse vom 31. Dezember
1908 erwachsenen Zinsen und. sonstigen Nebenan-
sprüchen einzustehen, was
laut unbestrittener Fest-
stellung der Vorinstanz zusammen 62.500 Fr. ausmacht.
Mithin
hat die Beklagte an die Hanptschuld, dü am
31. Dezember
1908 auf 68,166 Fr. 70Cts. aufgelaufen war, .
mehr erhalten als den verbürgten Höchstbetrag und die
Bürgschaft ist daher mit der Bezahlung vom 2./3. Sep-
tember 1909 erloschen.
Mit Unrecht glaubt die Beklagte eine
Haftung der Bür-
gen für den vollen Betrag der Hauptschuld daraus ableiten
zu können, dass laut dem Kreditbrief der Hauptschuldner
ihr allen Schaden und Nachteil zu ersetzen hat, der ihr
aus der Krediteröffnung erwachsen könnte, und dass in
der Bürgschaftsurkunde die Bürgen erklären, solidarisch
unter sich und mit dem Hauptschuldner den oben an-
gegebenen Verbindlichkeiten des Kreditschuldners I) bei-
zutreten. Letzteres kann sich nicht auch auf jene allge-
meine Verpflichtung des Schuldners zum Schadenersatz
beziehen, jedenfalls nicht, soweit es sich um die hier
streitige Frage handelt, für welchen Höchstbetrag
an
Kapital die Bürgen haften. Diese Frage wird in der
Bürgschaftsakte ausdrücklich im
Sinne der oben erörter-
ten Beschränkung der Haftung auf einen Kapitalbetrag
von
60,000 Fr. geregelt und demgemäss kehrt denn
auch in diesem
Akte jener in die Schuldurkunde aufge-
nommene Passus nicht wieder.
4. -
In dritter Linie muss als dargetan gelten, dass sich
der Kläger bei seiner
Zahlung über seine Schuldpflicht in
einem
Irrt um befunden hat. Irgend ein anderer Grund,
wegen dessen er dazu gekommen wäre, eine Nichtschuld zu
zahlen,
ist weder zu ersehen, noch von der Beklagten
behauptet worden. Unter solchen Umständen aber muss
der Irrtum als ausgewiesen gelten (vergl. OSER, Kom-
mentar zum OR, Art. 63, V, 4).
Mit der Vorinstanz und auf Grund ihrer tatsächlichen
Würdigung der Verhältnisse ist dieser dem Kläger
unter-
laufene Irrtum als Rech tsirrtum zu qualifizieren:
Der Kläger
hat seine Zahlung in der Annahme gemacht,
dass alle seit der Krediteröffnung erwachsenen
Zins-und
sonstigen Nebenansprüche als solche weiter beständen
und dass daher alle noch zu den
ausstehenden Zinsen
und Provisionen gehörten, für die ihn der Bürgschaftsakt
haften lässt, während sich doch nach dem oben Gesagten
seine Haftbarkeit bloss auf die vom 1. Januar 1909 an ent-
standenen Nebenansprüche erstreckte, die frühem aber
im Kapitalbetrag aufgegangen waren. Jene unrichtige
Annahme beruht auf einer rechtsirrtümlichen Auffassung
der den jeweiligen Rechnungsabschlüssen zukommenden
Bedeutung, nämlich auf einer Verkennung der Novations-
wirkung, die
mit ihnen (mindestens) hinsichtlich der
Nebenansprüche
verbunden war. Ein Irrtum darüber
aber, inwiefern tatsächlich solche Rechnungsabschlüsse
stattgefunden und auf welche Posten sie sich tatsächlich
bezogen haben, hat beim Kläger nicht obgewaltet.
5. -Die Vorinstanz
stellt nun darauf ab,' dass ein
Rechtsirrtum zur Begründung der condictio indebiti
des Art. 72 aOR nicht genüge und kommt aus diesem
Grunde zur Abweisung der Klage. Für ihren Rechtsstand-
punkt beruft sie sich-auf das bundesgerichtliche Urteil
vom 9. Juni 1905 i. S. Träubler gegen Bank in WH (BE
31 II S. 294 f. Erwägung 3) und erklärt, durch die damit
inaugurierte Praxis des Bundesgerichts gebunden zu sein.
Nun hat in der Tat das Bundesgericht im genannten
Urteil den Rechtsirrtum wenigstens für den damals zu
prüfenden
Fall -es handelte sich um.einen Irrtum über
die Gültigkeit eines Wechsel protestes -als zur Anstel-
lung der Rückforderungsklage aus Art. 72 OR ungeeig-
net bezeichnet, und in zwei spätern Entscheiden (BE 34
II S. 329 und S. 514) hat es unter Verweisung auf jenes
Urteil und ohne dessen Begründung etwas beizufügen,
diese Unerheblichkeit des
Rechtsirrtums allgemeiner
ausgesprochen. Mag
aber auch damit eine Praxis in diesem
Sinne sich gebildet haben, so liegen doch hinreichende
Gründe zu einer erneuten Prüfung der Frage vor: Einmal
nämlich erörtert jenes einzige Urteil des Bundesgerichts,
das sich sachlich mit ihr beschäftigt, sie nicht allseitig
und erschöpfend, während doch früher schon das Bundes-
gericht selbst den Rechtsirrtum ohne weiteres als zur Be-
gründung der condictio indebili genügend angesehen hatte
(vergl. z. B. BE 25 II S.873, ebenfalls einen Irrtum über
die Gültigkeit eines Wechselprotestes betreffend). Sodann
hat sich vielfach die kantonale, namentlich die zürcheri-
sche Rechtssprechung
und fast allgemein die Literatur
ausdrücklich für die Berücksichtigung des Rechtsirrtums
ausgesprochen, und zwar auch noch nach jenem Bundes-
gerichtsentscheide von 1905 und auch in Hinsicht auf das
rev. OR (vergl. Schweizerische Blätter für handelsrecht-
liehe Entscheidungen 8
S. 357, 10 S. 38, 18 S. 131, Blätter
für zürcher. Rechtssprechung 3 N° 173, 7 N° 23; VOGT,
Leichtfassliche Anleitung zum OR, S. 56, SCHNEIDER und
FICK, Kommentar, 2. Auflage, Art. 72 Note 7, HABER-
STICH, Handbuch I S. 193, HAFNER, Kommentar, 2. Auf-
lage, Art. 72
Note 6, ROSSEL, Manuel, I. Auflage, S. 92,
11. Auflage, S. 102; von den Kommentaren des rev. OR:
FICK, Art. 63, Noten 17 und 20, und OSER, Art. 63,
oten III, 3 a und b, BECKER, Art. 63, Noten 10 und 11,
der den unwesentlichen Irrtum im Sinne des Art. 24 und
damit implicite den Rechtsirrtum für genügend erklärt;
sodann die Kritiken des Entscheides Stäubler von WÄCH-
TER in den Blättern für zürcherische Rechtssprechung,
4 S. 293 und von STÜCKELBERG in der schweizerischen
Juristenzeitung ;) S. 169; besonders endlich den die Frage
eingehender behandelnden Aufsatz NÄGELIS in der
schweizerischen
Juristenzeitung 5 S. 386 ff.).
In erster Linie nun vermag jedenfalls der Wortlau t
des Art. 72 aOR und des Art. 63 rev. OR die Annahme
der Unerheblichkeit des Rechtsirrtums nicht zu recht-
fertigen. Die bei den Bestimmungen sprechen schlechthin
von einem (l Irrrtum , in dem sich der Zurückfordernde
. befunden
haben müsse, und machen also keine auf die
Beschaffenheit dieses
Irrtums abstellende Unterscheidung.
Die Auffassung, dass ein
Rechtsirrtum nicht genüge, be-
ruht daher auf einer dem Wortlaut widersprechenden.
einschränkenden Auslegung, die der
Rechtfertigung durch
bestimmte Gründe bedarf.
Solche lassen sich
zunächst nicht aus der E nt s t e -
hungsgeschichte der bei den Bestimmungen herleiten.
UDJlgauonenrecnt. N° 44.
Von den verschiedenen Gesetzen, die bei der Ausarbei-
tung des OR hauptsächlich mitberücksichtigt wurden,
hat freilich das zürcherische Privatrecht in 1221 den
Rechtsirrtum bei der condiclio indebiti soweit ausge-
schlossen, als
nicht besondere Gründe seine Entschuld-
barkeit ergeben. Die andern dieser Gesetze dagegen, mit
Ausnahme des Code civil, erklären im Gegenteil den
Rechtsirrtum ausdrücklich als geeignete Voraussetzung
für die Rückforderungsklage, so das österreichische BGB
in
1431, das sächsische BGB in 1519 und der Dres-
dener
Entwurf im Art. 976; und was den die Klage
regelnden Art. 1377
c. c. anlangt, so spricht er, gleich dem
OR, kurzweg von Irrtum ( erreur.) und eine ständige
Gerichtspraxis
hatte ihn schon damals im Sinne auch der
Zulassung des Rechtsirrtums ausgelegt (vergl. DALLoz,
Codes annotes, T III N° 165 ad art. 1377; SIREY, Codes
annotes, IV M, N° 3 ad art. 1235). Wenn unter solchen
Umständen die Entwürfe und der endgültige Text des
aOR den Rechtsirrtum nicht besonders erwähnen, so ge-
stattet das einen Wahrscheinlichkeitsschluss nicht für,
sondern gegen seine Ausschliessung. Dem lässt sich
zur
Bestärkung noch beifügen, dass der i'IcK'sche Entwurf
von 1875 in Art. 103, ohne zwar den Rechtsirrtum als
solchen
zu erwähnen, sich doch zum zürcherischen Privat-
recht damit in Gegensatz stellt, dass er auch den unent-
schuldbaren Irrtum berücksichtigt wissen will. Und endlich
verweisen die Motive
von WySS noch besonders auf die
genannten Bestimmungen des
Code civil, des sächsischen
Gesetzes
und des Dresdener Entwurfes und wenden sich
zugleich gegen die
( gemeinrechtliche Kasuistik bezüglich
des
Irrtums (Entschuldbarkeit, Rechtsirrtum) I). während
der Bundesgerichtsentscheid i. S. Träubler zu seiner Be-
gründung gerade das Pandektenrecht glaubt beiziehen
zu können (vergi, im übrigen die nähern Angaben bei
NÄGELI, a. a. 0 unter Ziffer 2 und 3). Was sodann das rev.
OR betrifft, so hat die Expertenkommission einen Antrag,
die
Frage im Gesetze zu lösen, abgelehnt (Protokoll vom
- Mai 1908 S. 40). Da nun die in Betracht kommenden
Textworte (
..... sich im irrtum befunden i) ) un-
verändert geblieben sind, so müssen für das alte und das
revidierte Gesetz in allen Beziehungen die nämlichen
Er-
wägungen zutreffen.
Um die sachliche Berechtigung der Nichtbeach-
tung des Rechtsin tums darzutun, macht der Bundesge-
richtsentscheid
i. S. Träubler zunächst geltend, die
Rechtsordnung lasse
im allgemeinen den Rechtsirrtum
unberücksichtigt ; es spreche dies eher dagegen, ihm aus-
nahmsweise bei der Bereicherungsklage Berücksichtigung
zuzugestehen. Demgegenüber
ist zu bemerken, dass das
OR einen allgemeinen Satz im Sinne der römischen Pa-
römie error juris nocet nicht enthält (vergl. OSER,
Kommentar, Art. 26 II 1). Für die Behandlung des
Rechtsirrtums sind
daher jedenfalls zunächst die beson-
deren Verhältnisse
und Bedürfnisse bei den einzelnen
Rechtsinstituten in
Betracht zu ziehen. Fragen liesse
sich höchstens, ob nicht die Bestimmungen, die das Ge-
setz über den
Irrtum im Vertragsverhältnis in den
Art. 23
ff. aufstellt, -die einzigen, die sich über den
Irrtum näher aussprechen, -analog auf das Institut der
ungerechtfertigten Bereicherung
und im besondern auf
die Klage des Art. 63 anzuwenden seien. Alsdann müsste
bei der
condiclio indebiti der Rechtsirrtum regelmässig
als unerheblich
gelten; denn im Vertragsverhältnis fällt
er, als
Unkenntnis oder falsche Auffassung über die den
Vertragstatbestand beherrschenden Rechtsnormen, im
allgemeinen unter den Irrtum im Beweggrund des Art. 24!
(vergl. OSER, Kommentar, Art. 24. IV 3 und VIII, 2 c)
und ein derartiger Irrtum vermag die Gültigkeit des ab-
geschlossenen Vertrages nicht zu beeinträchtigen. Allein
einer solchen analogen Anwendung des
Art. 24:l steht
entgegen, dass die Art. 24 und 63 auf ganz verschiede-
ner Grundlage beruhen. Dort ist die Frage zu regeln, von
welcher
Bedeutung der beim Vertragsabschluss unter-
laufene Irrtum sein müsse, um die Verbindlichkeit des
uDllgauonenrecnt. N0 44.
Vertrages zu beeinflussen, und es führt dies zu der Unter-
scheidung zwischen dem wesentlichen und unwesentlichen
Irrtum. Bei Art. 63 OR aber handelt es sich um eine
andere
Frage: Der darin genannte Irrtum betrifft nicht
das Zahlungsgeschäft,
durch das sich die ungerechtfertigte
Bereicherung vollzogen
hatte und auf das freilich hinsicht-
lich allfälliger Willensmängel die
Art. 23 ff. und zwar un-
mittelbar Anwendung finden, soweit die Zahlung über-
haupt rechtsgeschäftlicher Natur ist (vergl. hierüber OSER,
S. 263 Ziffer 3). Vielmehr liegt hier der Irrtum in der
unrichtigen
Annahme einer Zahlungspflicht, welche An-
nahme das Motiv der Zahlung bildet; und der Gesetzgeber
hat hier die Frage zu ordnen, ob ein solcher Irrtum es
rechtfertige, durch
Einräumung eines Rückforderungsan-
spruches eine
Korrektur der gesetzlichen Rechtswirkung
der Zahlung deshalb eintreten
zu lassen, weil die durch.
sie geschaffene Rechtslage dem Endziel der Rechtsord-
nung,
der materiellen Gerechtigkeit, nicht entspricht
(vergl.
OSER, S. 250, -Bemerkung II). Nach diesem den
Bereicherungsansprüchen allgemein
und der condictio in-
debiti im besonderen zu Grunde liegenden Gedanken führt
nicht sowohl der der Leistung anhafteQ.de Willensmangel
als vielmehr ihre Grundlosigkeit
zur Gewährung des
Rückforderungsanspruches (vergl. auch
NÄGELI a. a. 0.,
Ziffer 4, und JACCOTET, Droit des obligations, p. 56).
Nach all dem
aber kann auf die irrtümliche Bezahlung
einer Nichtschuld jene Unterscheidung zwischen
wesent-
lichem und umvesentlichem Irrtum nicht passen, da sie
den besonderen Verhältnissen des Vertragsrechts
ent-
nommen ist und weil überhaupt der Irrtum bei der Be-
zahlung einer Nichtschuld stets ein solcher im Beweggrund
ist und daher nie ein wesentlicher im Sinne des Art. 24
sein kann.
Statt dass zu einer analogen Gesetzesanwen-
dung im genannten Sinne ein Anlass vorläge,
ist vielmehr
nach dem Gesagten anzunehmen, die besondere
Natur
und der Zweck der condiclio indebiti erfordere die Be-
rücksichtigung auch des Rechtsirrtums. Für diese Lösung
Obligationenrecht. No 44. 259
lässt sich übrigens auch auf die ausländische Gesetzge-
bung verweisen (vergl. die schon angegebenen Gesetzes-
bestimmungen, ferner
814 des DBGB, dazu OERTMANN.
Kommentar, Note 1,6 ; art. 1146 Codice civ. ital. und
Kommentar von BORSARI dazu (1877), II B 3040).
Sofern also überhaupt der Art. 63 (a. 72) OR in dem
Sinne einschränkend auszulegen wäre, dass er sich nicht
.auf alle Irrtumsfälle beziehe,
kann doch das Unterschei-
dungsmerkmal nicht in dem Gegensatz von Rechts-und
Tatirrtum gefunden werden, sondern man hätte allenfalls
darauf abzustellen, ob der unterlaufene (Tat-oder Rechts-)
Irrtum entsch uldbar sei oder nicht. Dieser Punkt
braucht indessen nicht geprüft zu werden, da der Rechts-
irrtum, in dem sich der Kläger bei der Zahlung vom
30. Oktober 1909 befunden hatte, zweifellos ein ent-
schuldbarer wäre. Jene Rechtsfragen (betreffend die Aus-
legung des Schuld-und des Bürgschaftsaktes und die
Novationswirkung der Saldoziehung) , die der Kläger
damals unrichtig aufgefasst
hat und die ihn zu seinem
Irrtum über die Schuldpflicht geführt haben, konnten
selbst
von Rechtskundigen verschieden beurteilt werden;
vertritt doch heute noch der Anwalt der Beklagten die
Meinung,
der Kläger habe die geleistete Zahlung wirklich
geschuldet. Wenn.
der Entscheid i. S. Träubler im weitem
die Gefährdung der Rechtssicherheit und die Gefahr
endloser Prozesse als Grund für die Verweigerung
der
Rückforderungsklage angibt. so kann das in Hinsicht
auf den erwähnten Zweck der Klage nicht ausschlagl5ebend
sein und übrigens würden die befürchteten Nachteile,
mindestens
in gewissem Umfange, auch beim Tatirrtum
bestehen. Wieso endlich die Geltendmachung des dem
Kläger zustehenden Rückforderungsanspruches gegen
Treu und Glauben verstossen solle. ist in keiner Weise
ersichtlich.
Die
Zinsforderung hat der Kläger weder an sich
noch
ihrer Höhe nach bestritten, und ihre grundsätzliche
Berechtigung ergibt sich
auch aus Art. 64 OR, da die
AS 40 11 -1914
260 Obligationenrecht. N° 45.
Beklagte ihrerseits aus dem bezahlten Betrag Zinsen be-
zogen hat (vergl. Entscheid des Bundesgerichts vom
6. März 1914 i. S. Specht und Haase g. Vollert, Erwä-
gung 8 a. E.).
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene
Urteil aufgehoben und die Beklagte verurteilt, dem
Kläger 7593 Fr. 25 Cts. samt Zins zu 5 % seit dem 30. Ok-
tober 1909 zu bezahlen.
45. Orteil der I. Zivi1a.bteilung vom 7. April 1914 i. S. Hayer,
Beklagter, gegen Bigler und Egger, Kläger.
Haftung des Tierhalters aus Art. 65 a OR: Natur
der Haftung. Diligenzpflicht des Pferdehalters. Verschulden
des Getöteten. Tod der entschädigungsberechtigten Witwe.
A.-Durch Urteil vom 31. Oktober 1913 hat die H. Zi-
vilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern über
die Klagebegehren:
I) 1. Der Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, der
Klägerin den ihr infolge des Todes ihres Ehemannes
Friedrich Bigler erwachsenen Schaden zu ersetzen.
2. Es sei der Betrag der Entschädigung gerichtlich
zu bestimmen und vom 19. August 1911 hinweg zu
5 % verzinsbar zu erklären))
erkannt:
- (Abweisung von Beweisanträgen.)
- Der Klägerin sind ihre Klagsbegehren zugespro-
ehen und es hat ihr der Beklagte einen Entschädigungs-
betrag von 1200 Fr. nebst Zins davon a 5 % seit
- August 1911 zu bezahlen.)
B.-Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung
an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Auf-
hebung und auf gänzliche Abweisung der Klage.
Obligationenrecht. N° 45. 261
C. -Die Klägerin hat sich der Berufung angeschlos-
sen
und beantragt, es sei die vom Beklagten zu zahlende
Schadenersatzsumme
nach richterlicher Bestimmung an-
gemessen
zu erhöhen.
D. -
Am 19. März 1914 teilte Fürsprecher S. mit,
däsS' die Klägerin nach Fällung des obergerichtlichen
Urteils gestorben sei
und dass sie als Noterben drei
Kinder hinterlassen habe, welche die Erbschaft angetre-
ten haben und den Prozess weiterführen.
Das Bundesgericht zieht
in Erwägung:
- -Der Beklagte ist Fuhrhalter in Bern. Seine Stal-
lungen befinden sich an der Sandrainstrasse. Am 19. Au-
gust 1911 hatte er seinen Karrer Friedrich Beck, der seit
Jahren Fuhrknecht und seit einigen Monaten bei ihm
angestellt war, mit der Besorgung von Fuhrungen für die
Bauunternehmer Merz Cie. betraut. Von diesen erhielt
Beck, als
er nachmittags zwischen 4 und 5 Uhr auf
ihrem an der Konsumstrasse im Mattenhof gelegenen
Werkplatz anlangte, den Auftrag, einen auf dem Kir-
chenfeld stehenden, mit Holz beladenen Wagen abzu-
holen. Beck spannte daher die beiden Pferde, von denen
das eine 4-, das andere 6-jährig war, aus und führte sie
geschirrt,
aber etwas weit zusammengekoppelt, durch
die Sulgeneckstrasse in die Marzilistrasse, um von da
auf das Kirchenfeld zu gelangen. Bei der Mündung in
die Marzilistrasse drängten die Pferde rechts dem nahen
Stalle zu und wurden störrisch. Beck, welcher das eine
Pferd am Zügel führte, musste einen Augenblick die bei-.
den Pferde freigeben und diese liefen eine kurze Strecke
gegen
den Stall zurück. In der Nähe war ? r städtisch.e
Wegknecht Friedrich Bigler mit StrassenreImgungsarbe
ten beschäftigt. Er hielt die Pferde auf und überga Sie
dem Beck wieder. Dieser brachte sie aber neuerdmgs
nicht recht vorwärts. Das Vonderhand )pferd blieb ste-
hen und sodann auch das Zurhand pferd. Bigler war