Transitional law for scope of an old servitudeGénéré par IA

Sachenrecht. NI 38. debiteur ou l' obligation qu'il aurait assumee Iui-meme auparavant de faire de la chose un usage determine. Or, l'instance cantonale constate que c' est apres le 3 decembre seulement, soit apres avoir pris possession de Ia chose retenue que le defendeur a su que Graef etait au-dessous de ses affaires. Cette constatation, qui n'est point en con- tradiction qvec les pieces du dossier, lie le Tribunal fMeraI. 5. -Enfin, meme si l' on voulait admettre que la pro- priete du vin vendu n'a pas ete transferee a Graef, le db- fendeur n'en pourrait pas moins se prevaloir de son droit de retention. En effet, d'apres l'art. 895 a1. 3, le droit dE. retention s'etend meme aux choses qui ne sont pas la propriete du debiteur, pourvu que le creancier les ait rec;ues de bonne foi. Or, 1a mauvaise foi du defendeur n'a pas ete etablie. 6. -Le demandeur invoque en derniere ligne 1'art. 203 LP, aux termes duquel les choses vendues et expMiees dont le debiteur n'a pas pris possession avant la dec1ara- tion de faillite, peuvent etre revendiquees par le vendeur, a mo ins que la masse lui en verse le prix. Cette disposition n'est pas opposable au defendeur. Conformement a la jurisprudence du Tribunal fMeral ( O 38 H, p. 203 cons. 5), il suffit que le creancier ne soit pas de mauvaise foi pour qu'iI soit protege par la nature reelle de son droit de retention contre la revendication prevue par r art. 203 LP. Au surplus l'art. 203 serait inapplicable, puisque le debiteur Graef a pris possession, avant sa deeIaration de faillite, par l'intermMiaire du mandataire Blenk (v. JAEGER, Commentaire de la LP, II, ad art. 203 n. 5 p.46). 7. -Quant au montant de la creance du defendeur envers Graef, il est implicitement reconnu par le deman- deur. Il est egalement etabli que le defendeur a produit sa creance dans la faillite de Graef, pour son propre compte et non pour celui du demandeur, ce qui exclut la possi- bilite d' admettre les conclusions subsidiaires articulees a la fin de l'acte de recours. Par ces motifs,

le Tribunal federal prononce:

Le recours est ecarte et rarret attaque confirme dans toutes ses parties. 39. UrteU der II. ZivilabteUung vom !30. Kai 1914 L S. l30ssard und Fridlin, Kläger, gegen Heinrich, Beklagte. lntertempo'rales Recht. Anwendbarkeit fes bisherigen kantonalen Rechts auf die Bestimmung des Umfangs einer seit unvordenklicher Zeit bestehenden Servitut. Verhältnis zwischen den"beiden ersten Absätzen des Art. 17 SchlT ZGB. Analogie mit den beiden ersten Absätzen des Art. 26 SchlT. A. -Die Kläger sind Inhaber einer auf 'einer Liegen- schaft der Beklagten lastenrlen.seitunvordenklicher Zeit bestehenden Wasserrechtsservitut. Die von ihren Rechtsvorgängern gefasste Quelle soll im Jahre 1894 einen -Ertrag von 1.5 Minutenlitern gehabt haben. Infolge verschiedener Umstände (Erstellung von Häusern auf Nachbargrundstücken, Ausbeutung einer Kiesgrube durch die Beklagten. Verschiebungen im Erdreich nach dem Regensommer 1910 usw.) ging der Ertrag der erwähnten Quelle im Jahre 1911 bis auf 5 Minutenliter zurück, während in ihrer Nähe (beim Unterleh . auf der Lie- genschaft der Beklagten) eine neue Quelle zu Tage trat. B. -Durch Urteil vom 14. März 1914 hat das Ober- gericht des Kantons Zug über das klägerische Recbts- begehren: Die Beklagten seien pflichtig. anzuerkennen, dass das Wasser, das von der verschütteten Kiesgrube der Be- klagten beim Unterleh abfliesst, von den Klägern ge- fasst, in deren alte Leitung und Brunnstube geleitet und von ihnen wie bis anhin benützt werden könne. erkannt: Das klägerische Rechtsbegehren wird abgewiesen. 48 40 I/ -1914 15

Dieses Urteil beruht auf folgenden Erwägungen: Die Frage, ob neues oder altes Recht zur Anwendung komme. erledige sich an Hand des Art. 17 Abs. 2 SchlT ZGB im Sinne der erstern Alternative. In der Sache selbst handle es sich darum, ob der Rückgang der klägerischen Quelle auf einen von den Beklagten zu vertretenden Ein- griff zurückzuführen sei, und ob die Kläger auch ohne einen solchen Eingriff berechtigt seien, die zur Ausübung der Dienstbarkeit in dem behaupteten frühem Umfange notwendigen Vorkehren in der Liegenschaft der Beklag- ten zu treffen. Die erste Frage sei unbedingt zu verneinen. Nach einer von der ersten Instanz eingeholten Expertise sei nämlich der Rückgang des Ertrages der Quelle auf eine ganze Reihe, von den Beklagten meist nicht zu ver- tretender Umstände zurückzuführen. Was die zweite Frage betreffe, so sei es nicht richtig, dass den Klägern früher ein absolutes Recht auf 14 Minutenliter zugestanden habe; sondern nach Art. 738 Abs. 2 ergebe sich der Inhalt der klägerischen Dienstbarkeit aus der Art, wie sie wäh- rend längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden sei. Diese Ausübung habe nach Mass- gabe der bestehenden Einrichtung stattgefunden. Es St.i soviel 'V assel' abgeleitet worden; als mh der bestehenden Anlage erreicht werden konnte . Dieser Masstab müsse auch für die künftige Berechtigung der Kläger wegleitend sein, wobei allerdings den Klägern die Rechte für eine rationelle Fassung und Gestaltung ihrer Anlagen und EiPrichtungen gewahrt sein sollen, den Beklagten aber die von ihrem Willen unabhängigen Veränderungen der Wasserverhältnh;se in ihrer Liegenschaft, wie Senkun- gen des Grundwasserspiegels, nicht zur Last gdegt wer- den können. Von einer weitergehenden Berechtigung der Kläger, nach Belieben in der Lieg . nschaft der Be- klagten nach Wasser bis zu einem Quantum von

Minutenlitern zu graben und demgemäss das in der Kies- grube austretende Wasser zu fassen und abzuleiten, könne keine Rede sein. Die Berufung der Kläger auf die Be- . I

stimmungen der Art. 707 und 706 ZGB gehe deshalb fehl, weil einmai nicht erwiesen sei, dass die Quellen der Kläger durch irgendweIche Vorkehren dc I' Beklagten ab- gegraben, beeinträchtigt oder verunrdnigt worden seien, und weil die Wiederherstellung des frühem Zustandes nicht darin bestehe, dass die Liegenschaft der Beklagten zur steten Lieferung von wenigstens 14 Minutenlitern an die Kläger verhalten werde, sondern einzig darin, das"! den Klägern gestattet werde, durch rationelle Anlage der bestehenden EinricPtung 'ioviel Was "er zu fassen und abzuleiten, als damit möglich sei. C. -Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung, mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage. D. -In der heutigen Verhandlung haben die Kläger die Erklärung abgegeben, dass sie den Beklagtt'n das Recht zuerkennen, das für die Bedürfnisse ihres Weid- scheuerleins erforderliche Wasser ebenfalls zu benutzen gemäss früher bestandener Zuleitung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Bevor sie die Frage nach der Anwendbarkeit der Art. 706 und 707 ZGB auf den vorliegenden Fall unter- suchte, hatte die Vorinstanz den In haI t der kläge- rischen Servitut festzustellen. Erst wenn sie dazu gelangte, das im Klagbegehren näher gekennzeichnete Wasser als zum Wasserecht der Kläger gehörig zu erklären, erhob sich die wdtere Frage, ob die Kläger gestützt auf Art. 707 berechtigt seien, dieses Wasser in ihre alte Leitung zurückzuführen, oder welche andere Massnahmen sie zur Erhaltung und Ausübung ihr ;r Dienstbarkeit im Sinne des Art. 737 zu ergreifen befugt seien, bezw. ob ihnen nur ein Schadenersatzanspruch im Sinne des Art. 706 zustehe, u')w. 'Vurde dagegen der Inhalt der klägeri- sehen Servitut dahin festgestellt, dass den Klägern kein Recht auf jenes Wasser zustehe, so wurden dadurch alle weitem Untersuchungen über die von den Klägern

im entgegengesetzten Falle zu ergreifenden Massnahmen gegenstandslos. 2. -Die darnach in erster Linie zu entscheidende Frage nach dem Inhalt der klägerischen Servitut ist nun von der Vorinstanz unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Art. 738 Abs 2 ZGB beurteilt und entschieden worden, was damit begründet wird, dass nach Art. 17 Abs. 2 SchlT ZGB für den Inhalt der beschränkten dinglichen Rechte vom 1. Januar 1912 an das neue Recht gelte. Diese Entscheidung der in Betracht kommenden Frage des intertemporalen Rechts beruht auf einer unrichtigen Auslegung der zitierten Übergangsbestimmung. Gleichwie Art. 17 Abs. 1 SchlT nur eine Einzelanwendung des in Art. 1 zum Ausdruck gekommenen Grundsatzes darstellt, wonach die rechtlichen Wirkungen altzeitlicher Tatsachen noch nach dem alten Recht zu beurteilen sind, so qua- lifiziert sich ArL 17 Ab s. 2 als eine blosse Anwendung des in Art. 3 aufgestellten weitern Grundsatzes, dass Rechts- verhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten direkt durch das Gesetz umschrieben wird, mit dem Inkrafttreten des neuen Rechts diesem unter- stehen. Das Verhältnis zwischen den beiden ersten Ab- sätzen des Art. 17. SchIT ist. das gleinhe wie z. B. das- jenige zwischen den beiden ersten Ahsätzen des Art. 26, in welchen deutlich unterschieden wird zwischen Ver- tragswirkungen ) einerseits und von Gesetzes wegen eintretenden, vertraglich nieht abzuändernden Wirkun- gen ) anderseits. Für die erstern gilt der Grundsatz des Art. 1 Abs. 1 und 2, für die letztem derjenige des Art. 3. Die Frage nach dem Inhalt einer Dienstbarkeit ist nnn aber in erster Linie eine Frage der Vertragsauslegung, bezw. der Auslegung des Verhaltens der Beteiligten wäh- rend einer gewissen Zeitdauer und fällt daher nicht unter den Grundsatz des Art. 3, sondern unter denjenigen des Art. 1 Abs. 1 und 2 SchiT. Erst wenn feststeht, dass (in folge von Parteivereinbarung oder Ersitzung, bezw. Duldung) eine bestimmte Servitut beg r ü n d e t WOf-

den ist, können diejenigen Gesetzesbestimmungen in An- wendung kommen, die den Inhalt der gesetzlich an- erkannten Dienstbarkeiten festsetzen und auf welche sich Art. 17 Abs. 2 SchlT ZGB allein bezieht. Im vorliegenden Falle war nun in der Tat zunächst nur streitig, welches der Gegenstand der den Klägern seit unvordenklicher Zeit zustehenden Wasserrechtsservitut sei, d. h. es handelte sich darum, den Umfang eines ding- lichen Rechtes festzustellen, das zur Zeit des Inkraft- tretens des ZGB bereits existierte und daher (gernäss Art. 17 A b s. 1 SchlT) in demjenigen Umfange, in welchem es damals bestand, ohne weiteres auch unter dem neuen Rechte anzuerkennen ist. War aber darnach die Frage nach dem Umfang der streitigen Wasserrechtsservitut nanh dem früheru, kantonalen Recht zu entscheiden, so ist das vorliegende kantonale Urteil, das auf der An- wendung des neuen, eidgenössischen Rechts, ins- besondere des Art. 738 Abs. 2 ZGB beruht, gemäss Art. 79 Abs. 2 OG aufzuheben und die Sache zu neuer Entschei- dungauf Grund des ka nt on ale n Rechts an die Vor- instanz zurückzuweisen. 3. -An dieser, durch das OG vorgeschriebenen Lösung vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass je nach der Beantwortung der vom kantonalen Richter zu ent- scheidenden Frage nach dem Umfang der streitigen Ser- vitut vielleicht doch noch Fragen des eidgenössischen Rechts zur Beurteilung gelangen könnten. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, im voraus zu derartigen, nur e v e n tue II zu entscheidenden Rechtsfragen Stellung zu nehmen. 4. -Endlich kann gegenüber der strikten Vorschrift des Art. 79 OG auch der weitere Umstand nicht in Betracht fallen, dass die nunmehr vom kantonalen Richter vor- zunehmende Anwendung des frühren kantonalen Rechts auf die Frage nach dem Umfang der streitigen Servitut möglicherweise zu keinem andern Resultate führen wird, als die dem angefochtenen Urteil zu Grunde liegende An-

wendung des neu e n Rechts, insbesondere des Art. 738 Abs. 2 ZGB -womit der Prozess dann allerdings auch für das Bundesgericht definitiv erledigt wäre. Vergl. BGE 38 II S. 750. Demnach hat das Bundesgericht efkannt: Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 14. März 1914 wird aufgehoben uud die Sache im Sinne der Erwägungen an den kantonalen Richter zurückge- wiesen. V. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 40. Sentenza. 19 marzo 1914 deUa. IIa sezione civile nella causa Eredi Neuroni, attori, contro Societä. svizzera. degli Alberghi, convenuta. Quali opere a sensi dell' art. 58 CO (67 CO anter.) possono eonsi- derarsi anehe dei riempimenti 0 delle gettate in un lago. Ma perehe il proprietario deI fondo attiguo sia risponsabile deI danno causato da queste gettate, oecorre la prova ehe egli sia divenuto proprietario della superfieie ottenuta eogli eseguiti riempimenti. 1..: albergo Belvedere, da tre anni proprietä della Societä convenuta, e la casa Neuroni formano col. vicino Albergo Regina, di proprietä Fanciola, un complesso di edifici posti sul lato sinistro deI quai di Lugano, in un delta formato da terreni alluvionali deI torrente Tassino ehe attraversa in un canale il giardino Belvedere per gettarsi li vicino nellago. I due edifici Belvedere e Neuroni sono adiacenti ad un muro divisorio che in parte, (nella parte superiore), e incontestabilmente proprietä comune. Giä da una diecina di anni si manifestarono uei muri di questi edifici delle 0bligationenrecht. N° 40. 217 screpolature causa un movimento rotatorio e di abbassa- mento al quale e soggetto il terreno. Nell'autunuo deI 1903 Bucher-Durrer, conduttore dell'albergo Belvedere a quell'epoea di proprietä Gabrini, faceva gettare al- l' estremo lembo deI giardino deI materiale uellago a scopo di riempimento. LaMunicipalitä diLugauo gliintimava di adoperare materiale piil grosso ; ma l'ingegnere eomunale avendo trovato aucor troppo minute Ie pietre fatte venire da Calprino, Bucher-Durrer coutinuava uei lavori di ri- pieua con questi materiali minuti nonostante l' opposi- zione della Cittä. In settembre ed ottobre 1903 l'ufficio tecnico della Cittä. gIi comunicava ehe senza una einghia di assesto, fatta con grosso pietrame, il materiale sarebbe scivolato trascinando seco anche parte della riva. Alcuni anni dopo, nel 1908, Bucher-Durrer faeeva gettare nuovo materiale nella darsena, in confine d lla proprietä Nt uroni. Sulla fine deI 1910 comparvero nel muro divisorio e negli edifici attinenti 'altre maggiori screpolature, cosicche ad istanza degli attori venne eretta il 9 gennaio 1911 una perizia Ferrazzini. Altra perizia avvenne il 30 gennaio 1911 per eura degli ing ri Galli, Gaggini ed archo Maraini a richiesta del Comune di Lugano. Da queste perizie risul- tava che 10 stabil sul quale il movimeuto deI terreno esercitava maggiore influenza, era quello della eonvenuta, da cui i danni si eomunicavano a quello Neuroni. Di con- seguenza era anche il Belvedere che presentava Ie maggiori screpolature, in ispecie nel muro-divisorio e in quello di faeciata superionnente aIl'apertnra della darsena. La causa principale deI cedimento deI terreno risiedeva, se- mndo i periti, nel carattere alluvionale deI delta sul quale sono posti gli edifici. Questi cambiamenti deI sottosuolo erano, secondo iperiti, stati accelerati in parte dai riempi ... menti. Per rimediare a tale inconveniente, i periti consiglia- vano. oltre alle opere piu urgenti di consolidamento degli edifici, l'erezione di un argine subacqueo e la sistema- zione deU'ultimo tratto pianeggiante deI eanale deI Tassino ostruito nel suo ultimo tratto e nel suo sbocco verso iI muro