530 Staatsrecht. VI. KOMPETENZKONFLIKTE ZWISCHEN BUND UND KANTONEN CONFLITS DE COMPETENCE ENTRE LA CONFEDERATION ET UN CANTON 62. Arret du 3 decembre 1914 dans la cause Conseil d'Eta.t du Valais, Communes da Salva.n, Vernayaz at Fhlhaut contre Conseil fademl suissa. Conflit de competence entre la Confederation et un Cant on au sujet du droit d' octroyer une concession hydraulique. Etendue de la competence du TF. Caractere international des cours d' eau en question; definition de cette notion. CompHence du Conseil federal. A. -La Barberine prend sa source sur le territoire de la commune de Salvan; elle traverse le territoire de Ia commune de Finhaut et, a quelques centaines de met res en aval du pont de l'Isle, elle se rimnit a l'Eau Noire, qui vient de France. L'Eau Noire quitte Ie territoire franais au po nt de l'Isle et, apres un certain parcours sur le territoire de Ia commune de Finhaut, elle se reunit au Trient. Aux termes de Ia convention conclue le 10 juin 1891 entre Ia Suisse et Ia France, relative a la delimitation de la frontiere entre le mont Dolent et le Iac Leman, Ia frontiere franco-suisse. depuis le pont de 1'lsle, est deli- mitee de la faon suivante. (Rec. desLF 19 p. 426.) «A partir de la borne n° 12 (au pont de l'lsle), la fron- liere remonte la rive gauche de l'Eau Noire, jusqu'au coufluent de Ia Barberine avec cette rivi!re. A ce con- flucnt, la limite traverse le lit de Ia Barberine. Elle remonte ensuite la rive droite de ce torrent jusqu'au Ii,:u dit Pierre Blanche, c'est-a-dire jusqu'au point Oll Ia Kompetenzkonflikte zwischen Bund und Kantonen. Nu C2. 531 Barberine, apres avoir coule sur le haut plateau d'Emos- son, entre dan<; un etranglement rocheux, pour se preci- piter en cascade vers la vallee de rEau Noire. ) Il est convenu que, par rive gauche de l'Eau Noire, puis par rive droite de la Barberine, on doit entendre le sommet de la berge correspondante, c'est-a-dire du petit talus d'eboulement en pente raide, ou du petit escarpc- ment rocheux qui borde immMiatement le cours d' eau, de faon a comprendre seuJement l'espace necessaire a l'ecoulement des grandes eaux et a la culee des POllts construits ou a construire. »La frontiere cesse d'etre marquee par la rive droite de la Barberine, a partir du point Oll cette rive est ren- contree par la ligne droite: borne 13 aborne 14 pro- longee vers l'Est. )) D' apres la carte annexee a la convention, entre la borne 13 et la borne 14 la Barberine forme un meandre qui est eoupe par la ligne-droHe figurant la fron tiere. Actuellement. il est incontestable que ce meandre n'existe plus, et que la Barberine coule en entier sur territoire suisse. B. -Des 1911 (peut-elre anteriturement deja) l'idee est venue d'utiliser la Barberine pour la production de forces motrices. Des projets dans ce sens ont ete elabores par la Societe d'Electro-chimie et par les Chemins de fer fMeraux. Ces projets ont ceci de commUH que tous deux ils prevoient la creation d'un grand bassin d'accumula- tion sur le päturage de Barberine. D'apres le projet des CFF reau serait conduite de la directement a une cen- trale. qui serait etablie au confluent de l'Eau Noire et du Trient. D'apres le projet de l'Electro-chimie, une usine serait Hablie au confluent de la Barberine et de l'Eau Noire, reau Hant ainsi relldue a SOll cours nature} avant l'entree sur territoire fran<;ais; l'Eau Noire serail ensuite captee sur territoire suisse, en aval du pont de l' Isle et conduite a une seconde usine a etablir.

532 Staatsrecht. Soit I'Electro-chimie, soit les CFF ont fait des demar- ches aupres des communes de Salvan, de Vernayaz et de Fiubaut, en vue d' obtenir les concessions necessaires. En date du 5 mai 1913, les communes de Salvan et Vernayaz ont octroye a la Societe d'Electro-chimie « Ia concession des forces motrices qui peuvent tre creees sur la Barberine)), avec autorisation d'eiever un barrage a l'extremite inferieure du plateau de Barberine et de' transformer ceIui-ci en bassin d'accumulation. Le 18 mai 1913, Ia commune de Finhaut a egalement accorde a la Societe d'Electro-chimie Ia cancession des forces motrices qui peuveut elre creees: « a) Sur Ia Barberine, des Ia limite territoriale de la commune de Finhaut en amont, jusqu'a l'embouchure de cette riviere dans l'Eau Noire; ) b) Snr l'Eau Noire, des Ia frontiere franeo suisse a l'embouchure de ce cours d'eau dans le Trient. » La commune de Finhaut autarise, si de besoin, la Socie!e d'Electro-chimie a captfr, a une altitude canve- nable, les affluents de droite de la Barberine, et ales conduire au plateau de Barberine, que Ia sodete conces- sionnaire a acquis des bourgeoisies de Salvan et Ver- nayaz, et qu'elle se propose de transformer en bassin d'accumulation. » L'usiue generatrice sera construite sUr le territoire de Finhaut.)) A visee de Ia canclusion imiueilte de ces conventions, Ia Direction generale des CFF s'est adressee au Conseil d'Etat du Valais, en lui exposant qu'elle sollicitait elle- me me ces concessions, en le priant d'iutervenir en sa faveur aupres des communes et, le cas echeant, de ne pas ratifier les concessions accordees a Ja Societe d'Elee- tro-chimie. En meme temps, elle 3 prie le Departement federal de l'Interieur d'appuyer sa demarche aupres du Conseil d'Etat du Valais. En date du 13 mai 1913, le Departement federal de l' Interieur a ecrit a ce sujet au Conseil d'Etat du canton Kompel.t:llzkonflikte zwischen Bund und Kantonen. N° 62. 533 du Valais, et l'a informe que (da Barberine ct l'Eau Noire etant des cours d'eau formant Ia fronm're du pays)} il estimait «qu'il n'appartieut qu'a Ia Confede- ration d'octroyer une concession pour l'utilisation des forces hydrauliques sur ces cours d' emu. Le I kpar1 e- ment federal des Postes et des Clwmins de fer a rait. eH date du 16 mai 1913, la meme communicatioll all COI;st>il d'Etat du Valais. Enfin, le 9 jui1let 1913, le Conseil fcdüal a ':_{erit ce qui suit au Conseil d'Etat du Valais : «Par office du 13 mai 1913, Hotre Departf'lHcllt de l'Interieur a attire votre attention sm le fail que seule Ia Confederatiou a Ie droit d' octroyer Ulle eoneessioll pour l'utilisation des fOl'ces hydrauiiques de In Harhe- rine et de I'Eau Noire, ces cours d'eau formunt, SclOIl l'art. 24 bis de Ia Constitution federale, Ia frollti(-re du pays. )) Apres avoir fait etudier a lond cette questioll par nos Departements de l'Interieul' et de JustiC'e et Polke, nous sommes amen es a vous confinner que seule ia Coufedel'ation a le droit d'octl'oyer In. cOllcession des forces hydrauliques de Ia Barberine. )) D'apres la convention entre la Suisse ci Ia Franc{" du 10 jUill 1891, Ia Barberine esi cours ti'cau in tel' Il a t ion a l. Eu effet, Ia frontiere, a partir dc la borne n° 12, du pont de l'Isle sur rEau Noire, remonte la rive gauche de l'Eau Noire jusqu'au confluent de lu Barberille avec cette riviere, A ce cOllflucnt, la limite traverse le lit de Ia Barberine. Ce COlIrs d'cau ioucl'c done en ce lieu le territoire frall<;ais. Si l' on dablit :1 Barberiue un bassin d'aeeumulatioll, comme la eOllces- sion des communes de Vernayaz t't Salvan, aillsi que celle de Fillhaut le prevoit, le regime de la Barberine sera totalement change et par la mcme le regime de l'Eau Noire dout la Barberine est un afflucllt. Va tel mode de faire ne peut etre admis en droit international.} Du confluent, Ia limite remonte ensuite la rive droite

534 Staatsrecht. de la Barberine jusqu'au lieu dit Pierre Blanche. La frontier _{cesse d' etre marquee par la rive droite de la Barberine, a partir du point ou cette rive est rencon- tree par la ligne droite : borne 13 aborne 14 prolongee vers l'Est. Or, entre ces deux dernieres bornes la fron- tiere coupe la Barberine dans un meandre. Ce cours d'eau est donc en ce lieuinternational. Toutes, modifications apportees au regime de la Barberine eil amont, auraient done une repercussion sur le regime international. » LaB ar b e ri n e est donc, d' apres ce qui precede, un cours d' ea u form an t la frontiere du pays. Les commUlles de Salvan, Vernayaz et Finhaut n' ont pas le droit d'octroyer la concession po ur l'utilisation des forces hydrauliques de ce cours d'eau, puisque ce droit appartient a la Confederation. » N ous vous prions donc de bien vouloir porter notre decision a la connaissance des eommunes interessees. »Nous examinerons toujours avec interet les propo- sitions que vous pourriez nous faire au sujet de l'utiIi- sation des forces hydrauliques de la Barberine. » Le 29 juillet 1913, le Conseil.d'Etat du Valais a ecrit au Conseil federal que, a son avis, l'art. 24 bis de Ia Constitution federale n' est pas applicable. les eaux de la Barberine coulant entierement sur territoire suisse. Il a suggere !'idee d'une conferenee entre les representants de Ia Confederation et du canton, en vue d' arriver a une entente. Cette conference a eu lieu a Berne le 11 aotit 1913, mais n'a pas donne de resultats, chaque partie maintenant sa maniere de voir. C. -Le 8 septembre 1913, le Conseil d'Etat du Valais -auquel se sont jointes les communes de Ver- nayaz, Salvan et Finhaut - a soumis au Tribunal fede- ral ce conflit de eompetence, et a eonclu a ce qu'il soit prononce: « Le droit d'octroyer la coneession du cours d'eau de la Barberine appartient au canton du Valais.» Kompi:tenzkonfUkte zwischen Bund und Kantonen. N° 62. 535 A l' appui de ces conclusions, il expo:>e, en resume, ce qui suit : Pour justifier sa pretention d'oetroyer la coneessioll de la Barberine (e'est ce cours d'eau seul, a l'exclusion de l'Eau Noire, qui fait l'objet de la decision du 9 juillet 1913), le Conseil federal invoque rart. 24 bis, al. 4 CF. Cette disposition est applicable lorsque les eaux cons- tituent la propriete commune de deux pays; elle ne rest pas lorsque le cours d'eau est situe tout enticr sur le territoire suisse. Or, dans tout son parcours, la Bar- berine coule sur territoire suisse. Si meme, autrefois, elle fonnait un meandre entre les bornes 13 et 14 -ce qui est conteste -aujourd'hui ce meandre n'existe plus, et la Barberine ne coupe plus la ligne droite qui fonne la frontiE}re entre ces bornes. Quant au fait que la Barberine se jette dans l'Eau Noire fran<;aise, il est indifferent, car la seetion dont l'utilisation est demandee ne va que jusqu'au point OU la Barberine entre sur ter- ritoire fran<;ais; a cet endroit, les eaux doivent etre ren- dues, e'est tout ee que la Franee peut demander. D. - En reponse, le Conseil federal a coneIu a ce qu'il plaise au Tribunal federal : 1 0 Ne pas entrer en matiere sur le eonflit de eompe- tence tel qu'il est formule; 2 0 Eventuellement : eearter le eonflit de eompetence comme non fonde. En ce qui concerne la eompetence du Tribunal fMe- ral, il fait ob server qu'il n'appartient pas acette autorite de s'eriger en instanee d'appel sur le fond de la cause: le Tribunal federal est competent seulement pour decider si l'autorite federale a fajt applieation d'une disposition qui l'autorise en principe a agir, mais il n'a pas a recher- eher si, dans le cas particulier, cette disposition a ete sainement interpretee. Or, en l'espece, il n'est pas dou- teux que la decision du Conseil federal se base sur un article constitutionnel qu'il etait de son pouvoir d'appli- quer.

Staatsrecht. Pour le cas OU le Tribunal fMeral entrerait en matiere. le Conseil fMeral precise qu'il revendique le droit d'oc- troyer la concession sur les deux cours d'eau, Barberine et Eau Noire, dans la partie decrite dans les concessions qui forment l'objet du litige. La section de cours d'eau, de l' expIQitation de Iaquelle il s' agit, est celle de la Bar- berine e t de I'Eau Noire, jusqu'au confluent avec le Trient; en effet, la Societe d'Electro-chimie n'est pas:· tenue, d'apres les concessions, d'exploiter eu deux sec- tions en etablissant une premiere usine au confluent de la Barberine et de l'Eau Noire, une seconde usine au confluent de l'Eau Noire et du Trient; elle peut aussi, comme le veulent les CFF, exploiter en une seule chute, les eaux captees en Barberine eta nt conduites directe- ment a l'usine generatrjce, situee au confluent de I'Eau Noire et du Trient; cette fac;on d'expioiter est la seule rationnelle. 01', la section ainsi determinee est interna- tionale, car la frontiere coupe deux fois Ie cours d'eau; en outre, jusqu'a Pierre Blanche, la frontiere est cons- tituee par Ia berge de la Barberine, qui forme ainsi fron- tiere; enfin il resulte soit de la carte annexee a la con- vention de 1891, soit d'une declaration du directeur du service topographique federal, M. Held, soit d'une COl1- sultation du professeur Schardt, qu'en 1891 la Barberine passait en partie sur territoire fralH;ais, entre les bornes 13 et 14. Ces considerations demontrent en outre que, si meme on ne considerait que laBarberine, a l'exclusion de l'Eau Noire, le droit de conceder son utilisation appar- tiendrait a la Confederation. Le Couseil fMeral ajoute qu'en proclamant le carac:- tere international au sens de l'art. 24, de la seetion a conceder il n'entend nul1ement admettre que la France ait des droils a faire valoir sur cette seetion ; mais le seul faH de la possibilite de discussions internationales entraine la competence du Conseil federal. E. -Dans sa replique, le Conseil d'Etat du Valais soutient que le debat doit elre limite a la Barberine. ce Kompet'eiizkonftiKtt>zwiScttenBbnd'und' Kantonen. N° 62. 537' cours d'eau faisant seull'objet de la decision du Conseil fMeral, l'Eau Noire n'etant a aucun titre rivü!re for- mant la frontiere du pays et les concessions sur les deux rivieres etant distinctes. Quant a la competence du Tribunal fMeral, elle resulte a l'evidence de rart. 113 CF et de l'art 175 OJF. Au fond, il n'est pas exact que l'utilisation de la Bar- berine seule -teIle qu' elle est projetee par la SociHe d'Electro-chimie -soit irrationnelle. Le Conseil d'Etat invoque a ce point de vue un rapport fait p'il' 'inge­ nieur Michaud qui, apres Hude de!> deux vanalltes (exploitation en une seclion ou en deux sections), rive a la conciusion que « au point de vue de la quanlIte de force motrice, la variante lest legerement superieure. mais au point de vue du cout de la cOllstruction c'est l'inverse, ainsi qu'au point de vue de la commodite de l'exploitation, et que « l'ecart en faveur de l'un ou de l'autre des deux projets ne sera pas considerable &. Cela etant, il reste a rechercher si la Barberinc forme fron- tiere; tel n'est pas le cas, car en fixant la frontiere sur Ia berge, en opposition au cours d' eau, la France a abandonne tout droit a la riviEre; la question du meandre. qui n'existe plus, est sans interet, et enfin la proximite de la fronliere et l'influence que l'utilisation de la Barberine pourrait exercer sur le regime des eaux franc;aises en aval sont des circonslances qui, aux termes de l'art 24 bis, aL 4 CF, n'entrainent pas la compCtence du Conseil federal. F. -Eu replique, le Conseil fMeral maintiellt sur tous les points son argumentation resumee ci-dessus. Se plac;ant dans I'hypothese OU l'on attribuerait un carc­ tere international au projet des CFF et uu caractere national au projet de la Societe d'Electro-chimie, il expose que, dans un cas pareil, il appartient a ~on­ seil fMeral seul de decider lequel des deux dOlt etre pris en consideration : s'il se prononce en faveur du projet de caractere international, il aura a statuer sur la con-

538 Staatsrecht. cession de ce projet; si la concession n'etait pas octroyee dans la suite, le canton reprendrait sa compHence pour con- ceder l' autre. Par consequent, meme si la Societe d'Electro- chimie etait vraiment tenue par les concessions d' etablir deux usincs distinctes. c'est neanmoins toute la section de la Barberine, jusqu'au confluent de l'Eau Noire avec le Trient, qui serait actuellement en question, parce que le canton du Valais ne peut pas decider que le projet ~' national sera execute sans decider que le projet inter- national ne le sera pas. G. --Une delegation du Tribunal federal a procede, le 22 jUill 1914, a une inspection Ioeale, en presence des representants des parties, Statuant sur ces faits et considerant en droit:

1. -On se trouve en presenee d'un cas typique de conflit de compHence: le canton du Valais revendique le droit d' oetroyer la concession des forces motrices de la Bar- berine, la Confederation soutient que c'est a elleseule que ce droit appartient. Les deux souverainetes, cantonale et federale, se dressent ainsi l'une en face de l'autre et en vertu de l'art. 113 CF et deo I'art. 175 OJF, le Tri _{hunal fMeral doit trancher ce conflit. Le Conseil federal lui demande cependant de ne pas entrer en matit}re, parce que, Ies questions de compe- tence et de fond etant melees, il ne pourrait resoudre la question de competence qu'en statuant, au moins impli- citement, sur le fond de la cause, ce ,qui ne rentre pas dans ses attributions. Mais cette argumentation ne sau- rait etre admise; les questions de compHence et de fond sont, en l'espece, bien distinctes; la question de compe- tence est de savoir si c'est le cariton du Valais ou si c'est la Confederatioll qui a le' droit d'accorder la concession; Ja questiol1 de fond est de savoir quel usage l'autorite declarec compHente fera de ce droit, si et a qui elle 3ccordera la concession; 01', ceUe question est complete- Kompetenzkonflikte zwischen Bund und Kantonen. N° 62. 539 ment independante de la premiere, et, en tranchant dans un sens ou dans l'autre le conflit de competence, le Tri- bunal federal ne la prejuge nullement. Le Conseil fMeral parait croire que le Tribunal fede- ral doit se borner a rechereher s'il invoque une disposi- tion instituant bien la competence de l'autorite fMerale, mais qu'il n'a pas a examiner si, en l'espeee, les concli- tions d'application de Cf:tte disposition sont realisees ; le Conseil fMeral, se fondant sur l'art. 24 bis, al. 4 CF, pour que le conflit de competence dlll etre tranche eil sa faveur, il suffirait donc de constater que cet artide confere a la Confederation le droit d'octroyer des COll- cesssions dans certains cas determines. Il est possible que ce systeme restrictif de la compHence du Tribunal fede- ral trouve un point d'appui dans un arret ancien (RO 5 p. 520 et suiv.) eite par le Conseil federal; mais il est contraire a la jurisprudenee actuelle du Tribunal federal (RO 22 p. 942 et suiv., 29 I p. 311 et suiv.) et il meeon- naU le röle attribue a eette autorite par la Constitution fMerale et par la loi d'organisation judiciaire: les pou- voirs qu'elles lui conferent seraient absolument illusoires s'il ne lui etait pas permis d'interprHer les normes de compHence invoquees et de reehercher si, dans le eas concret qui lui est soumist la disposition instituant Ia compHenee de la ConfMeration trouve SOll application. En lui refusant cette faculte, on aboutit en fait a recon- naltre au Conseil federalle droit de dHerminer lui- meme souverainement sa eompetence : teIle n'a certaine- ment pas He !'intention du constituant et du legislateur, qui ont voulu, au contraire, que le Tribunal federa} fUt juge des conflits entre la Confederation el les cantons (v. dans ce sens BURCKHARDT, Commentaire, p. 789 ct suiv.). En l'espece, il doit par ronsequent entrer en matiere sur la demande formulee par le Conseil d'Etat du Valais el decider si les requ:sits auxquels l'art. 24 bis al. 4 CF subordonne la competence du Conseil federal, sont reunis. AS 4n I -1914 35

540 Staatsrecht. 2. -Dans sa decision commnniquee au Conseil d'Etat du Valais, Ie 9 juillet 1913, et qui a donne naissance au present conflit, le Conseil federal a revendique pour lui le droit d'octroyer la concession pour l'utilisation des forces motrices de la Barberine. Les conclusions prises devant le Tribunal federal par l'Etat du Valais se referent acette decision et tendent a ce qu'il soit , ' prononce que «le droit d' octroyer la concession du cours ' d'eau de la Barberine appartient au canton du Valais. & A s' en tenir strictt'ment aux termes de la decision federale et des conclusions. cantonales, on pourrait admettre que seule la Barberine est en cause et que le Tribunal federal n'a pas a s'occuper de la question de competence relativement a l'Eau Noire. Cependant, on doit observer qu' en ce qui concerne ce dernier cours d'eau egalement, le Conseil federal a, des le debut, affirme sa competence (v. lettre du Departement fede- raI de l'Interieur, du 13 mai 1913), que dans sa reponse iJ a maintenu ce point de vue et que dans sa duplique il a declare expressement que «1e Conseil federal s'op- pose aussi a la cOllcession de l'E;au Noire, dans la mesure ou I'Eau Noire est mise a contribution par la deriva- tion des eaux de la Barberine» et que « la competence qui fait l' objet du present litige est ceUe de conceder les fOt'ces motrices du parcours-international de la source de la Barberine, jusqu'au cOllfluent de l'Eau Noire avec le Triellb. Ainsi donc, tandis que le Conseil d'Etat du Valais sciude les questions de I'Eau N oire et de la Bar- berine, le Conseil federalles reunit: il n'entend pas dis- poser de l'Eau Noire independamment de la Barberine, mais d'autre part il se regarde comme competent pour statiIer sur l'utilisation de la Barberine conformement au projet des CFF, d'apres lequelles eaux de la Barbe- rine ne sont rendues a l'Eau Noire qu'au confluent de cette riviere avec le Trient, et sont ainsi soustraites a l'Eau Noire sur tout le parcours entre l'embouchure de Kompetenzkonflikte zwischen Bund und Kantonen. N° 62. M1 la Barberine et le point de reunion avec le Trient; le Conseil federal s' oppose, par consequent, a une conces- sion qui serait donnee par le canton sur une partie de ce parcours de I'Eau Noire puisque, sur tout ce parcours. I'Eau Noire est mise a contribution par le mode de derivation de la Barberine. qu'il s'estime seul compe- tent pour autoriser. C' est sur le conflit, de comp6tence ainsi precise que le Tribunal federal doit statuer : en effet, bien que le Con- seil d'Etat du Valais n'ait mentionne que la Barberine, et n'entende par la que la seetion comprise entre la source et le confluent avec I'Eau Noire, le Tribunal federal ne saurait se prononcer sur ces conclusions en negligeant le point de vue oppose du Conseil federal, et sans rechereher s'i! est ronde; appele a resoudre un con- flit de competence, il doit natnreUement tenir compte, dans toute lenr etendue, des pretentious respectives qui constituent l' objet du conflit et le fait que les prete n

tions du Conseil federal n' ont pas ete enoncees sous forme de conclusions proprement dites, ne s'oppose evidemment pas a ce qu'il les preune en consideration pour statuer sur les conclusions de la partie adverse. , 3. -Le Conseil federal fait deriver sa competence de l'art. 24 bis, al. '4 CF, qui, apres avoir dispose qu'il appartient a la ConfMeration d'octroyer les concessions sur les sections de cours d'eau relevant de la souverai- nete . de plusieurs cantons, ajoute que « il Iui appartient egalement de le faire, apres avoir entendu les cantons interesses. lorsqu'il s'agit de cours d'eau formant la frontiere du pays». Au point de vue du tex t e, il y a lieu de faire les deux observations suivantes: a) Le terme « cours d'eau I) est une traduc,tion incom- plete et partant inexacte du terme «Gewässersre,ckn I) qui est employe dans le texte allemand, et qul sl~mfie ({ sections de cours d'eaul). Cette erreur de traducbon a ete signalee au cours des debats de l' Assemblee federale

542 Staatsrecht. (v. Bulletin stenographique, Conseil des Etats, 1907 p. 565 co!. 2) et elle a He rectifiee dans la premiere phrase de l'alinea (relative aux sections intercantonales); c'est evidemment par pure inadvertance qu'elle n'a pas He rectifiee dans la deuxieme phrase (relative aux sec- tions internationales). b) Dans les projets qui ont fait l'objet des delibe- rations de l' Assemblee fMeraIe, il existait une autre divergence encore entre les textes allemand et franais : le texte allemand parlait des sections de cours d'eau touchant la frontiire du pays «{die die Landesgrenze berühren }», tandis que I'expression du texte actuel « cours d'eau formant la frontiere du pays» «< die die Landesgrenze bilden I»~ Hait deja celle du texte franais. Cette divergence n'a pas Jte relevee dans la discussion, et c'est la Commission de rMaction qui l'a fait dispa- raitre. une fois le projet vote. Le Conseil fMeral estime que l'expression « touchant la frontiere )} rend mieux !'intention du legislateur que l'expression « formant la frontiere )}; cette maniere de voir ne peut guere s'ap- puyer sur les opinions emises dans la discussion qui a porte presque uniquement sur les cours d'eau intercan- tonaux; mais du moins peut-on dire qu'on a considere ces expressions comme synonymes, et qu' on ne saurait donc. dans l'interprHation du texte actuel, les mettre en opposition. Quant a la ratio Iegis, elle n'est pas douteuse. Si la ConfMeration a He reconnue competellte pour accor- der les concessiolls sur les cours d'eau formant la fron- tiere du pays, c'est a raison des problemes d'ordre inter- national auxquels de teIles cOllcessions peuvent donner naissance. De meme qu'en matiere de cours d'eau inter- cantonaux, il peut y avoir divergence de vues entre cantolls -' ce qui justifie l'intervention du pouvoir federal, de meme les cOllcessions sur des cours d'eau internationaux peuvent donner lieu a des rapports avec Kompetenzkonflikte zwischen Bund und Kantonen. N° 62. 543 l'Etat etranger, et le Conseil fMera! Hant, d'apres la Constitution, l' auto rite chargee de traiter avec I'Hranger, il est naturel que ce soit lui aussi qui soit competent pour statuer a leur sujet (v. Bulletin stenographique, Conseil des Etats, 1907, p. 408 col. 1, Conseil national, 1907. p. 722 co!. 1 p. 732 col. 2). Dans l'interpretation de la disposition citee, on ne devra pas perdre de vue !'idee dont elle s'inspire, le but qu'elle vise et, sans s'attacher servilement a sa lettre, on sera fonde a en etendre l'applieation a toutes les concessions qui, par la situation geographique des Cours d'eau sur lesquels elles portent, interessent les relations exterieures de la Suisse. 4. -Ceci pose, il ya lieu de rechercher si l'art. 24 bis al. 4, peut s'appliquer aux coneessions dont il s'agit en l'espece. Considerant d' abord dan s so n e n sem b I e la section qu'on se propose d'utiliser (aussi bien d'apres le projet de la Societe d'Electro-chimie que d'apres celui des CFF), c'est-a-dire la section comprise entre les sourcc-s de la Barberine et le confluent de l'Eau Noire avec le Trient, il est manifeste qu'elle a un caractere international au sens de cet article. En effet, a deux endroits. elle est traversee dans timte sa largeur par la frontiere franco- suisse, d'abord au confluent de la Barberine et de I'Eau Noire, et plus bas, au pont de l'Isle : aces deux places la riviere forme la frontiere du pays. De plus, et surtout, la raison d'elre de la disposition constitutionnelle est realisee: l'exploitation de cette section est de nature a interesser les relations avec la France ; en effet, les eaux de la Barberine, derivees sur territoire suisse et rendues a l'Eau Noire a son confluent avec le Trient, se trouvent soustraites a l'Eau Noire sur le parcours de cette riviere sur territoire fran1iais; aussi bien les CFF ont-Hs declare que, pour pouvoir le faire, Hs ont demande une conces- sion a la France; une entente avec ce pays est done

SI'" 'I ncessahe ;-la section consideree rentre par consequent bIen dans la categorie de celles sur lesquelles le droit de concession de la Confederation a ete reconnu. Mais l'Etat du Valais objecte qu'on ne doit pas prendre la seetion dans son ensemble et qu' on doit COll- siderer isolement les deux troß(;ons sur lesquels les com- munes valaisannes ont accorde une coneession ala Societe d'Electro-chimie, soit, d'une part, la Barberine jsqu'a s?n c?ntluet avee l'Eau Noire, et, d'autre part, I Eau Noue a partJr de la fronticre au pont de l'Isle juqu'a SOll eontluent avec le Trient. Si ron se place a ce pomt de vue -sans d' ailleurs en di3cuter pour le moment la justesse -on constate ce qui suit : a) Barberine. Le Conseil d'Etat estime que ce n'est pas une riviere (! formant la fron tiere du pays», parce qu'elle coule en entier sur territoire suisse. Le Conseil federal, au con- traire affirme que rart. 24 bis a1. 4, lui est applicable : 1 0 parce qu'entre les bornes 13 et 14 elle forme (ou for- mait un meandre coupe par la frontitre; 2° parce que, de Plerre Blanche a son contluent avec l'Eau Noire la fron tiere suit sa rive droite; 3° paree que, a son on­ tluent avec I'Eau Noire, elle est traversee par la fron- tiere. Le premier de ces arguments du Conseil federal se heurte au fait que, si vraiment lors de la delimitation de Ia frontiere franco-suisse, en 1891, la Barberine for- mait un meandre traverse par Ja fron tiere -ce qui est fort douteux -aujourd'hui, dans tous les cas ce meandre n'existe plus et la Barberine coule en entie; sur territoire suisse entre les bornes 13 et 14. Mais il est supertlu d'examiner ce point plus en detail, car le caractere international de la seetion resulte a l'evidenee du passage de la frontiere sur la berge de la Barberine, depuis Pierre Blanche au contluent avec I'Eau Kompetenzkonflikte zwischen Bund und Kantonen. N° 62. 545 Noire. Sur tout ce parcours, la Barberine forme la fron- tiere. Sans doute, comme le fait ob server le Conseil d'Etat du Valais, la riviere coule en entier sur territoire suisse. Mais cette circonstance n'est pas decisive. L'ar- tiele 25 bis n'exige nullement que le cours d'eau soit traverse (dans le sens de la longueur ou de la largeur) par la fron tiere ; i1 sufftt qu'il f 0 r m e la fron tiere. c' est- a-dire que la ligne constituant la fron tiere coincide avec la ligne tracee par la riviere. Or, tel est bien le cas. En effet, la berge dont le sommet marque la frontiere, fait partie integrante de la riviere ; aussi bien dans le langage courant que dans la langue juridique (v. notam- ment pour le droit franais, LEDRu-RoLLIN, Repertoire, sous Berge, n 08 5 et 147), Pandectes franaises sous Cours d'eau, nOS 147, 148; cf. ASTRÖM, Ueber das Was- serrecht in Nord- und Mitteleuropa, n° 153 p. 112 et suiv.; PEYER, Das österreichische Wasserrecht p. 15 et suiv.; NIEBERDlNG, Wasserrecht und Wasserpolizei im preussischen Staate, § 16 p. 37 et suiv.), la riviere est constituee a la fois par l'eau, par le sol sur lequel elle coule et par les berges qui la contiennent; en decidallt done que la frontiere remonte la rive droite de la Bar- berine, e'est-a-dire Ie sommet de la berge.les Etats con- tractants ont deCide que e'est la Barberine, soit une des parties qui la composent, qui forme la frontitre entre les deux pays. nest a peine besoin d'ajouter que cela n'impJique eu aucune faon que la France ait des droits quelconques sur ce cours d'eau -qu'on a au contraire entelldu attribuer a la Suisse ; il n'en coincide pas moins avec la ligne frontiere et, soit a raison de ce fait, !'loH a raison des rapports internatiollaux auxquels ce voisinage peut donner lieu, on se trouve exaclement dans le cas vise par I'art. 24 bis a1. 4; c'est, par consequellt, a Ia Confederalion qu'il appartient d'octroyer la concession gur cette seetion.

546 Staatsrecht. b) Eau Noire. En ce qui concerne rEau Noire, la situation est diffe- rente. A partir du pont de 1'Is1e, eUe ne touche plus le territoire franc;ais ; tant le lit de Ia riviere que ses deux rives so nt entierement suisses. D'autre part, dans l'hypo- these etudiee, c'est-a-dire dans I'hypothese d'une conces- sion absolument distincte de celle accordee sur Ia Bar- berine, on doit ob server que si, au pont de I'lsle; Ia frontiere coupe l'Eau Noire, reau ne serait captee qu'au- dessous de ce point; une concession reduite a la sec- tion en aval du pont ne mettrait par consequent en jeu aucuns rapports avec la France. Sur cette seetion entie- rement valaisanne, Ia compHence du Conseil federal est done atout le moins douteuse. 5. - Il resulte de ce qui precMe que le probleme peut changer d'aspect suivant que l'on considere la sec- tion dans son ensemble ou qu'on la scinde en deux tron- _{ons. Dans le premier cas, le Conseil federal doit} tre declare competent ; dans le second cas on pourrait envi- sager un partage de competence entre Ia ConfMeration (Barberine) et le canton du Valais ,(Eau Noire). La question a resoudre est donc celle de savoir queUe st Ia section de cours d'eau -la «Gewässerstrecke » _ qui doit elre prise en consideration. Cette question a fait l'objet d'une discussion tres nourrie au sein de l' Assemblee federale, lors de l'elabo- ration de l'art. 24; cette discussion s'est engagee, i1 est vrai, apropos des cours d'eau intercantonaux, mais les opinions emises a ce sujet peuvent etre invoquees egalement apropos des cours internationaux, car il n'existe aucune raison de delimiter d'une faon differente dans les deux cas la longueur de la section a considerer. Or, on est tombe d'accord (v. notamment Bulletin ste- nographique, Conseil des Etats 1908 p. 76 col. 2, Conseil national 1907 p. 724 col. 1, 1908 p. 11 col. 2, p. 14 col. 1, p. 114 co!. 2) que, par «seetion de cours d'eau I), Kompetenzkonflikte zwischen Bund und Kantonen. No 62. 547 on doit entendre toute la section qui se trouve influencee par l' exploitation de l' ouvrage hydraulique; elle com- mence donc au point OU l'eau est captee (par quoi il faut entendre non pa& necessairement le barrage proprement dit, mais aussi le bassin d'accumulation acreer) et elle s'etend jusqu'au point OU l'eau est rendue a son cours naturel (et meme plus bas si reffet de Ia derivation se fait encore sentir en aval). Ces points ne doivent d'ail- leurs pas etre determines in abstracto mais, puisqu'il s'agit de l'octroi d'une concession, on doit prendre en consideration le projet dont l'execution est en cause; c'est sur Ia base de ce projet qu'on decidera stil s'agit d'uneconcession sur une section internationale (ou inter- cantonale). En l' espece, il y a deux demandes de concession en presence, l'une -celle de l'Electro-chimie -deja accor- dee par les communes valaisannes, dont le Conseil d'Etat s'estime competent po ur ratifier Ia decision, l'autre- celle des CFF -qui a ete presentee sans succes aux antorites communales et que les CFF se propo&ent de renouveleraupres du Conseil federal. Cependant, on doit ob server que rune eL l'autre concernent Ia section s'eten- dant des sources de la Barberine au confluent de l'Eau Noire et du Trient. Sans doute, en cours de proces, le representant de la Societe d'Electro-chimie a explique que Ia Societe a l'intention de creer deux usines diffe- rentes, Ia premiere utilisant seulement les eaux de la Barberine en amont de son confluent avec l'Eau Noire, la seconde ntutilisant que les eaux suisses de rEan Noire, en aval du pont de I'lsle. Mais ces explications, par -lesquelles Ia SocieM n'a pas el1tendu se lier, ne sauraient prevaloir contre le fait que, en vertu des concessions octroyees par les communes valaisannes, Ia Societe d'Electro-chimie est libre d'executer un autre projet, dtexploiter en une seule section, c'est-a-dire de deriver les Eaux de la Barberine a Emosson, et de ne les rendre qu'au confluent de l'Eau Noire et du Trient -ce qui,

548 Staatsrecht. on l'a VU, donnerait a toute la seetion un caractere mternational. Mais, a supposer meme qu' Oll admette comme cons- tant que la Societe d'Electro-chimie exploitera en deux sections, ceUe circonstance n'exclut pas la competence du Conseil fMeral pour concessionner l'ensemble des deux sections. En effet, l'autre projet, celui des CFF, realise l'unite de l'exploitation des deux seetions et, ainsi qu'on l'a expose ci-dessus (cons. 4), le Conseil federal est seul comp6tent pour accorder une concession de cette etendue ; or, cette competence incontestable ne saurait lui elre indirectement enlevee par la recollllaissance du droit du canton du Val ais d'accorder une concession en faveur d'un autre projet, sur une partie de la seetion, dont l'ensemble ne peut -elre cOllcede que par I'autorite federale. En d'autres termes, lorsqu'on 'e trouve en pre- seuce de deux demandes de concession, s'excluant reci- ptoquement, dont l'une est de Ia competence du Con- seil fed eral , et dont l'autre est, au moins partiellement. de la competellce d'un canton, il appartient au Conseil federal d'exercer le droit qui .lui est reconnu par la constitution federale, c'est-a-dir<;> (l'accorder ou de refuser celle des concessions dont l'octroi rentre en entier dans. ses attributions. S'iI l'accorde, etaut donne le caraclere international de la section sur laquelle la con~essioll est octroyee, il ne reste plus de place pour la competence cantonale; s'il la refuse, le canton reprendrait sa com- petence pour conceder l'autre projel, dans h mesure OU cette concession rentre dans ses attributions. Celte reserve de la competence eventuelle de l'autorite canto- nale est faHe expressement par le Conseil federal dans la Duplique (p. 9lignes 11 a 13). En l'espece, du moment qu'un des prajets, tout au moins, lend a utiliser les forces hydrauliques en une seule seetion et que ceUe section revet un caractere international au sens de l' art. 24 bis al. 4, il appartient au Conseil federal d'octroyer la concession demandee, ce qui exclut le droit du can- Kompetenzkonflikte zwischen Bund und KantoneIl. N° 62. Mt ton du Valais d'accorder une concession sur la partie de cette section qui, consideree isolement, aurait pu etre soumise a sa cQmpetence. 6. -Le conflit de competence etant ainsi tranche en faveur du Conseil fMeral, il convient de rappeier que les interets du canton du Valais (soit des communes qui, d'apres la legislation valaisanne, sOnt proprietaires des cours d'eau) ne sont pas pour autant sacrifies, comme le Conseil d'Etat parait le craindre. Dans les cas prevus a rart. 24 bis al. 4, l'autorite fMerale est substituee l l'autorite cantonale pour l'octroi des concessions; mais ceUe substitution de pouvoirs, commandee par le carac- tere intercantonal ou international des questions qui peuvent se poser. n'implique nuUement que l'autorite fMerale puisse faire abstraction des interets cantonaux engages : en pareil cas. le Conseil federal agit en quelque sorte comme representant des cantons, soit dans leurs rapports entre eux, soit dans les relations avec l'etranger (v. Bulletin stenographique, Conseil national, 1907 p. 700 col. 1, p. 732 co!. 2; cf. BURCKHARDT, Commentaire. p. 209); a ce titre, il doit, d'apres le texte ~eme ~e la disposition constitutionnelle,prendre leur aVIS, et Il est tenu de sauvegarder leurs interets. Aussi bien, IOfs de la conference tenile a Berne, le 11 aodt 1913, le delegue du Conseil federa) a-t-lI formellement declare (proces- verbal, p. 2 in fine) que l'attribution des forces de la Barberine, qui pourra elre faite par l'autorite fMerale ne devra pas leser les interets des communes valaisannes. Par ces motifs, le Tribunal federal prononce: Les conclusions prises par Ie Conseil d'Etat du Valais sont ecartees. .