346 A. Staatsrechtl. Entscheidungen. 1. Abschnitt. Bundesverfassung. behieb, it1ie et feiten~ ber etuneuten it1ärenb cida 1 i /2 Sa'f}= ren in lffiettingen augeubt it10rben ift, one lffieitete _{bie @in= gang} etit1ante olge fnufe, oaf3 berfelbe uämHd) ein ®eial. ober ua{ibomibH be betreffen ben @efd)äftinaberg begrunbe. 4. Uein mag eß fid) nun in biefer in{id)t fo ober anberg i)era1ten, 10 mUß bie 5.8 efd)it1erbe im llodiegenben aUe beU9af& gutgeeiuen it1erben, it1eH it1enn ein fold)eg ®ebialbomii1 1m lRerurtenten it1idHd) it1ärenb ber auer if)rer @ifenbal}nhuten in lffiettingen begrunbet geit1efen it1äre, ba{\felbe iebenfaUg mit ber moffenbung bieier 5.8 auten fein @nbe erreid)t ätte, unt nun !etere nad) bem .Beuguiffe beg Dbetitigenieutß ber otboftbal}tt IDUtte ®evtember 1877, alfo aU ber .Beit, ba bet moUfttedung befel}l ben lRetumnten Augetommen ift, bereit{\ fleenbigt geit1efen {inb. emnad) l}at ba{\ 5.8 unbeggetid)t edannt: :tlie 5.8 efd)it1erbe ift begrunbet unb bemnad) bet moffftredungil. befel}l beg 5.8 eidgamte maben bom 15. ®evtembet 1877 lammt affen olgen alg ungültig aufgeobeu. 64. Arret du 27 septembre 1878 dans la cause Cade-Monteil. Par acte du 12 Octobre 1871, Edouard Cade-Monteil, ne- gociant, a fonde a Fribourg, de concert avec Pani Nicolet, une Societe en nom collectif au capital de vingt mille francs. et pour la duree de dix ans, a dater du i er Mars 1.872. Le i er Novembre 1874, Cade-Monteil a adresse une circu- laire a un certain nombre de ses correspondants, leur annon- cant que la societe prementionnee etait en liquidation et que celle-ci etait remise aux soins de Paul Nicolet, Iequel conti- nuerait le meme commerce sous Ia raison en commandite Nicolet et Ce. Sous date du 2 Mars 1875, une publication a eu lien dans. la Feuille officielle du Canton de Fribourg, portant que la societe en nom collectif Nicolet et Cade avait cesse d' exister IV. Gerichtsstand. -Gerichtsstand des Wohnortes. N° 64. 347 depuis le 1 er Novembre 1.874, et qu'a partir de cette date Cade avait cesse de faire partie de cette societe. Cade a depui transporte son domicile a Rerne. Par lettr:e du 26 Novembre 1875, Nicolet declare au Tri- bunal de commerce de Fribourg qu'il depose son bilan. Dans sa seance du 29 dit, ce Tribunal prononce la faillite de la maison Nicolet et Ce a Fribourg, representee par PanI Nicolet, de la Sagne. Le representant de Cade-Monteil, present a ceUe seance fa.it observer a cette occasion que la faillite demandee pa; NlColet est celle de la maison Nicolet et Ce; que Cade n'a jamais fait partie de cette pretendue societe, laquelle est nee are _{Ja dissolution de Ia societe Nicolet et Cade ; enlin, qu'il n eXlste plus de creancier ayant des droits contre les dits Nicolet et Cade. Cade etant intervenu dans la faillite Nicolet et Ce pour une somme de 20000 fr., dont iI se pretendait creancier de la masse en liquidation, pJusieurs des creanciers de cette masse reunis alors en assemblee le 25 fevrier 1876, declarent con} te?ter for.mellement la pretention Cade et se coaliser pour faIre valOlr leur opposiion par voie juridique. Par exploit du 28 Avril 1876, les creanciers coalises con- cluent en consequence a liberation de la demande d'inter- vention de Cade, et, reconventionnellement, a ceque Cade- }Ionteil soit declare solidairement responsable vis-a-vis des dits creanciers du payement de leurs pretentions. Dans la seance du Tribunal de commerce du 26 juin 1876, ls creanciers coalises reprennent les conclusions qui pre- cedent. S' expliquant sur ces conclusions, Cade-Monteil expose que, selon lui, la demande reconventionnelle des creanciers Ni- c?let doit etre traitee avant toutes autres qnestions, puisque SI Cade est reconnu solidairement responsable des engage- ments de Nicolet et Ce, il sera sans interet da s'occuper de la question de savoir si Cade est lui-meme creancier de Ni- colet et Ce; Cade demande a faire 1e depot prealable au GrefIe des factures, titres et correspondance etabJissant la

348 A. Staatsrecht!. Entscheidungen. 1. Abschnitt. Bundesv.erfassung. base des pretentions contre Paul Nicolet et contre Nicolet et Ce. De son cOte, le represeutant des creanciers coalises, en vue de faire liquider la premiere question soulevee, conelnt a ce que Cade soit condamne par jugement arenoncer a son intervention ou a entrer en matiere 8ur cette question. Cade conelut a liberation de cette demande. Statuant sans desemparer sur cet incident, le Tribunal admet les conclusions liberatoires de Cade-Monteil. A l'audience du meme Tribunal du 30 octobre suivant, les creanciers coalises deposent une demande complementaire tendant a faire prononcer la faillite de Cade-}lonteil, en sa qualite d'associe de Nicolet. Cade-Monteil, tout en deelarant ne pas entrer en matiere sur le fond, conteste la qualite d'associe qu'on lui prete et inv"ite le representant des creanciers coalises a justitier de ses pouvoirs, ainsi qu'a fournir suretes pour les depens pre- sumes du proces. A la me me audience est intervenue la maison Kindler et Ce aBerne, laquelle, en sa qualite de creaneiere de Nicolet et Cade, estime avoir uo interet serieux a ce qu'un jugement ne soit pas prononce sans sa participation dans un proces ou iI s'agit d'etendre la responsabilite de la maison Nicolet et Ce a toute la perioded'activite commerciale de l'association Nicolet et Cade. Kindler et Ce declarent, en consequence, faire une intervention accessoire et se joindre en cause au sieur Cade, ce sans prejudice a toutes les exceptions qui pourraient etre soulevees. Les creanciers coalises ayant conelu au rejet des conclu- sions prises par Cade et Kindler et Ce, ainsi qu'ao rejet de l'intervention de ces derniers, Cade, s'expliquant sur l'inter- vention de Kindler et Ce, declare n'y point faire opposition, tout en reservant toujours ses exceptions, et vouloir attendre que cette question d'intervention soit liquidee, pour s'expIi- quer sur les conclusions des demandeurs et proceder des lors sur ceIles-ci. Kindler et Ce enfin coneluent a ce qu'il soit prononce qu'a partir de leur intervention dans la cause, IV, Gerichtsstand. -Gerichtsstand des Wohnortes. N° 64. 349 aucune question ne peut etre tranchee sans leur participation eL, partant, a ce que tout debat sur les preliminaires et even- tuellement sur le fond soit suspendu jusqu'a ce que la ques- tion d'opposition a leur intervention soit resolue. Dans la seance du Tribunal de commerce du 26 Fevrier '1877, les creanciers coalises reprennent leurs conclusions tendant a ce que le Tribunal, completant son ordonnance de faillite du 29 Novembre 1875, prononce que cette ordonnance s'etend egalement a la maison Nicolet et Cade, qui n'a jamais cesse d'exister legalement. Kindler et Ce insistent de leur cüte de nouveau a ce qu'il soit statue sur l'admissibilite de leur intervention. Cade-Monteil conelut au renvoi a mieux agir des demandeurs a l'egard de toute conclusion prise en vue d'ou complement de declaration de faillite. Kindler et Ce enfin, estimant que la question de renvoi a mieux agir doit elre resolue la premiere, coneluent a liberation de la de- mande des acteurs : Ed. Cade se joint acette conclusion. Statuant, le Tribunal, estimant que la demande comple- mentaire de declaration de faillite deposee le 30 Octobre 1876 ne peut en aucune fagon changer les conclusions prises au proces le 26 Juin de dite annee, prononce le renvoi a mieux agir des creanciers coalises. A l'audience du meme Tribunal du 26 Mars 1877, Kindler et Ce, representes par le sieur Kindler personnellement et par l'avocat Strecklin, rt~mpla\iant M. Girod, reprennenl leur conclusion en admission de leur intervention et declarent entrer en matiere sur la suite de cause : le representant des creanciers coalises reprend de son cote ses conelusions libe- ratoires. Statuant, le Tribunal, reconnaissant l'interet que Kindler et Ce, seuls creanciers intervenus avec des titres faisant contre Nicolet et Cade, peuvent avoir a ce que l'actif de Cade ne soit pas absorbe par les creanciers de Nicolet et Ce, -pro- nonce l'admissibilite de l'intervention de Kindler et Ce. Au rapport de cette sentence, la partie Cade coneIut a ce que le Tribunal de commerce du Canton deFribourg se declare incompetent pour statuer sur l'actiou actuelle, et a ce que

350 A. Staatsrechtl. Entscheidungen. I. Abschnitt. Bundesverfassung. les autorites judiciaires de son domicile etant reconnues competentes, les creanciers coalises soient econduits de leur instance. Par jugement du 3 A vril 1877, le Tribunal de commerce vu les articles 2~, 40 et 274 du Code de procedure civile: repousse l' exceptIOn et admet les conclusions liMratoires des creanciers.· ade ayant ppele ?e e jugement, la Cour d'appel de Fnbourg met I appel a neant par afret du 13 Juin suivant. C'est contre cet arret que Cade-Monteil a recouru le 21 Oc- tobre 1871 au Tribunal federal, concluant a ce qu'il lui plaise declarer nulle dit arret pOUf cause de violation· de l'art. 59 de la Constitutiou fMerale. Les Cl'(anciers coalises opposerent au recours dans leur rponse du 22 Novembre suivant, uue exception de peremp- tlOn pour cause de tardivite. Par arret du 22 Mars 1878, le Tribunal fMeral ecarte l' exception et dit qu'il sera suivi a l'instruction sur le foud de la cause. Le recourant appuie son recours sur les considerations suivautes : Cade-Monteil etait incontestablement domicilie a Berne au m?met de l'ovrture de l'action qui lui fut intentee par les creanClers coahses de la masse en faillite de Nicolet et Ce. Il ne pouvait donc etre recherche pour une reclamation dont le caractere personnel est pleinement reconnu par ls de- fendrs a re.cours devat un autre juge que celui de son dom]cIe. L arret du 13 Jum 1877 proclamant la competence d? Trlbnal d commerce de Fribourg pour statuer sur cette reclamatlOn, VIOle a son prejudice la garantie constitutionnelle de l'art. 59 precite. Cade-Monteil, simple commanditaire de la maison Nicolet et Ce, est en droit de revendiquer personnellement le bene- fic~. d~ ~on juge nature.l pour co qui touche a la question preJudiclelle de savoir SI Cade est responsable des dettes de Ia maison Nicolet et Ce. Cette action une fois videe a Berne dans un sens contraire a Cade, mais seulement alors, ce der- IV. Gerichtsstand.-Gerichtsstand des Wohnortes. N° 64. 351 nier pourrait, cas echeant, etre recherche a Fribourg comme membre de la societe Nicolet et Cade qui aurait ete reconnue responsable des dettes de la maison Nicolet et Ce et qui avait son siege a Fribourg. Dans leur reponse, les creanciers coalises concluent au maintien des jugements du Tribunal de commerce et de la Cour d'appel et font valoir les moyens ci-apres a l'appui de .ceUe conclusion. Il y a lieu tout d'abord d'opposer au recourant une fin de Don recevoir tiree de ce qu'il a accepte la juridiction fribour- geoise et que celle-ci est des lors seule competente en la cause. L'art. 40 du Code de procedure civile veut que le declinatoire soit oppose des I'entree en cause. L'art. 41 ajoute que le declinatoire est traite incidemmenl et separement de toute autre question. L'art. 274 repete qu'il devra etre souleve en meme temps que la question de su- retes, de droit du pauvre, etc., et cela « d'entree de cause, )} soit dans la premiere dictee au protocole. La violation de .cette regle doit avoir pour sanction la reconnaissance du Tribunal devant Iequel il a ele procede. Or dans l'espece Ie recourant a formellement reconnu Ja competence du juge fri- bourgeois des l' ouverture de Ja faillile, en y intervenant lui- meme. C'est devant le Juge commissaire de la faillite, lors de l'assemblee de creanciers du 25 Fevrier 1876, que le re- .courant devait soulever son exception d'incompetence, ce qll'il ne fit point. L'acceptation du for fribourgeois fut renou- velee devant le Tribunal de commerce, a la barre duquel Cade-Monteil a comparu plusieurs fois avant d'opposer Je declinatoire. Le 26 Juin 1876 Ja competence du Juge fl'ibour- geois dans la cause a ete etabJie par un jugement du Tri- bunal de commerce rendu a l'instance du recourant et execute par lui. Le 26 Fevrier 1877, un nouveau jugement incidentel sur le fond fut rendu: entrant en matiere sur la demande des creanciers tendant au comphlment de 1a senten ce pro- noncant la faillite de Nicolet, Cade conclut a ce qu'il soit prononce qu'il y a lieu de suivre au proces conformement aux conclusions prises par les creanciers le 26 Juin. Snr

352 A. Staatsrecht!. Entscheidungen. 1. Abschnitt. Bundesverfassung. cette demande de Cade, les ereanciers furent eondamnes a nouveau a suivre a la eause au fond deja engagee, et ce ju- gement fut confirme par la Cour de eassation. Ce n'est que le 26 Mars, apres l'admission par le Tribunal de !'intervention de Kindler et Ce, que le reeourant souleva enfin le declina- toire. Cade doit etre considere comme ayant reconnu de fait et Iegalement la competence du J uge fribourgeois, en inter- venant dans la faillite et en plaidant devant ce J uge pendant pres d'une annee S:lns jamais avoir souleve I'exception d'in- eompetence. A supposer que l'aceeptation soitprorogation du for ne soit pas admise par le Tribunal federal, les opposants au recours estiment qu'en tous cas le for fribourgeois etait le seul ouvert aux parties, et que l'action intentee actuellement a Cade-Monteil comme membre de la societe Nicolet et Cade ou Nicolet et Ce ne pouvait etre portee devant un autre für que celui de Fribourg. L'art. 24 du Code de procedure civile statue en effet qu' en matiere de socieLe, tant que Ja liquida- tion n'a pas eu lieu, l'aetion contre les assoeies est intentee devant le Juge ou la societe a son prineipal etablissement, et que l'action personnelle ou mobiliere d'un tiers eonLre la so- eiete est intentee devant le me me Juge, pendant une annee apres Ja liquidation. 01' dans I' espece l' on se trouve en pre- senee d'une soeiete en nom collectif: l'action introduite n'est autre que l'aclio societatis : la societe constituee par l'acte du 12 Octobre 1871 n'a d'ailleurs jamais ete dissoute Jegale- ment: elle subsiste composee de ses deux membres Nicolet et Cade, qui doivent etre responsables tous deux des preten- tions des creaneiers, et tous denx etre mis en faillite s'ils ne payent pas. L'action actuelle est intervenue le 25 Fevrier 1876, soit moins d'une annee apres la mise en faillite pro- noncee le 29 Novembre t 8io. Avant cette mise en faillite, la societe Nicolet et Cade n'a jamais ete regulierement dissoute: elle a legalement existe jusqu'a cette date, et c' est des lors elle qui est en faillite; c'est contre ses membres que les creanciers sont intervenus, et e'est le Juge sodal qui est le seul competent. Le domieile personnel de Cade a Berne est IV. Gerichtsstand. -Gerichtsstrmd des Wohnortes. N° 64. 353 ainsi indifferent anx creanciers de Cade comme membre de la soeiete Nicolet et Cade. Dans leur replique et duplique les parties reprennent, avec de nouveanx developpements, leurs conclusions respectives. Staluant sur ces (aits et considerant en droit : 1 0 Le reconrant. domicilie a Berne, estime qu' en se de- clarant competents ponr connaitre de l'action qui lui est in- tentee po ur faire prononcer sa responsabilite des obligations et dettes de la maison en faillite Nicolet et Ce, les Tribunaux fribourgeois ont commis une violation de rart. 59 de la Con- stitntion federale, statuant que POlll' reclamations person- nelles, le debiteur solvable ayant domicile en Suisse doit etre recherche devant 1e Juge de son domieile. 2 0 Il Y a lieu de statuer d'abord sur la fin de non recevoir opposee par les creanciers coalises, et de rechercher si par ses agissements et procedes en la cause, anterieurs au de- clinatoire par lui souleve, le recourant ne doit pas etre repute avoir adhere an for fribourgeois, et renonce par la meme a se prevaloir dn benefice de l'art. 59 qu'il invoque aujourd'hui. 3° Cette question doit recevoir une solution affirmative. On ne peut, il est vrai, admettre avec les dMendeurs au re- cours que le declinataire doive, sous peine de deeheance, etre souleve prealablement a toutes autres questions prelimi- naires, teIles que celles relatives an benefice du pauvre, a la legitimation des parties et a Ja recusation dn Juge. TeIle n'est point la portee de l'art. 40 du Code de procednre eivile fribourgeois, mis en rapport avee les dispositions precises de l'art. 274 du meme Code. On ne saurait done pretendi'e que, par le seul fait d'avoir somme les creanciers coalises a se legitimer, le reconrant, dMendeur a I'action que ces derniers lili intentaient, ait renonce a se prevaloir de I' exceptioll d'incompetence des Tribunaux de Fribourg. Une semblable rr,nonciation ne resulte evidemment pas davantage de l'in- tervention de Cade dans Ja faillite Nicolet et Ce, a titre de creancier de cette masse : cette mesure conservatoire de droits pretendns acquis contre la dite masse n'impliquait aucunement, de la part du recourant, la reconnaissanee du

354 A. Staatsrechtl. Entscheidungen. I. Abschnitt. Bundesverfassung. meme for relativement a l'action qui Iui a ele plus tard in- tentae par les creanciers coalises. 11 en est autrement des autres procedes du recourant en la cause. Daus la seance du Tribunal decommerce du 26 Juin 1.876 deja, ainsi que dans celle du 26 Fevrier 1.877, le recourant a conclu ( a ce qu'il soit dit et prononce que, la » la demande reconventionnelle des creanciers primant loutes » autres questions soil liquidee avant tout }) et ({ qu'i_{. y a » 1ieu de suivre au proces conformement aux premieres » conclusions prises par les acteurs; }) dan} .la seance u 2 Mars 1.877 le conseil du recourant a posltlvement deeIare « entrer e~ matiere sur la suite de cause. » Enfin Cade-Ion­ teil a adhere a l'intervention de Kindler et Ce au proces actuel. Une intervention semblable ne peut, aux termes de l'art. 64 du Code de procedure precite, avoir lieu de la part d'un tiers que dans un proces au fond pen::tn _{entre .d'au} tres parties, et a condition que l'intervenant JustIfie aVOlr ({ a la cause }) un interet suffisant : or l'adhesion de Cade a une semblable intervention doit d'autant plus etre envisagee comme un procede au fond, que les concIusions de Kin?l.e _{et Ce -tendant a exonerer Cade de toute responsabdlte touchant la faillite Nicolet et Ce, et a restreindre cette res- ponsabilite a la seule period} anterieure. au 1 er N?vembre 1874, appartenant a la gestIOn des aaIres d Icolet e! Cade -visaient le meme but que celm poursu1Vl par Cade lui-mme, et etaient destinees a sauvegarder des interets identiques. Tous ces actes de procedure doivent etre consideres comme reconnaissance de la eompetence des Tribunaux fribourgeois. 4° Dans eette position, Cade peut d'autant moins se plaindre de la portee attribuee c.i-d,esss a ses rocede, qu'il Iui eilt suffi, pour se mettre a I abrI de cette mterpre- tation, d'opposer le declinatoire lors des conclusions prises contre lui par les creanciers coalises dans la seance du 26 Juin 1876. Ne l'ayant point fait, et ayant au contraire, dans ceUe seance meme, coneIn a ce qu'il soit proeede plus outre sur ces conclusions devant le Tribunal de commerce de Fri- IV. Gerichtsstand. -Provokation. N° 65. 355 bourg, il est mal venu a contester aujourd'hui nn für gu'il a implicitement reconnu pendant pres d'une annee et durant cinq seances consecutives. Les resel'ves generales que Cade ajoutait regulierement a ses procedes, teUes que ({ le dMendeur se reserve ses exeep- tions » ou « sans entrer en matiere sur le fond, }) ne sau- raient etre prises en eonsideration, puisqu'elles ont ete tou- jours accompagnees ou suivies d'actes contraires, qui laur enIevent tonte signification. Par ces motifs, Le Tribunal federal prononce: Le recours est ecarte comme mal fonde. 2. Provokation. -Provocation. 65. UtteH i)om 12. 3uni in Gaen Ho. A. 3m Zaufe be i)otigen 3af)reß tlerfaufte llfbraf)am IDleer ro in ,8üti ein Hm gef)iirtge tn Zengnau, stanton llfargau, befinbne auß. @emäU § 520 Des aarg. burg. @ef. m" b>eler 6eftimmt, bau, lUenn 3emanb ben gröBern f)eilleiner in einem @emetnbsbanne Hegenben Ziegenfet;aften tleräul3ern lUolIe, baß beabfiet;tigte @efäft )or ber ~ertigung im mtßb1atte öffentlicb, befannt gemat lUerben muffe unb Die ertt9ung erft erfolgen burfe, menn fämmt1ie angemelbeten orbetUngen besaf)U ODer fiet;er gefteUt feien, fanb bie ubmatiolt be tlom ffiefurrenten <tbgefd)foffenen staufes jlatt un'D eß melbete tnnert ber angefe. ten ~rift ber Gof)n bes ffieturrenten, -Siaaf mioet; in @{att· felben, eine ~orberung )on 1 000 ~r. an. ffiefurrent beft:,ttt biefe or'Derung, beonirte aber, um bie ~erti9ung ~u ermog· liet;en, beim ~ertigungßaftuariat Zengnau eine Dbligation )n 1000 r. ber ,8üret;er stantonaHianf unD fleUte fobann betm ?Beöirfgeriet;t%,räfibtum ,8uröaet; baß meget;ren, bat 'Dem -Sfaaf ?BIoet; eine tift angefe§t lUerbe, um fiet; buret; ,8eugnifi be me·