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Arteil der II. Jivilabteilung vom 23. Dezember 1913
in Sachen Klaus, Bekl. u. Ber. Kl., gegen
Maisch, Kl. u. Ber. Bekl.
Erw. 1: Bürgschaft und kumulative Schuldübernahme. Angebliche
kumulative Schuldübernahme in einem Fall, in welchem es sich in
Wirklichkeit um die Eingehung einer einfachen Bürgschaft handelte,
die Schriftform aber nicht beobachtet wurde. Verhältnis des Begriffs
der kumulätiven Schuldübernahme zu demjenigen der Solidarbürg
schaft.
Erw. 3: Bauhandwerkerpfandrecht. Berechnung der Frist zur Er
wirkung der provisorischen Eintragung (Art. 839 in Verbindung
mit Art. 961 ZGB).
A. Der Beklagte hatte am 1. September 1911 dem Unter
nehmer Premezzi in Bischofszell, über welchen seither der Konkurs
ausgebrochen ist, den Bau eines Wohnhauses mit Sticklokal auf
einem dem Beklagten gehörenden Terrain zum Gesamtpreise von
23,000 Fr. übertragen. Die im Baubeschrieb vorgesehenen Schrei
nerarbeiten hat im Auftrage des Premezzi der Kläger ausgeführt.
Außerdem hat dieser infolge direkter Bestellung seitens des Beklagten
gewisse, im Baubeschrieb nicht vorgesehene Extraarbeiten ausgeführt,
die jedoch als solche für den vorliegenden Rechtsstreit außer Be
tracht fallen.
Am 13. Mai 1912 sollte in Gegenwart des Beklagten, des
Klägers, des bauleitenden Architekten und des Generalunternehmers
Premezzi die Vermessung sämtlicher vom Kläger ausgeführten oder
noch auszuführenden Arbeiten stattfinden; es konnten aber, weil
Premezzi nicht erschien, nur jene, dem Kläger vom Beklagten di
rekt bestellten Extraarbeiten vermessen werden. Am 27. Mai
1912 stellte der Kläger dem Premezzi, der sich schon damals in
Zahlungsschwierigkeiten befand, für die im Baubeschrieb vorgesehenen
Arbeiten Rechnung im Betrage von 2213 Fr. 45 Cts. Einzelne
der in der Rechnung, wie auch schon im Baubeschrieb aufgeführten
Arbeiten wurden jedoch vom Kläger erst im Juni und Juli 1912
ausgeführt (vergl. darüber Erw. 3 hienach). Am 22. Juni, als
der Kläger die Arbeiten eingestellt hatte, weil er von Premezzi kein
Geld mehr erhielt, kam der Beklagte in die Werkstatt des Klägers
und suchte ihn zur Wiederaufnahme und Beendigung der Arbeiten
zu bewegen. Dabei machte er ihm die aus Erw. 1 hienach ersicht
liche Zusicherung, was den Kläger zur Beendigung der Arbeiten
veranlaßte. In ähnlicher Weise, wie in der Werkstatt des Klägers,
äußerte sich der Beklagte ungefähr zu derselben Zeit anläßlich seines
Zusammentreffens mit mehreren Handwerkern in der Post in
Bischofszell (vergl. darüber ebenfalls Erw. 1 hienach). Mitte Au
gust 1912 stellte der Kläger sodann das Gesuch um provisorische
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes im Betrage von
2213 Fr. 45 Cts. auf der Liegenschaft des Beklagten. Diese pro
visorische Eintragung wurde Ende August vom Grundbuchamt
Bischofszell vorgenommen.
B. Durch Urteil vom 6. September 1912 hat das Ober
gericht des Kantons Thurgau über die vom Kläger gestellten
Rechtsfragen
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Ist der Appellant pflichtig, an den Appellaten 2213 Fr.
45 Cts. nebst Zins zu 5 % ab 4. Juli 1912 zu bezahlen?
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Ist gerichtlich festzustellen, daß der vom Grundbuchamt Bi
schofszell laut Präsidialverfügung vom 26. August 1912 vorge
nommene provisorische Eintrag einer Handwerkerhypothek für die
Forderung von Fr. 2213. 45 nebst Zins rechtlich begründet sei,
und daß demnach die Handwerkerhypothek definitiv in das Grund
buch einzutragen ist?
erkannt;
Die Rechtsfragen 1 und 2 werden bejahend entschieden.
Die Begründung dieses Urteils lautet,
soweit hier in Betracht
kommend, wie folgt: Das Versprechen des Beklagten, die Baufor
derung des Klägers bezahlen zu wollen, sei als eine Schuld
übernahme zu betrachten. Der Beklagte habe nach klägerischer
Behauptung die Zusicherung gegeben, die Professionisten zu
zahlen ; an ihm, dem Beklagten, müsse niemand etwas verlieren .
Es handle sich nicht um eine Erklärung, er werde für den Fall
haften, wenn von dem Unternehmer Premezzi eine Zahlung nicht
erreichbar sein werde . Es dürfe nicht übersehen werden, daß es
sich um das Versprechen auf Zahlung von Leistungen der Bau
handwerker handelte, welche ihm zukommen sollten, oder welche be
reits für ihn geleistet waren . Das Zahlungsversprechen wäre
abgegeben worden, als die Handwerker wegen Zahlungsverzugs des
Unternehmers die Arbeiten nicht leisteten und demnach die schlechte
Finanzlage Premezzis bereits bekannt war . Der Beklagte habe
also ein Interesse an der Schuldübernahme gehabt. Sei nun der
Beweis eines solchen Zahlungsversprechens geleistet? Es sei dies zu
bejahen. Denn hierüber liege einmal das bestimmte Zeugnis des
Schreiners Traugott Brüllmann vor , welcher allerdings in entfernter
Verwandtschaft zum Kläger stehe; sodann von Fritz Schönholzer,
Karl Blum, Ferd. Stäheli, Wilhelm Müller, Jean Ammann und
Gottlieb Fröschle. Des Fernern sei zu verweisen auf die bestimmt
lautende Aussage des Indizienzeugen Albert Meuret , dem der Be
klagte erklärt habe, er müsse noch den Kläger zahlen, er sei ihm gut
gestanden."
Das erste Klagebegehren sei daher zu schützen. Was
das zweite Rechtsbegehren betreffe, so sei ausgewiesen, daß im Juni
und Juli 1912 noch Arbeiten am Neubau des Beklagten ausgeführt
worden seien. Es sei dies festgestellt durch die Depositionen des Zeugen
Traugott Brüllisauer, der z. B. noch am 22. Juni 1912 8 Stun
den, am 4. Juli 1½ Stunden im Neubau gearbeitet habe, fer
ner des Zeugen Theodor Zeller, Glasermeister, welcher am 31. Mai
und 3. Juni im Auftrage des Klägers an den Neubau Arbeit
leistete", sodann des Albert Meuret, Gipser, der bezeuge, daß der
Kläger noch zu Anfang Juni Holzlamperien angebracht habe,
endlich des Zeugen Fröschle, der laut Arbeitsbüchlein am 19. Juni,
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Juni und 3. Juli im Neubau Klaus gearbeitet habe. Der
Anspruch auf Anerkennung des Handwerkerpfandrechtes sei daher
als begründet anzuerkennen . Der Einwand des Beklagten, das
Pfand hafte eventuell nur im Verhältnis des mit dem Unterneh
mer Premezzi vereinbarten Bauwertes , subeventuell im Verhältnis
des Schätzungswertes , sei neu, und es sei deshalb darauf nicht
einzutreten.
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an
das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf Abweisung der
Klage, eventuell auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
zur Beweisaufnahme darüber, daß:
a) Die nach dem 15. Mai 1912 am Neubau des Berufungs
klägers ausgeführten Arbeiten vom heutigen Berufungskläger be
stellt und bezahlt worden seien;
b) Die sämtlichen Forderungen der Unterakkordanten die Haupt
schuld des Eigentümers gegenüber seinem Unternehmer erheblich
übersteigen und daher eine Reduktion im Sinne des bundesge
richtlichen Urteiles vom 29. Juni 1913 stattzufinden habe.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung.
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Das erste Rechtsbegehren des Klägers gründet sich auf
eine kumulative Schuldübernahme des Beklagten hinsichtlich
des dem Kläger von Premezzi geschuldeten Werklohnes.
Die grundsätzliche Frage, ob die sog. kumulative Schuldübernahme
oder Schuldmitübernahme als selbständiges Rechtsinstitut neben
der Bürgschaft anzuerkennen sei und daher der für die Bürgschaft
geforderten schriftlichen Vertragsform nicht bedürfe, oder ob die ku
mulative Schuldübernahme mit der sog. Solidarbürgschaft identisch
sei und daher, wie diese, nur durch eine schriftliche Erklärung des
Bürgen zustandekommen könne (vergl. darüber Haus Reichel,
Die Schuldmitübernahme, insbes. S. 86 ff. und S. 200 f.; so
wie, speziell für das schweiz. Recht: Oser, Vorbemerkung 2 a
zu Art. 175 183 OR), braucht anläßlich des vorliegenden Falles
nicht entschieden zu werden. Denn diejenige Erklärung des Klägers,
welche der Beklagte als kumulative Schuldübernahme bezeichnet,
weist von der Nichtbeobachtung der Schriftform abgesehen
alle Merkmale einer gewöhnlichen Bürgschaftsverpflich
tung, also weder einer Solidarbürgschaft noch einer kumulativen
Schuldübernahme auf.
Daß es sich im vorliegenden Falle in der Tat um eine gewöhn
liche Bürgschaft handelte, ergibt sich mehr oder weniger deutlich
schon aus der eigenen Sachdarstellung des Klägers, sowie aus den,
allerdings spärlichen, tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen
Urteils. Denn darnach hat der Beklagte zu einer Zeit, als die
Handwerker wegen Zahlungsverzugs des Unternehmers die Arbeiten
nicht leisteten und demnach die schlechte Finanzlage Premezzis be
reits bekannt war", den Handwerkern die Zusicherung abgegeben
er werde die Professionisten zahlen ; an ihm, dem Beklagten,
müsse niemand etwas verlieren ; und einem Dritten (Albert
Meuret) hat er geradezu erklärt: er müsse noch den Maisch
zahlen", er sei ihm gut gestanden .
Mit Unrecht zieht die Vorinstanz aus diesen tatsächlichen Fest
stellungen den Schluß, es handle sich nicht um eine Erklärung,
er (sc. der Beklagte) werde für den Fall haften, wenn von dem
Unternehmer Premezzi eine Zahlung nicht erreichbar sein werde
Im Gegenteil deuten gerade die angeführten Aussagen des Beklagten
auf dessen Absicht hin, nur insoweit zu haften, als von Pre
mezzi eine Zahlung nicht erreichbar sein werde.
Abgesehen von der Erwägung, daß der Beklagte gar keinen ver
nünftigen Grund haben konnte, eine solidarische und primäre
Haftung neben Premezzi zu übernehmen, führt zu demselben Re
sultate auch die im vorliegenden Falle zur Ergänzung der tatsäch
lichen Feststellungen des angefochtenen Urteils unumgängliche, selb
ständige Prüfung der Zeugenaussagen durch das Bundesgericht.
Nach den Erklärungen der vom Kläger selbst angerufenen Zeugen
hat der Beklagte Ende Juni 1912 in der Post in Bischofszell
in Gegenwart mehrerer Handwerker, u. a. auch des Klägers, sich
dahin geäußert, daß an seinem Hause niemand etwas verlieren
müsse ; wenn Premezzi auch die Beine strecke , so zahle
er (der Beklagte) die Handwerker schon (so der Zeuge Schön
holzer); er (der Beklagte) wolle nicht in einem Hause wohnen,
wo d'Lüt müesse verlüre ; wenn Premezzi nicht zahle ,
wenn Pre
zahle er, der Beklagte (so der Zeuge Blum);
mezzi nicht zahlen könne , zahle er; es müsse kein Hand
werker einen Rappen verlieren (so der Zeuge Stäheli);
seinem Neubau hätten die Handwerker nichts zu verlieren , er sei
dann auch noch da , wenn Premezzi nicht mehr zahlen
könne (so der Zeuge Müller); wenn Premezzi nümme do
sei, sei dann z'letzt am End er no do (so der Zeuge Am
mann).
Der Beklagte hat somit in der Tat die von ihm anläßlich des
Gesprächs in der Post in Aussicht gestellte direkte Bezahlung.
der Handwerker in unverkennbarer Weise von der vorherigen Aus
treibung des Premezzi abhängig gemacht.
Nach der Aussage zweier anderer Zeugen (Brüllisauer und
Fröschle) hat nun der Beklagte allerdings am 22. Juni 1912 in
der Werkstatt der Klägers diesem persönlich eine weitere Zusicherung
in dem Momente gemacht, als der Kläger erklärte, er erhalte von
remezzi kein Geld mehr und wolle deshalb nicht weiterarbeiten.
Auch scheint der Beklagte diese Zusicherung in seinem eigenen, des
Beklagten Interesse abgegeben zu haben , was nach der Auffassung
des Klägers und der Vorinstanz (vergl. auch Haus Reichel, a. a. O.
276 ff.) auf das Vorliegen einer kumulativen Schuldübernahme
im Gegensatz zur Bürgschaft hindeuten soll. Allein, abgesehen da
von, daß die Vorinstanz den Zeugen Brüllisauer (von
Brüllmann genannt), der nach den Akten ein Geschwisterkind der
Ehefrau des Klägers ist, wegen entfernter Verwandtschaft als
nicht voll glaubwürdig zu betrachten scheint deutlich spricht
sie sich freilich hierüber nicht aus , fällt in Betracht, daß sogar
nach der Aussage dieses, dem Kläger jedenfalls günstig gesinnten
Zeugen, ebenso wie des weiteren Zeugen Fröschle, der Beklagte
auch bei jener in der Werkstatt des Klägers abgegebenen Zusiche
rung ausdrücklich die Bemerkung beigefügt hat: Aber der andere,
der Tschingg (d. h. Premezzi) der muß d'Bein strecken , bezw.:
Es muß kein Handwerker verlieren, wenn der andere schon die
Beine strecken muß.
Tatsächlich hat somit der Beklagte nicht nur anläßlich des mehr
zufälligen Zusammentreffens in der Post , als er sich gesprächs
weise über sein Verhältnis zu den Handwerkern äußerte, sondern
speziell auch in dem Momente, in welchem er sich dem Kläger
gegenüber rechtlich verpflichtet haben soll, mit aller Deutlichkeit be
tout, daß es sich für ihn nur um eine subsidiäre Haftung
für die Erfüllung der bereits bestehenden und weiter bestehen
den Verbindlichkeiten des Premezzi handeln könne. In dieser
subsidiären Haftung für die Erfüllung einer fremden Verbindlichkeit
liegt aber gerade das Charakteristische der gewöhnlichen Bürg
schaft, im Gegensatz sowohl zur Solidarbürgschaft, als zur ku
mulativen Schuldübernahme (sofern diese letztere überhaupt ein von
der Solidarbürgschaft verschiedenes Rechtsinstitut ist), und übrigens
(vergl. BGE 37 II S. 184 ff. Erw. 2) auch im Gegensatz zum
sog. Garantievertrage des Art. 127, bezw. 111 OR.
Die vom Kläger in seinem ersten Rechtsbegehren geltend gemachte
Forderung ist daher, wegen Nichtbeobachtung der für die Bürgschaft
vorgeschriebenen Schriftform, abzuweisen.
2. Anders verhält es sich mit dem Begehren des Klägers, es
sei für seine Forderung von 2213 Fr. 45 Cts. ein Bauhand
werkerpfandrecht auf der Liegenschaft des Beklagten einzutragen.
Vor allem ist in dieser Hinsicht festzustellen, daß die Bestim
mungen des ZGB über das Bauhandwerkerpfandrecht auf den vor
liegenden Fall anwendbar sind, trotzdem der Werkvertrag, auf wel
chem die Forderung des Klägers beruht, aus dem Jahre 1911 da
tiert und auch ein Teil der in Betracht kommenden Arbeiten noch
vor dem 1. Juni 1912 ausgeführt worden ist. In dieser Bezie
hung genügt es, auf die Ausführungen des bundesgerichtlichen
Urteils vom 25. Juni 1913 i. S. Gürtler gegen Laub ( Praxis II
S. 381 f. Erw. 2 ) zu verweisen.
Was die vom Beklagten erstmals in der Berufungsschrift erhobene
Einrede betrifft, daß von dem Betrag von 2213 Fr. 45 Cts.
wenigstens diejenigen Zahlungen in Abzug zu bringen seien, die
der Beklagte noch vor dem 1. Januar 1912 direkt an Premezzi
geleistet habe (angeblich 13,000 Fr.), so ist darauf nach Art. a OG nicht einzutreten.
S. 209 f. in diesem Bande.
Schon vor den kantonalen Instanzen verspätet war sodann
der weitere Einwand des Beklagten, daß die Summe der Forde
rungen der einzelnen Unterakkordanten den im Generalbauvertrag
festgesetzten Gesamtpreis übersteige, und daß daher (nach Praxis II
S. 386 ff. Erw. 6 f. ) das für die Forderung von 2213 Fr.
45 Cts. verlangte Bauhandwerkerpfandrecht eventuell nur im Ver
hältnis der vom Beklagten geschuldeten Gesamtakkordsumme
(23,000 Fr.) zum Gesamtbetrage der von Premezzi den Unter
akkordanten geschuldeten Beträge (angeblich 36,560 Fr. 47 Cts.)
bewilligt werden dürfe. Auch auf diese Einrede ist somit nicht ein
zutreten.
3. Bei dieser Sachlage bleibt, da der Beklagte die Richtig
keit der vom Kläger gestellten Rechnung an sich, soweit aus den
Akten ersichtlich ist, vor den kanionalen Instanzen nicht bestritten
hat, nur noch zu prüfen, ob der Beklagte die Frist des Art. 839
Abs. 2 ZGB gewahrt habe. Trifft dies zu, so muß die verlangte
definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes bewilligt wer
den, im umgekehrten Fall wäre sie dagegen zu verweigern.
Da die provisorische Eintragung nach der Feststellung des erstin
stanzlichen Urteiles Mitte August vom Kläger nachgesucht wor
den, und nach der Feststellung der II. Instanz die Eintragung
selber spätestens am 27. August erfolgt ist (bei den Akten liegt
übrigens ein Schreiben des Grundbuchamtes Bischofszell, wonach
sie schon am 21. August stattgefunden hätte), und da der Kläger,
wie der Beklagte nicht bestreitet, noch im Juni und Juli 1912
am Neubau des Beklagten gearbeitet hat, so hängt der Entscheid
über den Bestand oder Nichtbestand des beanspruchten Pfandrechtes
davon ab, ob es sich, wie der Kläger behauptet, bei jenen von ihm
im Juni und Juli ausgeführten Arbeiten, wenigstens teilweise,
um solche Arbeiten handelte, die er laut Werkvertrag und Bau
beschrieb im Auftrage des Generalunternehmers Premezzi auszu
führen hatte, oder ob es im Gegenteil, wie der Beklagte be
hauptet, ausschließlich Extraarbeiten waren, d. h. solche Arbeiten,
die der Beklagte dem Kläger direkt bestellt hatte.
Gerade über diese, für das Schicksal des zweiten klägerischen
Rechtsbegehrens entscheidende Frage enthält nun das vorliegende
S. 214 ff. in diesem Bande
AS 39 II 1913
obergerichtliche Urteil keine tatsächlichen Festsiellungen, sondern es
wird darin nur konstatiert, daß der Kläger im Juni und Juli
noch am Neubau des Beklagten gearbeitet hat, was aber ange
sichts der bereits erwähnten Einrede des Beklagten, es habe sich
dabei um die von ihm direkt bestellten Extraarbeiten gehandelt,
zur Gutheißung des klägerischen Begehrens nicht genügt.
Deutlicher ist in dieser Beziehung das erstinstanzliche Urteil, we
nigstens insoweit, als darin bestimmt ausgesprochen wird, daß es
sich hier um Arbeiten handelte , welche noch unbedingt zum
Werkvertrag gehörten . Allein auch diese Erklärung des erstinstanz
lichen Richters ist abgesehen davon, daß die oberste kantonale
Instanz dazu nicht Stellung genommen hat nicht ohne weiteres
als tatsächliche Feststellung verwendbar, da das Bundesgericht zu
ihrer Überprüfung zunächst einer Feststellung darüber bedürfte,
welche in technischer Beziehung näher zu bezeichnenden Arbeiten
noch im Juni und Juli vom Kläger ausgeführt worden sind.
Immerhin darf als wahrscheinlich betrachtet werden, daß die I. In
stanz bei der Entscheidung jener Rechtsfrage einfach darauf abgestellt
hat, ob die betreffenden Arbeiten im Baubeschrieb vorgesehen worden
waren, oder nicht. Danach wäre ihre Erklärung, es habe sich um
solche Arbeiten gehandelt, die noch unbedingt zum Werkvertrag
gehörten", dahin zu verstehen, daß der Kläger noch im Juni und
Juli solche Arbeiten ausgeführt habe, die im Baubeschrieb
vorgesehen waren. Hiemit würde auch die fernere Bemerkung des
erstinstanzlichen Urteils im Einklang stehen, der Kläger werde dem
Premezzi am 27. Mai 1912 mit Rücksicht auf die Zahlungs
schwierigkeiten, in denen sich dieser befand, wohl etwas vorzeitig
Rechnung gestellt haben, um zu seinem Gelde zu kommen . Da
jedoch, wie bereits konstatiert, das obergerichtliche Urteil in
dieser Beziehung überhaupt keine tatsächlichen Feststellungen enthält,
ist das Bundesgericht auch hier wieder genötigt, die Ergebnisse des
Beweisverfahrens selbständig zu würdigen.
Werden in diesem Sinne die Zeugenaussagen durchgangen und
mit dem Baubeschrieb verglichen, so ergibt sich (vergl. die Aussagen
der Zeugen Brüllisauer, Zeller, Meuret und Fröschle), daß der
Kläger im Juni und Juli zum mindesten noch die Lamperien
Fußleisten und Linkrustaleisten geliefert und an Ort und Stelle
befestigt (und zwar erstmals geliefert und befestigt, nicht etwa
bloß schon gelieferte, fehlerhafte Teile ersetzt oder sonstwie Fehler aus
gebessert) hat. Diese Lamperien , Fußleisten und Linkrustaleisten
waren nun aber in der Tat im Baubeschrieb (sub Pos. 7 und 12
i. f. der Schreinerarbeiten") vorgesehen. Auch waren es keine ganz
nebensächlichen Arbeiten; denn in der Preisofferte des Klägers
vom Juni 1911 war allein für die Lamperien", wenn auch kein
sehr hoher Betrag, so doch immerhin ein solcher von 158 Fr. an
gesetzt worden. Trotzdem also der Kläger offenbar aus dem von
der I. Instanz angenommenen Grunde (weil bei der
schlechten
finanziellen Lage des Premezzi Eile geboten war)
schon am
27. Mai 1912 Rechnung gestellt hat und sogar schon am 13. Mai
1912 die Vermessung sämtlicher Arbeiten hätte vornehmen wollen,
hat er doch tatsächlich diejenigen Arbeiten, auf welche sich die
provisorische Eintragung vom 27. August 1912 bezieht, erst im
Juni und Juli vollendet.
Zu demselben Resultate führt endlich auch die Erwägung, daß
der Beklagte am 22. Juni 1912 keine Veranlassung gehabt hätte,
dem Kläger zu erklären, er stehe für die Verbindlichkeiten des Pre
mezzi ein, wenn es sich damals lediglich um die Fertigstellung
solcher Arbeiten gehandelt hätte, die der Beklagte direkt beim
Kläger bestellt hatte.
Das Begehren des Klägers um Eintragung eines Bauhand
werkerpfandrechtes ist somit gutzuheißen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird dahin teilweise gutgeheißen und das Urteil
des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 6. September 1913
dahin abgeändert, daß die erste Rechtsfrage verneinend entschieden
wird. In Bezug auf die zweite Rechtsfrage wird die Berufung
abgewiesen und das erwähnte Urteil bestätigt.