Gambling debt: pledged securities must be returnedGénéré par IA

Oberste Zivilgerichtsinstanz. -l. MaterieJlrechtlic!te Entscheidungen. discordanza cogli atti, ehe Ia consegna di detti tre mobili avvenne alle stesse condizioni come per l'altro mobiglio indi- cato neIl'istromento. Anche un riuovo esame delle prove non potrebbe condurre ad un altro risultato. L'istanza cantonale paria bensl a torto di una ammissione della controparte, ri- sultante dalle deposizioni testimoniali di aleuni membri del Consiglio di Amministrazione, ammissione ehe non sarebbe naturalmente vineolante per la massa. In realtä. non trattasi ehe della eonstatazione di un accordo orale, avvenuto fra Pattriee ed alcuni membri deI Consiglio di Amministrazione, all'epoca in eui il mobiglio fu dato in possesso. Per questi motivi, la Ia Sezione civile dei Tribunale federale pronuncia: L'appellazione e respinta e quindi confermata la sentenza

giugno 1913 delIa Camera civile dei Tribunale di Ap- pello dei Cantone Ticino. 4. ObIigationenrecht. -Cod-e des obligations. 93. met da la. Ire Seetion civlle du 4 juillet 1913 dans la eau.se Ba.nque federa.le, def. et ree., eontre Pommey, dem. et ree. par voie de jonction. Operations da jeu; demande de restitution de titres I:emis en eou- verture. Payement volontaire Y La remise de titrefi en garantie d'operations de jeu ne constitue pas un paiement. A. -Ch. Pommey a ouvert action le 60ctobre 1910 ä la Banque fndnrale en concIuant ä Ja restitution d'un certain nombre de titres (15 obligo Mexique5 %,16 obligations 4 % Brnil 1902,40 actions La Union y el Phrenix Espanol) qu'iI lni avait remises en nantissement. La Banque a conclu a. liberation en exposant que, crnan eiere de. Pommey a. raison d'operations de bourse faites poul' -i 4. OlJligationenrecht. N" 93. lui ä Palis, elle a vendu pour se couvrir et conformement ll. l'acte de nantissement les titres revendiques et qu'elle a port au crndit du demandeur le produit de leur realisation. Pommey a replique que les operations faites pour son compte ont et irregulieres ou mnme fictives et il a exige de la Banque qu'elle en apportat la justification par Ia produc- tion des bordereaux des agents de change et des coulissiers de Paris. La Bauque a produit les bordereaux conceruant les opnra tions faites depuis le 22 decembre 1909, date du derniel' arrnt de compte approuve par Pommey. Celui-ci adenie toute valeur d. cette approbation et a soutenu que les borde- reaux produits dnmontraient le caractere fictif des opera- tions. Le Tribunal de premiere instauce a deboute le demandeur de ses conclusions; il a estim que l'approbation donnne par Pommey a sou arrnte de compte le 23 deeembre 1909 le Uait et que la preuve de la. regularite des opnrations subs quentes resulte des bordereaux produits. Pommey a interjete appei et a repris ses conclusions en ofi'rant toutefois l'imputlttiGn .dnune somme de 3547 fr 45 reCiue par lui en divers paiements de 1908 a. 1910. Subsidiai- remeut il a conelu a la designation d'un expert charge da vnrifier Ia rngnlarite des operations de bourse faites a. Paris. Enfiu il a coneIn a une indemnite de 18 000 fr. Par arret du 26 octobre 1912, Ia Cour a declard irrece- vable, comme formee pour la premiere fois en appel, la de- mande en dommages-interets. Pour le surplus, eoustatant que les parties n'ont pas soulev l'exception de jeu, mais qu'elle doit et1'e examinee d'otfice, la Cour a renvoye Ia cause pour etre inst1'uite sur ce point. B. -Par a1'1'et du 5 avril 1913, la Cour a condamne Ia Banqne a restituer ä Pommey, contre paiement de 4184 fr. 95,

actions Union et Phenix espagnol avec coupons attaches depuis le 8 janvier 1910 et 8 obligations 4 °/0 Brasil avec coupons attaches des le 30 decembre 1909, la Banque etant tenne, ä defaut de restitution en nature, de rembourser Ia

526 Oberste ZiviJa'erichlsinstanz. -I. Materiellrechtlirhe EntscheidQßi6Il' valeur de ces titres au cours du jour. Pour le surplus, elle a deboute les parties de leurs conclusions. Cet arrtnt est motive eomme snit : Le marcM a terme ne donne .lieu a aueune action en jus- tice 10rsque les parties ont convenu d'exclure la livraison des titres; et une teIle convention tacite doit tre presnmee lors- qu'il existe une disproportion evidente entre le chiffre des operations et la situation du donneur d'ordre, s'il est prouve que l'autre partie connaissait cette situation. E l'espec il n'a existe jusqu'au 15 janvier 1909, aueune dISproportIon entre les ordres donnes par Pommey et la fortune que la Banque pouvait lui supposer; par contre a. pnrtir d cette date la disproportion est manifeste; les operations faltes de- puis le 15 janvier 1909 tombeut donc sous le coup des art. 512 et suiv. CO. Cela etant le demandeur a le droit d'exiger 1a restitution des titres re en couverture des operations de jeu, dans la mesure ou. la remise de ces titres n'apparait pas comme UD paiement volontaire. Or en ce qui concerne les titres remis avant le 15 janvier 1909 (8 obligo Bresil, 40 actions Union et Phenix espagnol) il n'est pas etabli que Pommey ait eonsenti a. les affecter an paiement de dettes de jeu, aueune opera- tion de ce genre n'ayant encore eu lieu; il ades lors le droit d'en exiger la restitution, sons imputation de la somme qu'il doit a. la Banque a raison des operations reguIieres qu'elle a executees; cette somme s'eleve a .4184 fr. 95 .. Par contre en ce qni concerne lns coupons encalsses et les titres deposes depuis le 15 janvier 1909, Pommey ne peut en demander la restitution, car il les a remis ou laisses volon- tairement a la Banque pour garantir le remboursement d'une dette de jeu dejll existante; il s'agit d'un paiement anti- cipe qni en vertu de l'aft. 514 CO, ne pent 6tre repete. C. La Banque a forme en temps utile aupres du Tri- bunal federal un recours en reforme contre cet arret en con- cluant a ce que le demandeur Boit deboute de toutes ses conclusions. Elle conteste qu'il y ait eu convention tacite d'exclure la livraison, car des qu'elle s'est aperc;ue que Pom- 4. Obligationenrecht. N° 93. mey voulait faire des operations de jeu elle a chereM ä y mettre un terme. Mais si 1'00 admet qu'il y a au jeu, on doit constater alors qu'il a commenc6 avant Ia date du 15 janvier 1909 et que les titres remis avant ceUe date constituent eux aussi des paiements volontaires effectues par le demandeur et que celui-ci ne peut par conseqllent repeter. Le demandeur s' est joint au recours en reprenant l'inte- gralite de ses conclusions. TI ajoute que, dans tous les cas, la somme a p!l.yer par lui doit tre reduite de 995 fr. cou- pons perc;us en juillet 1909, et que la restitution des titres ou de leur valeur doit s'operer sur Ia base de Ia valeur qu'ils avaient au jour de l'introduction de la demande. Statuant sur ces faits et considerant en droit : 1 .. -C'est avec raison et en conformite de la jurispru- denee constante du Tribunal federal que Ia Cour a recberche d'office si les operations conelues entre parties presentaient )e earactere d'operations de jeu. D'ailleurs si au debut le de- mandeur n'a pas souleve cette exeeption, aprns le premier arrnt de Ia Cour iI 1'a faite sienne et en a soutenu le bien fonde. Dans l'examen de cette question la Cour a fait application des prineipes souvent proclames deja par Ie Tribunal federal, a savoir qu'un marche a terme constitue une operation de jeu lorsque les panies ont expressement ou tacitement eon- venu d'exclure Ia livraison des titres, et qu'nne teUe entente- doit tre presumee Iorsque entre le chiffre des operations . faites et la situation de fortune dn dODDeur d'ordres il exiate un disproportion evidente et connue du banquier. En I'es- pnce l'instance cantonale a admis que, tout an moins a partir du 15 janvier 1909, l'ampleur des ordres donnes par Pommey et execuMs par Ja Banque a ete hors de toute proportion avec Ja f nune du demandeur teIle qu'elle etait connue de Ja defenderesse. Il s'agit la avant tout de constatations de fait et e'est a tort que la reeourante soutient qu'elles nt contraires aux pieces du dossier; elle pretend notamment que la Cour nnaurait pas da. evaluer les positions specula- tives de Pommey au montant des ordres de bonrse donnes AS 39 11 -1913

Oberste Zivilgerichtsinstanz. -I. Materiellrechtliche Entscheidungen. par lui, puisque ces ordres concernaient des velltes a. terme et non des achats ä. terme; mais cette argumentation va ä. fin contraire de la these soutenue par la defenderesse; les ris- ques qu'implique une vente ä decouvert, bien loin d' tre inferieurs a ceux d'un achat a tenne, sont au contraire illi- mites; l'evaluation de l'instance cantonale ne peut donc dans tous les cas pas tre regardee comme exageree. Au surplus la disproportion constatee entre l'importance des operations effectuees et la situation de fortune du demandeur n'est pas le seul fait qui permette de supposer que les parties avaient entendu exclure Ja livraison des titres. La preuve de cette intention commune peut resulter aus si, en ce qui concerne le demandeur, de ses aveux et, en ce qui concerne la defende- I'esse, du fait qu'elle n'a jamais exige de Pommey la Jivraison effective des titres qu'il. vendait, se bornant a lui demander une couverture pour les difJerences qui seules constituaient le veritableobjet des affaires conclues, 2. - Pour refuser la restitution des titres reveudiques. 13. Banque ne peut donc se contenter d'invoquer la creance qu'elle possedait contre Pommey, puisque, d'apres ce qui pr6cMe, c' est une creanee de jeu ne donnant aucune action en justice (art. 512 CO). La demande de restitution des titres doit par consequent etreadmise,.a moins que leurremise ä la Banque n'apparaisse comme un paiement volontaire, le joueur ne pouvant, aux termes de l'art. 514 CO, repeter ce qu'iI a paye volontairement. Il reste ainsi a rechercher que1le valeur on doit attribller a la remise de titres a une banque cn couverture d'operations de jeu. La reponse acette ques- tion ne saurait tre douteuse. Elle est commandee par le texte precis de l'art. 514 qui parle de plliemellt volontaire. 01' on ne peut assimiler un nantissement ni au paiement actuel d'une dette existante, ni au paiement anticipe d'une dette future. Au plus impIique-t-il une promesse de paiement et cette promesse, comme tous autres engagements de jeu, est sans effet juridique. Seule 1a 1'el)f tition des paiements effec- tivement operes etant exrlue par la loi, le joueur pourra dOlle exigel' la restitution des titres remis par Iui ala Banque, , moins qu'il n'ait entenuu les donner en paiement de sa 4. ONigatiollellrechl. :'-i

dette ou que, pour se couvrir, elle ne les ait realises avec son consentement expres on tacite. Cette solution. admise ftssez gnneraiement en France (v. AUßRt et RAU, IV p. 578 t 581; SIREY 1868, 2. 208 et 86, 1. 368), et en Allemagne par a doctrine et la jurisprudence unanimes (v. Comll1elllaires du BGB sur 762, STAUB, 376 note 48ft; amnts du Reichs- gericht, 30 p. 2 t 5 et suiv. et 38 p. 233 et suiv,), a ete adoptee au moins implicitement par le Tribunal federal dans l'arrnt Lapille c. Goncet du 24 juin 190;') (v. dans le meme sens, HAFNER note 4 sur art. G12 et note 2 sur art. 514). Elle est conforme aussi bien a I'esprit qu'ä Ia lettre de la lni. Le but du Iegislateur a manifeslement ete d'entraver le jeu en refusant a celni qui le favorise toute action pOUl' obtenir le remnournement de ses avallees. 01' ce but ne serait pas attem SI, pour e mettre a l'abri de )'exception de jeu, iI suffisalt au banqUler de se faire constituer des nantissements par ses clients. Sans doute on ne pent que reprouver Ia con- uite d specunate?r qui, apres avoir joue ä. credit, oppose I exceptIOn de Jeu a Ia Banque et exige la restitution des va- leurs qu'illui avait remises en garantie de sa creance. Mais c'est la un risque qu'il est juste de faire supporter au ban- quier qui a sciemment prnte les mains 1 une operation consi- deree par la 10i comme immorale. Dans le cas particulier, non seulement le demandeur n'a pas autorise la Banque a realiser les titt-es remis en couver ture, mais il s'est formellement oppose acette realisation. Et d'autre part iI est impossible de considerer la remise de ces titres comme une dation en paiement; la Banque elle-meme n' jamais pretendu qu'iI Ini en eut transfere la propriete en palement ou des dettes deja existantes ou des dettes futures qu'il pourrait contracter, et il va sans dire que, si tel avait ete lf' eas, elle n'aurait pas en a )e meUre en demeure de payer une dette qui se serait trouvee eteinte sans autre par Ia dation en paiement deja eflectuee, et la menaee de reali- sation des titres aurait ete vaine s'ils avaient deja appartenu a la Banque. En realite les parties n'ont pas eu en vue autre chose qu'un nantissement pur et simple. Et ceci est vrai soit des titres remis avant le moment on les operations de jeu

öSO Oberste Zivilgerichtsmstlluz. -I. Materiellrechtliche Entscheidunren. ont commence, soit de ceux remis ulterieurement. La distinc- tion faite par la Cour entre ces deux categories de titres ne se justifie pas: que la dette de jeu a garantir eut deja pris naissance 10rs de la remise des titres ou qu'elle ne fut pas encore nee, peu importe; dans les deux cas, il s'agissait de la constitution d'un gage et non d'un paiement. Le paiement n'est intervenu qu'ensuite de la realisation des titres et il a eu lieu non seulement sans la volonte, mais contre la vo- lonte du demandeur. La Banque n'est par consequent pas fondee a invoquer l'art. 514 CO pour refuser la restitution des titres. Par contre c'est avec l'assentiment, au moins ta- eite, du demandeur qu'elle a encaisse les coupons des titres remis en nantissement et qu'elle en a affecte le montant au paiement de sa creance; le demandeur n'a des 10rs pas le droit de repeter ces paiements, qui doivent tre consideres comme volontairement eftectues. D'autre part il y a lieu d'observer que 1 creance que la Banque a. fait valoir contre Pommey n'a pas sasource uni- quement dans les operations de jeu conclues entre parties; dans la mesure Oll elle resulte d'autres operations licites, soit d'avances consenties au demandeur, elle echappe naturelle- ment a l'exception de jeu. Aussi bien Pommey ne demande- teil la restitution des titres que sous imputation d'une somme de 3547 fr. 45 qu'il reconnait devoir a 1a Banque. On ne voit pas par quels calculs il est arrive a ce chiffre qu'iI n'a pas tente de justifier et que de son cöte la defenderesse n'a pas discute. Mais on doit tenir cette offre pour satisfactoire, car si, a I'aide des comptes fournis par la Banque, on calcule le solde dont Pommey se trouvait debiteur le 15 janvier 1909 -date a laquelle ont commence les operations de jeu -et si 1'0n y ajoute les sommes que la Banque lui a versees de- puis, on obtient une somme inferieure a celle que 1e deman- deur offre de payer. Enfin, dans l'eventualite Oll les titres ne seraient pas res- titues en nature, c'est a tort que l'instance cantonale a auto- rise 1a Banque a en restituer 1a valeur au cours du jour. Le demandeur a evidemment Ie droit d'en exiger Ia valeur cal- tulee a la date a laqueUe il a forme sa demande. Par ces motifs, cl. Ohligalionem echt. N0 94. le Tribunal federsl prononce: L Le l'ecours principal est ecarte.

2. Le recours par voie de jonction du demandeur est admis et l'arret de 1a Cour de Justice est reforme en ce sens que : Ia Banque federale est tenue de restituer a Pommey, con- tre paiement de Ia somme de 3547 fr. 45 avee interets a 5 % des Ie 6 octobre 1910 a) 15 obligo 5 % Iexique d'une valeur nominale de 100 Pesos, portant les nO' 182740-41, 184538-43, et 184545- 561; b) 16 obligo 4 °;0 Bresil1902 de 20 f. chacune portaut les n0

214532 547 ; c) 40 actions Ia Union y el Phreuix Espanol, valeur nomi- nale 200 fr., portant les nOS 9848-74, 30150, 45366-77; tous ces titres avec coupons attaehes des le 6 oetobre 1910, Ia Banque etant eondamnee, faute de restitution de ces titres, a en payer a Pommey la valeur au cours du 6 oeto- bre 1910 avec interets a 5 % des cette date. . 94. tteU bet I. tuU 6teit"Ud uom ;). "n t9t in Sacf)en "4, ?Bell. u. ?Bet .. .rel., gegen p"r .. .ab ld614J)'e g;tetÜont itt litt., .rer. u. ?Ber. l8eU. Art. 817 OR. Bestreitung der Einzahlungsptrioht duroh den Aktien- zeiohner. weil die betreffende A.ktienemi swn (Kapitalerhöhwtg) nicki zn Stande gekolltml'n sei, ei-lt anderer Aktienreichnecr als Venoaltlw Iler A.-G. nidet habe zeichnen können und dieser zudem zaMung8- unfähig sei. -Die Zeiohnungserklärung ist, auch im Falle der Ka- pitalerllöluwg und himichtlich der noch nicllt eünbezahlten Aktien- quoten, wegen Betruges nioht anfeohtbar. -Einrede des nioht erfüllten Vertrages dttrch den Einzahlungspftichtigen, weil ihm wegen Liquidation der Gesellschaft 1ticM melw die volle Still1'111-lInd JJividenclellberechtigtU/g zustehe. A. - rcf) Urteil om 15. vrit 1913 ljat bll Dbergerilf)t be9 Jt(mton 't9urgau in l orIiegenber streitfacf)e edannt: