- Arteil der I. Jivisableilung vom 26. Oktober 1912
in Sachen Münch, Kl. und Ber. Kl., gegen Ott,
Bekl. und Ber. Bekl.
Lizenzvertrag über Ausführung von Deckenkonstruktionen nach paten
tiertem System mit Konkurrenzverbot und Konventionalstrafe.
Gültigkeit des Vertrages: keine unzulässige Einschränkung der wirt
schaftlichen Freiheit. Ueberschreitung des Konkurrenzverbotes durch
den Lizenznehmer durch Ausführung von Bauten in Konkurrenz
systemen ? Tat- und Rechtsfrage. Rückweisung an die Vorinstanz
zur Anordnung einer neuen Expertise. Voraussetzungen der Rück
weisung nach Art. 82 0G.
Das Bundesgericht hat
auf Grund folgender Prozeßlage:
A. Mit Urteil vom 22. April 1912 hat das Obergericht
des Kantons Thurgau über die Rechtsfrage:
Ist die klägerische Forderung von 5000 Fr. nebst Zins zu
5% seit dem 28. Juli 1906 gerichtlich zu schützen?
erkannt:
Die Rechtsfrage wird verneinend entschieden.
B. Gegen dieses den Parteien am 6. Mai 1912 zugestellte
Urteil hat der Kläger innert Frist die Berufung an das Bundes
gericht erklärt, mit den Anträgen, es sei die Klage in vollem
Umfange zu schützen.
C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des
Klägers diese Anträge erneuert und den weiteren Eventualantrag
gestellt, es sei die Sache gemäß Art. 82 OG zur Vervollstän
digung des Tatbestandes durch Neuvornahme oder Ergänzung der
Expertise an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen. Der Ver
treter des Beklagten hat Abweisung der Berufung und Bestäti
gung des angefochtenen Urteils beantragt. Eventuell hat er auf
Rückweisung der Sache an die kantonalen Instanzen angetragen,
zur Ergänzung der Expertise darüber, ob die vom Beklagten aus
geführten Deckenkonstruktionen als vertragswidrige Ausführungen
in Konkurrenzsystemen zum System des Klägers zu betrachten
seien; ganz eventuell zur Beweiserhebung über Preis und Kon
kurrenzfähigkeit des Systems Münch;
in Erwägung:
- Durch Vertrag vom 22. Mai 1902 übertrug der Klä
ger dem Beklagten das Recht zur Ausführung von Skelettkon
struktionen nach System Münch für den Kanton Thurgau unter
folgenden Bedingungen:
Herr Ott verpflichtet sich, bei vorkommenden Gelegenheiten
Eingaben zu machen für Arbeiten in Skeletikonstruktion nach
System Münch, bestehend aus armiertem Beton oder sonstigem
armiertem Mauerwerk für Wände, Decken, Unterzüge, Stützen
und Säulen, für alle Arten von Gewölben, sowie für Stütz
mauern, Fundamente 2c. rc. Herr Ott verpflichtet sich, auch die
ihm von Herrn Münch im Gebiete des Kantons Thurgau über
tragenen Arbeiten in Skelettkonstruktion auszuführen nach vorher
vereinbarten Preisen.
Die für die Eingaben nötigen Skizzen, Berechnungen und
allfällige Eingabenpläne liefert Herr Münch dem Herrn Ott
jederzeit kostenfrei und übernimmt auch die Verantwortung für
die Richtigkeit der statischen Berechnungen und für die Solidität
der Konstruktion.
Herr Ott seinerseits übernimmt die alleinige Garantie für die
richtige sachgemäße Ausführung nach den erhaltenen Zeichnungen
und Angaben.
Herr Ott hat die für die Berechnungen nötigen Unterlagen
(Grundrisse und Belastungsangaben) von dem betreffenden Archi
tekten oder Bauherrn zu verlangen und Herrn Münch kostenfrei
zu übermitteln.
Herr Ott hat für die Ausführung von Arbeiten in Skelett
konstruktion nach System Münch einen besondern Konto zu führen
und die Abrechnung mit Herrn Münch halbjährlich auf 30. Juni
und 31. Dezember zu regulieren. Herr Ott verpflichtet sich, dem
Herrn Münch als Entschädigung für Lieferung der statischen
Berechnungen und nötigen Zeichnungen, sowie als Lizenzgebühr
einen bestimmten Betrag zu bezahlen. Diese an Herrn Münch
zu bezahlende Gebühr wird vorderhand festgesetzt, wie folgt:
- Für die Ausführungen von flachen Decken, sowie von
flachen Spiegelgewölben beträgt die Gebühr 1 Fr. per m2.
- Für alle übrigen Konstruktionen 10 % der Übernahms
summe.
Herr Ott verpflichtet sich, keine Arbeiten nach System Münch
zu übernehmen, ohne das Einverständnis des Herrn Münch.
Er darf auch in keinem Falle unterlassen, an Herrn Münch die
vereinbarte Entschädigung für ausgeführte Arbeiten zu entrichten.
Herr Ott hat Herrn Münch sofort nach Eingang einer Be
stellung in Kenntnis zu setzen und demselben die nötigen Unter
lagen, die zur Ausarbeitung der Arbeitspläne erforderlich sind,
baldmöglichst zuzustellen.
Herr Ott verpflichtet sich, während der Dauer dieses Vertrages
weder Ausführung noch Vertretung in Konkurrenzsystemen zu
übernehmen. Als Konkurrenzsysteme sind zu betrachten alle Kon
struktionen in armiertem Beton oder in Wölbsteindecken.
Der Vertrag wurde auf 10 Jahre abgeschlossen, mit dem Vor
behalt, daß der Kläger ihn nach Ablauf der ersten zwei Jahre
lösen könne, wenn die vom Beklagten an den Kläger zu bezah
lenden Gebühren den Jahresdurchschnitt von 1000 Fr. nicht er
reichen sollten. Endlich konvenierten die Parteien, daß bei absicht
licher Zuwiderhandlung gegen die Bestimmungen des Vertrages
der fehlende dem geschädigten Teil eine Konventionalstrafe von
5000 Fr. zu bezahlen habe, außer allfälligem Schadenersatz, und
daß der Geschädigte überdies das Recht habe, den Vertrag ohne
Schadenersatz sofort zu lösen.
- Der Kläger machte dem Beklagten vom Sommer 1905
hinweg schriftlich Vorstellungen, weil er den Vertragsbestimmungen
absichtlich zuwiderhandle. Er unterlasse es, bei Bauausschreibungen
die nötigen Eingaben für die Verwendung des Systems Münch
zu machen und habe wiederholt Deckenkonstruktionen in Konkur
renzsystemen ausgeführt. So habe er namentlich beim Berglischul
haus in Arbon Decken nach dem Konkurrenzsystem Kleine erstellt.
Ferner habe er dem Baumeister Landis in Zug die Verwendung
des Systems Münch direkt abgeraten. In der Folge belangte der
Kläger den Beklagten auf Bezahlung der Konventionalstrafe von
5000 Fr.
Der Beklagte hat gegenüber der Klage folgende Einwendungen
erhoben: Die Firma Ott, die den Vertrag vom 22. Mai 1902
mit dem Kläger abgeschlossen habe, bestehe nicht mehr. Im Jahre
1903 habe sie sich in die Firma Ott Keller umgewandelt. Diese
sei nicht in den Vertrag eingetreten. Die Klage sei daher schon
wegen mangelnder Passivlegitimation des Beklagten abzuweisen.
Sodann sei der Vertrag unsittlich, indem der Beklagte von der
ordnungsmäßigen Ausübung seines Berufes ausgeschlossen wäre,
wenn er keine anderen Konstruktionen in armiertem Beton und
keine anderen Wölbsteindecken ausführen dürfte als die Münch
schen, die nicht konkurrenzfähig seien. Übrigens habe er die Münch
schen Decken empfohlen, wo es möglich gewesen, und nie Decken
konstruktionen erstellt, deren Ausführung ihm laut Vertrag verbo
ten sei. Namentlich bestreitet der Beklagte, beim Berglischulhaus
in Arbon Decken nach System Kleine verwendet und den Bau
meister Landis veranlaßt zu haben, ein anderes als das klägerische
System anzuwenden. Dagegen habe der Kläger den Vertrag ge
brochen, indem er sein System beim Kantonalbankgebäude in
Weinfelden durch andere Baumeister als den Beklagten habe aus
führen lassen. Jedenfalls habe der Beklagte seinerseits nicht ab
sichtlich den Vertrag verletzt. Eventuell wäre die Konventional
strafe, weil übersetzt, nach Art. 182 aOR zu reduzieren.
Das Bezirksgericht Arbon hat mit Urteil vom 13. Dezember
1906 die Klage wegen Unsittlichkeit des Vertrages bezw. Unmög
lichkeit der Erfüllung durch den Beklagten abgewiesen. Das Ober
gericht des Kantons Thurgau erklärte jedoch die Appellation des
Klägers gegen das erstinstanzliche Urteil begründet und erkannte mit
Zwischenurteil vom 25. Februar 1907, es sei auf die Frage ein
zutreten, ob der Beklagte sich vertragswidrigen Verhaltens schuldig
gemacht habe und das hiefür erforderliche Beweisverfahren durch
zuführen. Hierauf hörte das Bezirksgericht Arbon eine Reihe von
Zeugen darüber ab, ob der Beklagte das System Münch bei
vorkommenden Gelegenheiten empfohlen und bezügliche Eingaben
gemacht habe. Ferner ordnete das Obergericht mit einem zweiten
Zwischenurteil vom 29. April 1908 eine Expertise an zur
Feststellung, ob der Beklagte im Zeitraum vom Mai 1902 bis
Juli 1906, d. h. in der Zeit zwischen Vertragsabschluß und
Klageeinleitung, in den von ihm ausgeführten Neubauten Decken
konstruktionen in armiertem Beton und Wölbsteindecken nach
fremden Systemen angewendet habe . Als Experten wurden vom
Bezirksgericht die Herren a. Prof. Hilgard, Ingenieur in Zürich,
und Ingenieur Elskes, Direktor der Zementfabrik St. Sulpice,
ernannt. Gleichzeitig wurden diesen Experten in einem von Jo
hannes Franz Kleine in Berlin gegen die Firma Ott Keller
angehobenen Patentprozeß vom Bezirksgericht Arbon die Fragen
zur Beantwortung vorgelegt, ob die vom Beklagten beim Bergli
schulhaus in Arbon verwendete Deckenkonstruktion eine Nach
ahmung der patentierten Kleine Decken sei und ob das Patent
Kleine eine Erfindung bedeute. Die Experten haben ihr Gutachten
im November 1910 erstattet. Sie kommen darin hinsichtlich der
Konkurrenzfrage Münch Ott zum Schluß, daß der Beklagte beim
Berglischulhaus in Arbon und bei zehn andern Bauten eine
Deckenkonstruktion verwendet habe, die zwar nicht als Wölbstein
decke, wohl aber als armierte Betondecke und damit als Decke
fremden Systems im Sinne der gestellten Frage zu betrachten
sei. Hierauf gestützt hat das Bezirksgericht Arbon mit Urteil vom
13. Januar 1912 die Klage gutgeheißen. Der Beklagte appellierte
gegen dieses Urteil an das Obergericht, indem er u. a. eine Pri
vaterklärung der Experten vom 16. April 1912 ins Recht legte,
worin diese auf Anfrage des Beklagten ihr Gutachten im fol
genden Sinne erläutern : Ob die Deckenkonstruktion des Be
klagten unter den Begriff Konkurrenzsystem im Sinne des Ver
trages vom 22. Mai 1902 falle, sei zum mindesten zu bezweifeln
und eine beabsichtigte Zuwiderhandlung des Beklagten gegen das
vereinbarte Konkurrenzverbot erscheine als vollständig ausgeschlos
sen. Das Obergericht führt im angefochtenen Urteil aus, daß jene
Erläuterung aus prozessualischen Gründen außer Betracht falle;
es hat die Klage aber trotzdem abgewiesen. Mit Urteil vom
28. Juni 1912 hat das Bundesgericht die Streitsache Kleine gegen
Ott Keller zur Aktenvervollständigung und neuen Beurteilung
an das Bezirksgericht Arbon zurückgewiesen, weil die Überprüfung
der Rechtsfragen auf Grund der Expertise Hilgard und Elskes
nicht möglich war.
3. Die Einrede der mangelnden Passivlegitimation wurde
heute vom Beklagten fallen gelassen. Sie entbehrt denn auch jeder
Begründung, da der Beklagte trotz seines im Jahre 1903 erfolg
ten Eintrittes in die Firma Ott Keller aus dem am 22. Mai
1902 mit dem Kläger abgeschlossenen Vertrage zweifellos persön
lich belangt werden kann. Dagegen hat der Beklagte in der heutigen
Verhandlung wieder mit Nachdruck den Standpunkt vertreten, daß
dieser Vertrag unsittlich und das Konkurrenzverbot daher ungültig
sei. Die Vorinstanz hat jene Einrede in ihrem ersten Zwischenur
teil von der Erwägung aus abgewiesen, daß dem Beklagten neben
der durch den Vertrag ausgeschlossenen Ausführung von Kon
struktionen in armiertem Beion oder in Wölbsteindecken ein reiches
Arbeitsfeld offen bleibe, in welchem eine hinreichende und konkur
renzfähige Betätigung möglich sei. Ferner falle in Betracht, daß
die Einwilligung in den Nachteil, der dem Beklagten aus dem
vereinbarten Konkurrenzverbot erwachsen möge, eine der Bedingungen
für die Überlassung der Lizenz zur Ausnützung des Bausystems
Münch an den Beklagten gebildet habe. Ob dieses System kon
kurrenzfähig sei oder nicht, habe der Richter nicht zu untersuchen.
Es sei Sache des Beklagten gewesen, sich bei Eingehung des Ver
trages darüber zu vergewissern.
Diesen Ausführungen ist beizupflichten. Im streitigen Konkur
renzverbot kann eine unzulässige Einschränkung der wirtschaftlichen
Freiheit des Beklagten, eine unzulässige Beeinträchtigung seiner
wirtschaftlichen Existenz nicht erblickt werden. Es unterscheidet sich
wesentlich von den normalen, im Dienstvertrag oder bei Käufen
vereinbarten Konkurrenzverboten, wo der Verpflichtung aus dem
Verbot während dessen Dauer eine Leistung des Mitkontrahenten
in der Regel nicht gegenübersteht. Die vom Bundesgericht über
die Konkurrenzklausel aufgestellten Grundsätze sind daher nicht ohne
weiteres auf den vorliegenden Vertrag anwendbar. Durch diesen
hat der Kläger dem Beklagten das Recht zur Ausführung von
Deckenkonstruktionen in armiertem Beton und in Wölbsteindecken
nach seinen Patenten eingeräumt, wogegen der Beklagte sich u. a.
dem angefochtenen Konkurrenzverbote unterzog. Der Vertrag ist
als Ganzes nicht zu beanstanden, wenn er auch dem Beklagten
mehr Verpflichtungen auferlegt als dem Kläger, zumal er von
Fachleuten abgeschlossen wurde, die sich über die Tragweite der
einzugehenden Verpflichtungen bewußt sein mußten. Die Konven
tionalstrafe von 5000 Fr. im besondern wurde nicht nur für
den Fall absichtlicher Zuwiderhandlungen durch den Beklagten ver
einbart, sondern sie gilt auch für absichtliche Vertragsverletzungen
durch den Kläger. Dafür, daß das System des Klägers nicht
konkurrenzfähig sei, liegt nichts vor und es ist der dahingehende
eventuelle Beweisantrag des Beklagten verspätet. Unbegründet ist
endlich der vom Beklagten heute erhobene Einwand, daß der Klä
ger den Nachweis eines berechtigten Interesses an der Einhaltung
des Konkurrenzverbotes durch den Beklagten nicht erbracht habe.
Dieser Nachweis liegt schon darin, daß der Kläger die stipulierte
Konventionalstrafe eingeklagt hat.
4. Ist also der Vertrag und damit die Bestimmung über die
Konventionalstrafe gültig, so kann dem Kläger auch nicht ent
gegengehalten werden, daß die Erfüllung des Vertrages durch ihn
unmöglich geworden sei und daß er die Konventionalstrafe aus
diesem Grunde nicht fordern könne (aOR 181, neu 163). Der
Vertrag enthält keine Bestimmung, die den Kläger verpflichtete,
die nach seinem System auszuführenden Arbeiten beim Kantonal
bankgebäude in Weinfelden angeblich die einzige Ausführung
des Systems Münch im Kanton Thurgau dem Beklagten zu
übergeben. Wenn der Kläger diese Arbeiten einem andern Bau
meister übertrug, so liegt folglich darin kein Vertragsbruch.
5. Es bleibt zu untersuchen, ob der Beklagte den Be
stimmungen des Vertrages absichtlich zuwidergehandelt habe
und die Konventionakstrafe daher verfallen sei. Der Kläger
macht eine doppelte Zuwiderhandlung geltend. Einmal habe er die
Verbreitung des klägerischen Systems wissentlich nicht gefördert
und absichtlich unterlassen, bei Bauausschreibungen, die ihm zur
Pflicht gemachten Eingaben für die Verwendung jenes Systems
zu machen. Das Bezirksgericht Arbon hat auf Grund der Zeu
genaussagen festgestellt, daß der Kläger in dieser Hinsicht den ihm
obliegenden Beweis nicht erbracht habe. An diese tatsächliche Fest
stellung ist das Bundesgericht gebunden, da sie weder aktenwidrig ist,
noch auf einer bundesrechtswidrigen Würdigung des Beweisergeb
nisses beruht.
6. Sodann wirft der Kläger dem Beklagten namentlich vor,
er habe zahlreiche Bauten in Konkurrenzsystemen zum Sy
stem Münch ausgeführt, obschon er sich vertraglich verpflichtet
hatte, während 10 Jahren weder Ausführung noch Vertretung
in Konkurrenzsystemen zu übernehmen. Ob die vom Beklagten
verwendete Konstruktion als Konkurrenzsystem zu betrachten
sei, ist eine Expertenfrage, wobei zu bemerken ist, daß laut
Vertrag unter den Begriff Konkurrenzsystem alle Konstruktionen
in armiertem Beton oder in Wölbsteindecken fallen. Die kan
tonalen Instanzen haben denn auch in casu eine Expertise ange
ordnet. Diese wurde aber ungeschickter Weise mit der Expertise in
Sachen Kleine c. Ott Keller vereinigt, wo die patentrechtliche
Frage zu entscheiden war, ob die vom Beklagten im Berglischul
haus in Arbon verwendete Deckenkonstruktion eine Nachahmung
des Systems Kleine bedeute. (Kleine ist in Berlin etabliert und
Architekt Münch, der heutige Kläger, ist sein Vertreter für die
Schweiz.) Dazu kommt, daß in der Fragestellung an die Experten
die maßgebende Vertragsbestimmung ungenau wiedergegeben ist,
indem der Ausdruck Konkurrenzsystem durch fremdes System
ersetzt wurde. Wenn nun auch die Experten Eingangs ihres Gut
achtens erklären, daß sie unter fremden Systemen solche Decken
konstruktionen verstehen, die von den dem Beklagten zur ausschließ
lichen Verwendung vorgeschriebenen so wesentlich abweichen, daß
sie als Konkurrenzsysteme der Münchschen Decken zu bezeichnen
seien, so haben die obigen Verumständungen die Expertise über
den vorliegenden Fall dennoch in unvorteilhafter Weise beeinflußt
und zur Folge gehabt, daß das Gutachten an einem gewissen
Mangel an Bestimmtheit leidet. Mit vollständiger Sicherheit er
gibt sich daraus nur, daß die vom Beklagten verwendeten Decken
nicht als Wölbsteindecken , nicht aber, ob sie als eigentliche Kon
struktionen in armiertem Beton und damit als Konkurrenzsy
steme im Sinne des Vertrages angesehen werden können. Im
Exposé , auf das sich das Gutachten stützt, charakterisieren
die Experten jene Decken als armierte Betonrippendecken mit
Hohlsteinfüllung oder als Plattendecken aus Zement, Beton
und Hohlsteinen . Im Gutachten selber drücken sich die Experten
allgemein dahin aus, daß der Beklagte im maßgebenden Zeitraum
(1902 1906) bei elf Bauten armierte Betondecken, also Decken
fremden Systemes, verwendet habe. In der nachträglichen Er
läuterung erklären sie hinwieder, sie hätten lediglich das Ver
haltnis der Ottschen Decken zu den Systemen Münch und Kleine
charakterisiert; ob jene Decken unter den Begriff Konkurrenz
system im Sinne des Vertrages fallen, könne an Hand desselben
nicht mit Sicherheit beantwortet werden, sei aber mindestens zu
bezweifeln. Eine absichtliche Zuwiderhandlung des Beklagten gegen
das vereinbarte Konkurrrenzverbot scheine vollständig ausgeschlos
sen. Letztere Bemerkung bezieht sich nicht auf die Sachverständigen ,
sondern auf die Rechtsfrage, die auf Grund des Expertenbe
fundes vom Richter zu lösen ist; sie fällt daher von vornherein
außer Betracht. Es kann aber der Erläuterung eine prozessua
lische Bedeutung überhaupt nicht beigemessen werden wie die
Vorinstanz zutreffend bemerkt , da sie nicht vom Gericht, sondern
vom Beklagten eingeholt wurde.
Wenn die Vorinstanz die Klage dennoch abgewiesen hat, so ge
schah es namentlich von der Erwägung aus, daß der Beklagte
die streitige Deckenkonstruktion schon vor dem Abschluß des Ver
trages mit dem Kläger angewendet habe und ihre weitere Ver
wendung durch den Vertrag nicht ausgeschlossen worden sei. Der
Beklagte habe die Ausführung dieses Systems nicht erst über
nehmen müssen, wie sich der Vertrag ausdrücke. Diese Argu
meniation ist nicht stichhaltig. Die Vorinstanz geht von der irr
tümlichen Auffassung aus, daß dem Beklagten nur die Ausführung
armierter Betonkonstruktionen fremden Systems untersagt sei und
schränkt das vereinbarte Konkurrenzverbot, dessen wahrer Sinn nicht
der von ihr angegebene sein kann, in unzulässiger Weise ein (vergl.
BGE 27 II 118 f.). Es lag dem Beklagten ob, den Kläger beim Ab
schluß des Vertrages auf die von ihm schon damals verwendete
Deckenkonstruktion hinzuweisen, wenn sie dem Kläger nicht ohnehin
bekannt war, und es hätte eine ausdrückliche Bestimmung aufge
nommen werden müssen, wenn sie vom Konkurrenzverbot ausge
schlossen werden wollte. Beim Mangel an einer solchen Bestim
mung muß angenommen werden, daß die Konkurrenzklausel auch
auf das streitige System anwendbar sei, sofern dieses über
haupt unter den Begriff Konkurrenzsystem
Sinne des Vertrages fällt. Da diese Frage nach dem Ge
sagten durch die Expertise Hilgard und Elskes nicht als hinreichend
abgeklärt erscheint, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen
zur positiven Feststellung, ob die vom Beklagten im maßgebenden
Zeitpunkt (Mai 1902 bis Juli 1906) ausgeführten Deckenkonstruk
tionen, nach Art der im Berglischulhaus zu Arbon verwendeten,
nach dem Urteil Sachverständiger als Ausführungen in Kon
kurrenzsystemen" im Sinne des Vertrages vom 22. Mai 1902
zu betrachten sind oder nicht, und zu neuer Entscheidung auf dieser
Grundlage. Daß der Kläger einen dahingehenden Antrag erst in
der heutigen Verhandlung gestellt hat, steht der Rückweisung nicht
entgegen, zumal das Bundesgericht eine solche Aktenvervollständi
gung auch von Amtes wegen verfügen kann, wenn ein Entscheid
im Rahmen der materiellen Berufungsanträge auf Grund der
Akten nicht möglich ist. Es erscheint unter den vorliegenden Um
ständen als wünschenswert, daß eine neue selbständige Expertise
eingeholt werde, die jedoch auf die Beantwortung der angegebenen
Frage zu beschränken ist;
erkannt:
Die Berufung wird dahin begründet erklärt, daß das Urteil
des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 22. April 1912
aufgehoben und die Sache zur Aktenvervollständigung im Sinne
von Erwägung 6 und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurückgewiesen wird.