Art. 46 lit. d Civil Status and Marriage Act; malicious abandonment after consensual separation: a separation based on express agreement, concluded because of adverse economic circumstances, does not amount to malicious abandonment so long as those circumstances persist. The spouse seeking divorce must prove that, from a definite point in time, he or she again became entitled to demand resumption of cohabitation. A judicial summons fixing a six-month term for return is only one statutory prerequisite and cannot alone establish the ground. Custody determinations made solely under cantonal law are not reviewable on federal appeal absent a federal-law issue.
488 A. EntscheiduDl;len des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz . 74. Arret du II decembre 1907, dans la cattse 0., dem. et rec., contre 0., der. et int. Divorce. -Art. 46 litt. d,loi red. SUl' l'etat civil, etc., aban- don malicieux. Conditjons. AdolphA 0., originaire de Ruderswyl, alors age de 21 fI ans, et Lina G., alors agee de 23 ans, de Lauperswyl, ont ete unis par le mariage aBigien (Berne) le 12 janvier 1901. De cette union sont issues deux fiUes, Hulda, l1ee le 5 avril 1901, et 0lga, nee le 17 deeembre 1902. Suivant les constatations de l'instanee cantonale, le menage O. n'a jamais ete heureux; O. n'avait pas beaucoup d'affec- tion po ur sa fianeee et s'ill'a epousee e'est paree qu'elle se trouvait enceinte de ses ffiuvres. Lina G. qui, des sa sortie de l'eeole, a ete ouvriere de fabrique, etait mal preparee pour prendre la direction d'un menage. Le mari gagnait pen et Ia femme a du eontinuer a travailler a l'atelier pour contri- buer a l'entretien de Ia familIe. Deja dans Ie courant de l'annee 1903, les parties formerent Ie projet de dissoudre leur mariage. IIs se presenterent a eet effet chez un notaire aBigien, mais ensuite de conseils de ceIui-ci les epoux O. ont renonce au divorce et ont decide, suivant convention du 28 decembre 1903, intituIee Ver- pflichtung et signee par eux, de se separer de corps. Cet acte, redige en langue allemande, contient Ies clauses sui- vantes: Les epoux O. sont convenus de dissoudre la familIe; la mere se charge de l'entretien et de l'education des deux en- fants; en revanche, le mari O. Iui paiera, a partir du
er janvier 1904, une pension alimentaire de 200 fr., payable en rates mensuels de 20 fr. en eM et de 10 ä. 15 francs en hiver, jusqu'ä. ce que les dits 6nfants aient accompli Ieur dix- septieme annee. II sera Ioisible en tout temps au mari O. de placer les enfants dans une pension convenable, auquel cas il supportera 2/
et sa femme 1/
des frais. H. Zivilstand und Ehe. N° 74.
Les epoux O. realiserent tOllt leur actif par la voie 'une mise volontaire. Des ce moment O. a ete occupe par dIvers patrons dans Ia Suisse romande, et sa femme a continue ä. travailler, pour autant que sa sante le lui a permis, comme uvriere de fabrique a Langnau. Le 13 janvier 1906, O. amis en demeure sa femme, par exploit approuve par le president du Tribunal a Grosshöch- stetten de le rejoindre et de remplir ses devoirs conjugaux; O. ajontait que s'il n'est pas donne suite ä cette mise en demeure dans le delai de six mois. l'instant demandera le divorce pour abandon malicieux. .' . Par demande des 15/16 novembre 1906, O. mtrodUlslt, devant le Tribunal cim de Boudry (Neuchatel), une demande en divorce contre sa femme, demande concluant ä. ce qu'il plaise au dit tribunal: ..
490 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz. mandeur; b) que les deux enfants soient adjuges a la mere- pour leur garde, entretien et leur education, a l'exclusion du pere; c) condamner le demandeur a payer a Ia defenderesse Ia somme de 15 fr. par enfant et par mois jusqu'a ce que chacun d'eux ait atteint l'age de dix-huit ans revolus ; d) dire que cette somme sera payee par trimestre et d'avance. A l'appui de ces conclusions,Ia defenderesse faisait valoir, dans sa reponse, en substance les considerations suivantes: L'atteinte portee au lien conjugal na saurait etre imputee a dame O. ; son mari lui avait promis qu'apres le mariage elle ne devrait plus retourner a Ia fabrique ; mais, au mepris de sa promesse, il exigea qu'elle se rendit tous les jours a une fabrique eloignee, ce qu'elle fit. 0., d'un caractere brusque et emporte, n'avait aucun menagement pour sa femme, qui a toujours ete d'une sante tres delicate. Le deren- deur n'a jamais entretenu convenablement son menage; le mobilier, plus tard, fut vendu contre la volonte de Ia defen- deresse. Celle-ci s'est apernue aussi que son mari recevait des lettres d'une demoiselle M. B., commen ;ant par ces mots: Mon eher Adolphe ". Apres la vente du mobilier, dame O. dut retourner chez ses parents avec la plus jeune de ses fines, tandis que le demandeur partait pour le canton de Neuchatel apres avoir place Ia fille ainee dans une familIe de la Suisse allemande, ou elle fut tres mal soignee. En ete 1905, Ia defenderesse tomba gravement malade et dut subir un long traitement a l'höpital de I'lsIe a Berne ; pendant cette maladie, O. ne fit aucune demarche pour voir sa femme, s'oc- cuper d'elle et de la plus jeune des enfants, en sorte que Ia direction de l'assistance publique de Biglen se vit dans l'obli- gation de Ie sommer d'entretenir son enfant. Lorsque O. lui fit signifier la mise en demeure du 13 janvier 1906,la defen- deresse etait encore gravement malade et il Iui etait impos- sible d'aller le rejoindre a Boudry; elle lui repondit aussitöt qu'elle desirait avoir un entretien avec Iui a Berne mais de- . ' , pUlS lors, O. n'a plus donne de ses nouvelles jusqu'a la notifi.- cation de sa demande en divorce. Malgre les torts du mari, et pour le bien des enfants, dame O. a toujours e16 disposee- IL Zivilstand und Ehe. N° 74.
a. reprendre la vie commune des que son etat de sante lur permettrait uu deplacement et que son mari serait en etat de Ia recevoir. Mais depuis le mois d'octobre 1906 ce dernier vit en concubinage a Boudry avec une fille de la Suisse alle- mande. Par jugement du 29 juillet 1907, depose le 4 octobre sui- vant, le Tribunal cantonal de Neuehatei, en se fondant sur l'art. 45 de Ia loi federale sur I'etat civil et le mariage, a prouonce le divorce entre les epoux O.-G., a adjuge a la mere les deux enfauts pour leur entretien et leur education et a condamne le demandeur a payer a sa femme, mensuellement et d'avance, po ur sa part a l'entretien des dits enfants, Ia somme de 15 francs par mois et par enfant, jusqu'a ce que- chacun d'eux ait atteint l'age de dix-buit ans. Ce jugement se base, en resume, sur les motifs ci-apres : L'art.46 litt. d de Ia loi federale susvisee est inapplicable ; dame O. n'a point abandonne malicieusement le domicile con- jugal, attendu qu'il resulte de la convention passee entre les epoux qu'ils se sont volontairement separes de corps. O. n'avait des lors pas le droit de sommer, comme il l'a fait, la defenderesse de le rejoindre a Boudry. D'autre part l'adultere du mari n'est pas demontre, pas plus que les injures dont, au dire de sa femme, il se serait rendu coupable vis-a-vis de celle-ci. Si, des lors, il n'existe en l'espece aucune cause determinee de divorce, il est en revanche certain que Ia continuation de Ia vie commune entre parties est incompatible avec Ia nature du mariage; les epoux n'ont, en fait, plus vecu ensemble depuis 1904. La situation malheureuse de ce jeune menage est due, non ades fautes commises par l'une ou l'autre des parties, mais aux conditions anormales dans Iesquelles cette union a existe (jeunesse des epoux, gain insuffisant, obligation de la femme de travailler en fabrique), de sorte que la dissolution de celle-ci s'impose au vu de l'art. 45 de Ia Ioi federale. L'attribution des enfants doit etre decidee en s'inspirant, aux termes de l'art. 188 du CC neuchatelois, du plus grand avantage de ceux-ci. Or le pere ne pourrait pas s'en occuper et son metier l'obrige a
492 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstam .. changer frequemment de residence. Le jugement ajoute que dejä. Ia convention conelue entre parties, Ie 28 deeembre 1903, eonfiait en premiere ligne Ia garde et I'education des enfants ä. la mere, mieux qualifiee a cet egard que le deman- deur. Sous date du 24 oetobre 1907, le conseil du demandeur a declare recourir en reforme au Tribunal federal contre ce ju- gement et conclure a ce qu'il lui plaise : En tout etat de cause :
'sonnes mariees est contraire ä. l' ordre public. Des Ie moment .oll O. offrait une demeure convenable ä. son epouse et etait assure d'un gain suffisant, le refus, d'ailleurs non motive, de la defenderesse de Ie rejoindre constitue un abandon maIi- deux. Dans ces conditions,le divorce aurait du etre prononce aux termes de rart. 46 litt. d precite et ce aux torts de Ia femme et en faveur du mari. En meme temps que la declaration de recours, le conseil d'O. adepose des motifs ecrits, ainsi qu'un document devant servir de preuve; ces deux productions etaient toutefois in- terdites, en presence de la disposition de l'art. a de Ia loi d'OJF. Le document dont iI s'agit ne saurait des lors etre pris en -consideration. Le conseil de Ia defenderesse, ä. l'audience de ce jour, a -conelu au maintien du jugement; il a egalement produit a titre de preuve un document dont il doit etre fait aussi abs- traction, par le motif sus-indique. Statuant sUt ces (aits et considerant en droit :
'--Au fond, il y a lieu de rechercher d'abord si Ia -cause determinee de divorce, prevue a l'art. 46 lettre d de Ia loi federale sur l'etat dvil et Ie mariage existe dans l'es- pece. Cette cause de divorce suppose que l'epoux defendeur ait abandon ne malicieusement son conjoint demandeur et, en outre, que eat abandon dure depuis deux ans et qu'une som- mation judiciaire fixant un delai de six mois pour le retour soit restee sans effet. 3. - Or, an premier lieu, 1'0n ne saurait aucunement as- similer a un abandon malicieux Ia separation qui a eu lieu .entre les epoux a partir de decembre 1904; en effet celle-ci etait le resultat d'une convention expresse entre les dites parties. Von peut des lors seulement se demander si, malgre l'entente intervenue ä. cet egard, le demandeur ne s'est pas trouve plus tard en droit' de reclamer la reprise de Ia vie commune. Cette question doit recevoir une solution affirma- tive ; la convention de decembre 1903 a e16 conclue en effet AS 33 11 -1907
494 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als 0berster Zivilgerichtsinstanz. sous l'influence de la situation economique plus que genee des epoux 0., 1esquels se trouvaient dans l'impossibilite de subvenir a leur entretien au lieu de leur domicile ; c'est par ce motif qu'Hs durent, en eonsequence, rompre le menage eommun et dissoudre la famille , suivant l'expression em- ployee dans la convention susvisee, mais cette circonstance ne pouvait pas priver atout jamais les deuK epoux du droit de reclamer plus tard la reprise de la vie commune; une convention entralnant une semblable decheance n'eut pas He- les parties, attendu qu'elle eut Mt etre eonsideree comme constituant une clause immorale, incompatible avec la nature et le but du mariage. L'effet de la eonvention conclue par les predits epoux ne pouvait done pas etre de conferer -a la femme le droit de s'opposer d'une maniere absolue pour l'avenir a une reunion avec son mari, mais seulement de se refuser a reprendre 1a vie commune, sans pour cela se rendre coupable d'un abandon malicieux, aussi longtemps que la si- tuation sous l'empi1'e de laquelle la convention avait ete signee ne se serait pas modifiee, c'est-a-di1'e aussi longtemps que le mari ne serait pas en mesure de supporte1' les frais du me- nage commun. 4. - 01' le demandeur n'apas etabli, en procedure, a partir de quelle epoque il se serait trouve dans une situation economique qui lui eilt permis d'exiger de sa femme la re- prise de la communaute conjugale. Sous chifires 5 et 6 de sa demande, O. se borne a affirmer qu'il fut alors (sans speci- fier quand) appeIe par son travail a Lützelflüh, puis a Saint- Blaise et enfin a Colombier et Boudry, ou il se trouve actuel- lernent, et que sa femme se refuse a l'y rejoindre, malgre de nombreuses lettres et mises en dem eure. L'epoque a. laquelle ces faits doivent s'etre passes ne re- suIte pas davantage des depositions des parents du dem an- deur sur ce point, et il n'est pas possible des lors de savoir si et quand ledemandeur a amtmore sa position financiere d'une maniere suffisante pour etre autorise a exiger, malgre les clauses de 1a convention de 190 , que sa femme vienne le rejoindre. La seule affirmation de la part du demandeur 1I. Zivilstand und Ehe. N° 74.
qu'il aurait SOmme en vain sa femme de Ie rejoindre ne suffit point a demontrer l'existence d'un abandon malicieux a la charge de celle-ci, mais, pour rapporter cette preuve, i1 eilt faUu encore que sieur O. eilt etabli qu'il se trouvait dans une situation meilleure, aux termes de la convention dont il s'a- git; or il ne l'a point fait. Il n'est des lors nullement prouve que le refus de dame O. de rejoindre son mari ait eu lieu a une epoque ou ce refus eut pu etre considere comme injus- tifie et comme equivalant ä un abandon maliciettx. 5. -Il suit deja de la que l'existence de la premiere des conditions pose es a l'art. 46, Iettre d, l'abandon malicieux, n'est point demontree; il s'ensuit egalement que Ia seconde condition posee par Ie meme article, savoir la duree de cet abandon pendant deux ans, n'est pas davantage etablie; il est, comme il a deja ete dit, impossible de juger, dans les circonstanees susrappeIees, si le refus de dame O. de re- joindre son mari peut etre assimile, pendant un laps de deux ans, a l'abandon malicieux. 6. -Dans cette situation,le recourant ne peut tirer argu- ment a son profit du fait qu'il a adresse ä sa fernrne, confor- mement a la troisieme condition posee par I'art. 46 lettre d, une sommation judicialre mant un delai de six mois pour Ie retour, sommation qui est restee sans effet. Une semblable sommation ne peut, ä. elle seule, constituer la cause determinee de divorce pour abandon malicieux. TI y a lieu des lors d'ad- mettre que cette cause determinee n'existe pas. dans l'espece et il se justitie de repousser, par ce motif, Ia conclusion prin- cipale du recours, bien que l'on doive faire des reserves sur l'opinion, exprimee dans le jugement attaque, que la conven- tion de 190B devait avoir pour consequence d'empecher d'une maniere absolue le demandeur de reclamer Ia reprise de la vie commune. 7. -La cause determinee de divorce sur laquelle O. a fonde sa demande devant etre repoussee, il en resulte que 1e jugement cantonal doit etre confirme dans son dispositif, 1e- quel se borne ä prononcer le divorce sans retenir de faute subjective a 1a charge de l'une ou de l'autre des parties.
496 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als' oberster Zivilgerichtsinstanz. Quoique l'application de l'art. 45 par la cour cantonale puisse paraitre douteuse en presence de Ia jurisprudence la plus recente du Tribunal fMeral en cette matiere (voir RO 28 II p. 449), cette consideration n'est pas de nature a justitier une modification quelconque au dispositif du jugement canto- nal ; le demandeur, en effet, n'a pas conclu, devant l'instance de ce ans, au divorce en vertu de l'art. 47 de Ia loi fMerale, mais il s'est borne a invoquer l'art. 46 lettre d ibidem. 8. -Aucune des parties n'apparaissant comme Ia seule .eonpable ou comme la plus coupable, il n'echet point de de- ferer a la conclusion du demandeur tendant a ce que le di- vorce soit prononce aux torts de la defenderesse ; dans cette situation il n'y a pas lieu non plus d'entrer en matiere sur Ia conciusion d'O. relative a l'adjudication des enfants par la cour e,antonale. Cette adjudication a eu lieu exclusivement en application du droit cantonal et il ne peut etre formule, :au point de vue du droit federal, aucune critique fondee re- lativement a la maniere dont le tribunal cantonal a applique le droit neuchatelois a. cet egard, dans l'interet unique des enfants. (Cornp. RO 24 II p. 303 et suiv., Eheleute Trefzger; ibid. 32 II p. 1 et sniv., Studer contre Studer; afrlnt du 7 novembre 1907, Eheleute Küster, consid. 2 in fine.) Par ces motifs, Le Tribunal fMera! prononce: Le recours est rejete comme non fonde et le jugement rendu entre parties par le Tribunal cantonal de Neuchätel, le 29 juillet/4 octobre 1907, est maintenu. III. Haftpfiicht der Eisenbahnen bei Tötungen und Verletzungen. No 75. 497 IU. Haftpflicht der Eisenbahnen usw. bei Tötungen und Verletzungen. -Responsabilite des entreprises de chemins de fer, etc. en cas d'accident entralnant mort d'homme ou lesions corporelles. 75. dti( UOlU 5. l'tnrnl6tr 1907 in 'Sad)en u6iUt stt u. mer stL, gegen iuWonUtfgtlUtiUbt I'8Mf 4Urtu, met!. u. mer . mef1. Verschulden dm' Bahn? Art. 8 EHG von 1905. -Verschulden der Eltern eines getO'teten 1
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Jahre alten Kindes, dm'in bestehend, dass sie dieses ohne Aufsicht auf der Strasse lassen. Verschulden Dritter schliesst die Haftpflicht der Bahn nur aus, wenn es als alleinige Ursache des Unfalls in dem Sinn erscheint, dass es den KattSalzu- sammenhang zwischen Betrieb und Unfall ausschliesst. A. SDurd) Urteil l,)om 6. 'Se:ptem6er 1907 at ba Obergerid)t I0d)amaufen über 'Die treitfrage: .3it bie meflagte gerid)tUd) anaunaUen, an ben stiliger au ifenbannnaft:Pf!id)t bie 'Summe tlon 2000 %r. famt ßtn au 5 0/0 Mm :tage ber stlagefünrung an au be3a (en '1 - in meftlitigung be UrteiIß beß e3irfngerid)t 'Sd)affnaufen om 22. ?H:priI 1907 - erfannt: SDrr jHliger ift mit feiner strage abgewiefen. B. egen biefe Urteil at bel' Jtfliger bie et'Ufung an munbengerid)t erWirt mit ben mntrligen: