Employer's duty of safety in night watch workGénéré par IA

Civilrechtspßege. tragten unb bem .reontml;enten Sd)neiber befte"l)enbe 1Red)tnl)er ljaItni irgenbmie beeinf!unt )uirb, jo baf3 auf eine Unterfud)ung biefeß Ientern -entgegen ber erften 3nftan3 -gar nid)t ein" autreten tft unb baljer bie ljierau abgeleiteten inmenbung en be meffagten oljne meitere auner ?Betrad)t faUen; nod l)on feinem Bmecfe abl;iingig 1ft, fo bau aud) unerörtert Meiben fann, 00 e , roie bie lSorinftana annimmt, f:peaieU ein ara n t i e tlerf:pred)en barfteUt. 3. 5illaß nun ben Umfang ber Bal;(ungnpf!id)t oetrifft, fo ljat ber ?Benagte gegenüber bem mnf:prud) b .reliiger auf ben ge" famten 5illerflol;n -aunbrücrlid) uenlg1ten l)or ber obern fan ton(t!en 3nftana unb in ber merufungnjd)rift -feine Sjaftung etlentueU für ben bie beiben ftinuHerten mbfd)ICtg 3al; ungen bon 1000 r. IInb 500 lrr. überfteigenben meftbetrag beftritten unb bie .relagforberung bemnad) (ba bie 1000 r. 6ereit beoCtl;(t unb nid)t eingef(agt finb) nur für bie Summe l)on 500 r. anerfannt. SDie lSorinftana l;at ben (5tanbnunft beß sttiigerß gutgeljeif;en, inbem fte 3U1: ?Begrünbung aUßfüljrt, eß jei au bellt Umftanb, baf; ber ef agte ben fraglid)en t'benhteUen inll)anb in ber erften 3nftana ntd)t borgebrad)t l;aoe, foroie aUß ber mrt unb 5illeife, roie bie einfd)Iiigige ?Beftimmung beß lSertrageß uom 5. obem oer 1901 rebtgiert fet, ba "bie übrigen 1Red)nungnreft6etriige" ol;ne neuen moia im stonte):te unmitteLbar an bie mofd)la!J aal;Iung bon 500 r. angefd)Ioffen feien, entgegen aUerbing bem ortlaut beß SEertrageß, ber Sd)lufj öU aiel;en, bau bie 1Reft betriige a ß unter gIeid)en Q3ebingungen, mie bie mbfd) agß3al; un" gen, ftel;enb betrad)tet mürben unb ber Q3ef(agte baner aud) für fie u aften ljabe. 9cun anbe!t e fio; ljier nid)t, roie ber stIii ger in feiner ntmortfd)rift auf bie Q3erufung geltenb mad)t, um eiue ber stognition beß merufungßrid)terß entaogene lrrage be fnutona en q3ro3ef3red)tß, fonbern biefmel;r Iebiglid) um bie mate rieUnred)tUd)e lrrnge ber unfegung ber jtreitigen SEertragnbeftim muug, tt eId)e bom munbeßgerid)t frei au üoernrüfen ift. SDabei bermögen nUerbingß bie rgumente be m :peUationßgerid tß nid)t au über3eugen; benn Itleber baß angerufene SEerQalten beß Q3d ag ten im q3roaeffe, nod aud) bnß WComent bel' äuflern mnorbnung be SEertrllgnte):fe fOl1tlen a( genügenb 3uberHHjlge 3nbiaien aur I. Obligationenrerht. No 6L

mitHung be5 lSertt'agß uiUen5 beaeid)net ucrben. SDagegen tft bem d)(uffe ber morinjtana oeiautreten aUß ber rmii9ung! ba ber mUßbrucf fI 16fd) agßaa9(ungen" offenbar im Sinne .lon ,,1Ratenaal) ungenli a u .lerfteQen ift unb l)al;er nid)t nur bie fne aieU be3eid)neten 6ummen, fonbern auo; bie l11Rt'd)nunflnreit beträge" umfaf;t. Übrigen barf biefe meitgel;enbe mUßIegung bel' Sjaftbarffit be5 Q3ef(agten aud) be5megen un6ebenfUd) angenommen roerben, meiI für eine Q3efo;riinfung biefer lentem auf bie oeiben beaifferten ?Beträge ein 3ureid)enber runb nnd) 2nge beß aUeß nid)t erfid)tlid) ift. mUß bem efagten ergibt fid) bie Unbegrün betnt'U ber beiben .lBerurungßantriige. SDemuad) l;01 baß Q3unbeßgertd)t ednnnt: SDie Q3erufung be5 Q3ef(agten mirb abgeroiefen unb hamit baß angefod)tene Urteil be :pneUatio1tßgerio;tß be stantonß ?BafeI ftabt in aUen : teilen oeftlitigt. 61. Arret du 3 juillet 1903, dans la cause Losey, dem., rec., contre Pilloud, der., rec., et Winkler, def., int. Accidant da travail. -Loi fed. sur la responsabilite civile des fabricants, art. 1 er ; loi fed. sur l'extension de la responsabilite civile des fabricants, art. 1, chiffre 2 litt. a. -Inapplicabilite de ces dispositions aux cas ou l'accident est survenu en dehors des heures de travail. -Oontrat de louaga da services, art. 338 et suiv. CO. -Obligations de l'employeur de veiller a Ia securite des employes. -Inexecutioll de cette obligation; COll- sequences. Art. 110 et suiv., spec. art. 116 CO. -Combinaison, avec ces dispositions, des art. 50 et smv. 00. -Fautes de la victime, art. 51, a1. 2, art. 116, a1. 2 CO. A. -Alfred Losey, qui etait depuis le commencement de 1901 au service de Winkler, travaillait pour le compte de ce dernier, le 26 novembre 1901, en qualite de manreuvre, a la construction d'un entrepöt, dont Pilloud avait confie l'entre- prise a Winkler. Ce jour-la, l'entrepöt etait deja recouvert

Civilrechtspflege. de sa toiture pourvu de fenetres et, en guise de porte, d'une. , . forte bache clouee a sa partie superieure et mamtenue en- tr'ouverte par une brique placee sur son extremite inferieure qui avait ete repliee. Les ouvriers de Winkler etaien.t oc- cupes a revetir le fond de l'entrepot d'une couche de Clment sur beton. Le matin, vers dix heures, Pilloud visita Ia cons- truction et demanda a Bonny, l'ouvrier cimentier, comment it serait possible d'activer le sechage du ciment pour avan?er un peu les travaux a l'approche du froid. Bonny consmlla l'emploi de braseros; Pilloud fit alors chercher deux de ces appareils, qui furent amenes sur les lieux, Fun le matin, ver les 11 1/

h., l'autre l'apres midi, vers les 3 1/

h., et .qUl furent allumes des leur arrivee, au moyen da combustIble fourni par Pilloud. Les ouvriers terminant leur journee a ) heures du soir Pilloud revint avant cette heure-la aupres , . de Bonny et Losey pour leur recommander, en evitatlOn d'incendie, d'eteindre les braseros avant de quitter l'entrepot. Losey, alors. exprima quelque regret de ce qu'il falhit eteindre ces braseros tandis qu'ils se trouvaient en pleines fonctions et que le gel d'ailleurs etait a craindre pendant Ia nuit ; et il offrit ses services a Pilloud pour le cas OU celui ci serait d'accord a ce que les braseros demeurassent allumes durant la nuit, sous bonne surveillance. Pilloud se declara d'accord et promit ä. Losey une remuneration de 5 fr. Bonny ayant immediatement fait remarquer a Losey que celui-ci ne Ilerait sans doute pas en etat de travailler le Iendemain s'il veillait toute la nuit, Pitloud demanda a Bonny si celui-ci ne se chargerait pas avec Losey de Ia surveillance des braseros de maniere a ce que chacun' d'eux, Bonny et Losey, n'eut a veiller que la moitie de Ia nuit, -la remuneration de 5 fr. devant, dans ce cas, etre partagee entre eux deux. Losey declara alors qu'il connaissait bien ce travail de veille, qui avait ete precisement Ie sien pendant de longues annees dans une usine a gaz, en France. Bonny accepta neanmoins la pro- position de Pilloud ; et celui-ci, les choses etant ainsi conve- uues s'en aHa sans plus s'occupel' de rien et, en particulier, , , sans adresser a Bonny et Losey aucune recommandatlOn quelconque. I. Obligationenrecht. N° 61.

Pilloud parti, Losey repeta a Bonny, a plusieurs reprises, qu'il etait bien a meme de se charger seul de cette veille ; et sur l'instance de Losey, Bonny acceda au desir de ce der- nier et lui laissa le soin de surveiller seul les braseros du- rant la nuit. Losey et Bonny quitterent donc le travail a 5 heures. Losey revint a 6 "/ci. h. ä l' entrepot pour commencer Ia veille dont il s'etait charge. Bonny y etait revenu lui-meme un ins- tant auparavant pour rencontrer Loseyet lui adresser encore les dernieres recommandations qui lui paraissaient utiles, etant donne le fait surtout que Losey youlait rester seul pen- dant toute la nuit ä. surveiller les braseros; et, effectivement, Bonny, avant de s'eloigner de nouveau, recommanda a Losey de laisser au moins les fenetres ouvertes et d'etablir un cou- rant d'air. Losey repliqua cette fois encore qu'il connaissait deja bien ce travail puisqu'il l'avait souvent accompli en France autrefois. Le lendemain, 27 novembre, a 7 heures du matin, Losey etait trouve gisant inanime sur le sol de l'entrepot, pres de l'une des fenetres, a un metre ou un metre et demi de run des braseros. Cependant toutes les fenetres du local etaient fermees; et Ja brique meme qui, le jour precedent, retenait entr'ouverte la bache fermant la porte, etait enIevee, ensorte que Ia bäche recouvrait completement l'entree de l'entrepot. Le medecin requis pour proceder aux premieres constata- tions ne put qu'enregistrer le deces de Losey. Ce dernier, chez WinkIer, avait un gain de 3 fI', par jour; il etait age de 44 ans, et laissait derriere lni une veuve du meme age et deux enfants, Albert, age de 17 ans, et Jeanne, agee de 2 ans, B. -La Prefecture de la Sarine proceda a une enquete qui n'eut cependant pas d'autre suite, ayant immediatement demontre que Losey avait succomM a une intoxication par l'oxyde de carbone, mais qu'il fallait conclure que sa mort avait ete absoJument accidentelle et que toute idee de crime ou de suicide devait etre ecartee. C. -(Resultats de l'expertise toxicoIogique: Ia mort de Losey est due a l'intoxication par l'oxyde de carbone.)

Civilrechtspflege. D. -Apres avoir assigne en conciliation Winkler et Pil- loud devant le Juge de Paix da Fribourg, dame Losey intro- duisit contre eux solidairement devant 1e Tribunal civil de la Sarine, par exploit du 21 janvier 1902, en agissant tant en son nom personnel qu'en celui de ses deux enfants mineurs, une demande tendant au paiement d'une somme de 6000 fr. a titre de dommages-interets. Cette demande se fonde en ce qui concerne Winkler, sur les dispositious des lois sur la responsabilite civile des fabri- cants, des 25 juin 1881 et26 avril1887, et en ce qui concerne Pilloud, sur les art. 50 et 110 CO. Elle pretend que Bonny etait un contremaitre de Winkler et que Losey se trouvait sous sa surveillance ; et elle soutient que soit Winkler, soit Pillioud sont responsables de ce malheureux accident, soit parce qu'ils ont ordonne l'emploi des braseros dont l'utilisa- tion est toujours dangereuse, soit parce qu'ils n'ont pas donne les instructions necessaires a Losey, soit parce qu'ils ne 1'0nt pas surveille, soit parce qu'ils I'ont laisse seul durant toute la nuit sans s'inquieter de lui et sans le surveiller. A cette demande, les defendeurs repondirent, savoir : Winkler: qu'a partir de 5 heures du soir, Losey et Bonny n'etaient plus a son service, que leur journee de travail etait terminee, et qu'en consequence il ne saurait, pour ce qui a pu survenir dans la suite, encourir la responsabiIite speciale decoulant des lois de 1881 et 1887; que d'ailleurs Bonny n'etait chez lui ni contremaitre, ni surveillant, mais n'etait bien plutöt qu'un simple ouvrier cimentier, comme, de son eöte, Losey u'etait qu'un simple manceuvre; qu'en outre l'ac- cident etait du uniquement a la faute de Losey qui, contraire- ment aux recommandations qui lui avaient ete faites, avait ferme toutes les fenetres et tire la bache de la porte de ma- niere a clore hermetiquement le local, procedant absolument comme s'il avait voulu, par ce moyen-hl, mettre fin ä ses jours; Pilloud : qu'il n'a jamais existe aucun rapport de droit entre lui et Bonny et Losey; qu'il n'a conelu avec eeux-ci aucun contrat; que, la somme de 5 fr. qu'il leur avait pro- I. Obligationenrecht. No 61.

mise, il avait entendu la leur donner non comme une remu- neration, mais comme une gratification, une bonne-main; qu'au surplus Losey avait probablement cherche la mort lui- me me puisque, contre toute prndence, ilavait ferme porte et fenetres, et que, durant la soiree precedente, il avait dit et rep e qu'il avait assez, de la vie. Pilloud et Winkler concluaient en consequence tous deux a liberation des fins de la demande. E. -En cours de proeedure eut lieu une expertise,con- fiee ä l'entrepreneur Valenti, et combinee avec une vision locale, dans le but d'etablir si, oui ou non, il etait contraire aux regles et a la pratique de l'art de faire secher le cimnnt ou le betonnage a l'aide de braseros. L'expert declara que 1'0n avait generalement recours aux braseros dans les tra- vaux de gypserie pour le sechage des plafonds et des parois, que cependant on pouvait les employer aussi pour les tra- vaux de cimentage, non toutefois POUl" le sechage qui devait s'effectuer lentement, avec une temperature normale, mais uniquement pour eviter les consequences du gel lorsque celui-ci etait a craindre. A cette declaration, dans son rap- port, l'expert ajoutait que, lorsque lui-meme employait des braseros a cet effet, il donnait a ses ouvriers les instructions necessaires, les avertissait du danger resultant de ce moyen de chauffage et ne permettait a aucun d'eux de rester dans le local on les braseros etaient allumes. F. -Par jugement en date du 23 octobre 1902, le Tri bunal civil de la Sarine rejeta la demande de dame Losey, tant en ce qui eoncerne Winkler qu'en ce qui concerne Pilloud. G. -Dame L08ey interjeta appel de ce jugement en reprenant les conclusions de sa demande. H. -Par arret du 25/26 fevrier 1903, la Cour d'appel de Fribourg debouta dame L08ey de sa demande en tant que dirigee contre Winkler, mais lui adjugea en revanche ses con- clusions envers Pilloud jusqu'a concurreuce de la somme de huit cents francs, a savoir, que, ni l'art. 1, ni l'art. 2 de la loi sur la responsabilite des fabricants ue pouvaient trouver applicatiou en la cause.

Civilrechtspflege. I. C'est contre cet arret qu'en temps utile dame Losey et Felix Pilloud ont declare. chacun de son cöte, recourir en reforme aupres du Tribunal federal, reprenant tous deux leurs coneIusions presentees devant les instances cantonales, et tendant, celles de dame Losey, ä la condamnation de Winkler et PiIloud solidairement au paiement d'une indem- nite de 6000 fr., celles de PiIloud, a liberation complete des fins de la demande. K. -(Benefice du pauvre.) L. -(Plaidoiries.) Slaluanl 8ur ces faits et considerant en droit:

1. - (Recevabilite des recours, competence du Tribunal fMeral.)
2. -La premiere question qui se pose en Ia cause, est celle de savoir si Losey a succombe ä une mort accidentelle ou s'il n'aurait pas plutöt volontairement mis fin a ses jours, ainsi que l'ont pretendu les defendeurs. Mais les instances cantonales ont, l'une et l'autre, reconnu que l'hypotMse sou- levee d'un suicide etait inadmissible; et cette constatation de fait, qui n'est aucunement en contradiction avec les pieces du proces et ne resulte pas non plus d'une apprecia- tion des preuves violant les dispositions legales federales, lie le Tribunal federal. Il faut donc admettre que Losey a ete victime d'un simple accident; et il y a lieu de rechercher si Ia responsabilite de ce dernier peut retomber sur Winkler et sur Pilloud, ou tout au moins sur l'un d'eux.
3. -Po ur fonder ses conclusions envers Winkler, la de- manderesse a invoque les dispositions des art. 1, 2 et 4 de la loi federale sur la responsabilite civile des fabricants du 25 juin 1881, applicable en p1'incipe a Winkler, selon le propre aveu de ce dernier, aux termes de l'art. 1, chiffre 2, lettre a de la loi federale sur l'extension de la responsabilite civile du 26 avril 1887. Mais l'accident dans lequel Losey a trouve la mort est survenu, ainsi que cela resulte indubitablement de la proce- dure et que cela a ete admis par les deux instances canto- naIes, alors que Losey n'etait plus au service de Winkler, en I. Obligationenrecht. No 61. 501 dehors des heu res de travail, et tandis que Winkler ignorait meme jusqu'a l'emploi qui avait ete fait des braseros sur le desir de PiIloud. La demande de dame Losey, en tant que dirigee contre Winkler, est denuee donc de tout fondement, et c'est a bon droit que les premiers juges, -le Tribunal de la Sarine et la Cour d'appel, -1'0nt ecartee.
4. -Pour l'examen soit du recours de Pilloud, soit du recours de dame Loseyen taut que dirige contre Pilloud, il convient tout d'abord de rechercher quelles ont ete les rela- tions de droit ayant exisM entre Losey et Pilloud. Dame Losey pretend a la conclusion d'un contrat de louage de ser- vices entre ceux-ci; Pilloud conteste qu'nn semblable contrat soit intervenu. Toutefois Pilloud ne peut meconnaitre, et ne meconnait pas non plus, qu'un accord ait ete coneIu entre lui, d'une part, et Bonny et Losey, d'autre part. Mais, par cet accord soit par la manifestation concordante de Ia vo- lonte recinroque des parties, Bonny et Losey ne faisaient pas autre chose qu'engager leurs services ä Pilloud, lequel accep tait ces services; et Pilloud de son cöte, en promnttant a Bonny et Losey le paiement d'une somme de 5 fr. en echnnge de lems services, ne faisait pas autre chose que determlUnr, pour qu'il n'y eut pas de contesnation ?os.sible dans Ia sUlte sur ce point la remuneration qm devrut etre Ia contrepres- tation natur'elle des services auxquels s'engageaient envers lui Bonny et Losey. La quotite de cette remuneration n'est pas ici en discussion ; il ne se pose point la question de s voir si cette remuneration etait suffisante et correspondalt bien a la valeur des services pr ornis par Bonny et Losey. Il importe seulement de constater que les prestations de l'une et de l'autre partie, d'une part les services, d'autre part la remuneration, ont ete nette me nt determinees par la conven tion, verbale, intervenue. Et, des 10rs, se trouvent reahnees toutes les conditions prescrites po ur le louage de serVIces par l'art. 338 CO, ensorte qu'il faut bien reconnaitre ce caractere de 10uage de services a l'accord dont le defendeur admet lui-meme Ia conclusion entre lui et Bonny et Losey.
5. -Les relations entre Losey et Pilloud etant donc

Civilrechtspflege,

celles decoulant du IOllage de services, il convient d'examiner

maintenant queUes obligations en resultaient, en particulier

pour le defendeur Pilloud,

et si, ces obligations, ce dernier

les a remplies,

Oll, sinon, si leur inexecution est pour quelque

chose dans les causes ayant eu pour effet la mort de Losey.

MaIgre

Ie silence de l'art. 338 CO sur ce point, la juris-

prudence et la doctrine ont des longtemps admis que les ser-

vices de l'employe, de l'ouvrier ou du domestique, et la

remuneration due par le maitre ou l'employeur, ne so nt pas

les seules obligations dont le contrat de louage

de services

est la source. Ce contrat, tel qu'il est defini par la loi et com-

pris par 'la doctrine et la jurisprudence, presuppose comme

l'une de ses conditions primordiales

et naturelles que le

maUre placera son employe dans une situation teIle que

celui-ci pourra s'acquitter des services promis sans que ni

sa vie,

ni sa sante ne soient menaces par des dan gers qu'il

pouvait dependre du

maUre d'ecarter ou de diminuer. En

d'autres termes, l'employeur a le devoir de veiller a la secu-

rite

de ses employes pendant tout le temps que ceux-ci sont

a son service, et doit faire en sorte qu'ils pnissent executer

leurs prestations, -selon la nature de ces dernieres et,

d'une maniere

generale, les circonstances dans lesquelles les

services doivent

etre rendus, -sans que ces employes aient

a en souffrir dans leur integrite corporelle. Si l'employe doit

s'acquitter des services promis en echange de la

remunera-

tion convenue, il est evident que la bonne foi reciproque des

parties qui doit presider

ä. la conclusion du contrat, exige

que le

maUre previenne, dans la mesure du possible, les

dangers que l'employe peut rencontrer dans l'execution de

ses obligations.

Le maUre est donc tenu, de par l'essence

meme et la nature du contrat, de prendre toutes les mesures

de precaution necessaires pour assurer la

securite de ses

ouvriers

ou de ses employes dans l'accomplissement de leurs

prestations.

(Ch. Sainctelette, De lu responsabilite et de la

gumntie, -accidents de transport et de travail, -1884,

p.

110 et suiv.; arrets du Tribunal federal dans les causes

ci-apres : Fritschi

3. Schmid, 19 juin 1890, Rec. off. XVI,
4. Obligatienenrecht. No 61. 503
5. 556 et suiv., consid. 3; Dahinden c. Scherrer,5 mai 1894,

Rec. off. XX, p. 487, consid. 2; Doggweiler c. Burkart,

28 decembre 1894,

ibid. XX, p. 1129, consid. 2 ; Arnold c.

Gisler,

17 juillet 1895, ibid. XXI, eonsid. 3, p. 894; DiIena

c. HenssIer, 4 deeembre 1896, ibid. XXII, consid. 2, p. 1224;

Scherer c. Bühlmann, 5 novembre 1897, ibid. XXIII, 1I,

consid. 4, p. 1745; Wartmann c. Hirschi, 20 mai 1899, ibid.

XXV, 11, consid. 2, p. 404; Grüter c. Felder, 2 fevrier 1900,

ibid. XXVI, II, consid. 2, p. 56; Unger c. Wethli, 30 mai

1900, ibid, XXVI, II, consid. 2, p. 239.)

En outre, 1e Tribunal federal a decide egalement deja que,

dans les mesures

de precaution incombant au maUre en

raison de I'obligation

susrappeIee, ce n'etait pas de la dili-

gence et de l'attention usuelles seuIement que le maUre de-

vait faire preuve, mais qu'il avait a prendre en reaIite toutes

les mesures propres

a eloigner, durant l'accomplissement

des prestations, le danger

mena ;ant la vie ou la sante de

ses employes, mesures dictees

par les circonstances ou meme,

suivant les cas, par l'etat de la t.echnique ou de la science

(voir les

arrets prerappeles: Doggweiler, consid. 2 ; Wart-

mann, consid. 2, p. 406; Grüter, consid. 4) p. 60; et sur-

tout, Arnold, consid.

3; et Scherer c. Bühlmann, consid. 5,

p.

1746).

La consequence de l'inexecution de cette obligation de la

part du maUre est la meme que celle de l'inexecution de

toute obligation d'une maniere generale, c'est-a dire que

l'employe en faveur de qui existait cette obligation (respec-

tivement, ses ayants droit),

est en droit de reclamer du

maitre, en vertu de l'art.

110 CO, des dommages-interets

qui seront

fixes par le juge conformement a l'art. 116 du dit

code.

Mais, en outre, cette inexecution de son obligation de la

part du maUre apparait comme tombant sous Ie coup des

dispositions des art.

50 et suiv. CO, puisqu'en n'executaut

point une obligation aussi primordiaIe

et aussi naturelle que

celle-Ia, le maUre n'aura pas agi seulement en violation du

contrat, mais aura commis une veritable faute au sens

de

XXIX, 2. -1903

Civilrechtspflege. l'art. 50 en contrevenant adessein, ou par negligence, ou par imprudence, a l'une des regles essentielles et fondamen- tales du droit qui entend proteger la vie et la sante de tout individn contre toute atteinte illicite, volontaire ou acciden- teIle. Le juge 11. donc, en ce cas, a faire application tout a la. fois des art. 110 et suiv., et 50 et suiv. CO, qui, dans une question de cette nature, se completent les uns les autres et concourent ensemble a servir de base a Ia demande de l'em- ploye lese ou a celle des ayants droit de 111. victime (voir sur ce point l'arrnt du Tribunal federal en 111. cause M. c. B., 9 decembre 1892, Rec. off. XVIII, consid. 5, p. 861 ; et ceUK deja cites, Dahinden, consid. 2; Doggweiler, consid. 2 ; Di- lena, consid. 2, p. 1225; Grüter, consid. 2 et 5). La senIe difference a faire entre ces deuK bases juridiques pouvant etayer la reclamation de l'employe ou de ses ayants droit envers l'employeur ou le maUre, consiste dans Ia repar- tition du fardeau de la preuve entre parties. En tant que l'action est fondee sur les art. 338 et 110 et suiv. CO, le demandeur n'a pas d'autre preuve a faire que celle de l'exis- tence d'un contrat de louage de services et d'un dommage resultant d'un fait survenu au cours de l'accomplissement de ses prestations ; et ce sera alors au defendeur a etablir que, pour Iui, il a satisfait aus si completement que possible a l'obligation lui incombant d'assurer 111. securite de ses em- ployes, qu'il 11. pris toutes les mesures necessaires a cet effet et que, si, malgre cela, un accident s'est produit qui a coute Ia vie ou a porte atteinte a 111. sante de l'un de ses employ6s, aucune faute cependant ne peut lui tre imputabIe, a lui, de- fendeur. Au contraire, si l'action se base sur les art. 50 et suiv., ce sera au demandeur qui I'invoque, a prouver 111. faute commise par le defendeur. (Voir les arrets deja cites : Fritschi, consid. 3; Dahinden, consid. 2; Dilena, consid. 3; Wart- mann, consid. 2.) 6. -Ces principes etant poses, il ne reste plus qu'a en faire l'application en l'espece. Des l'instant donc ou PiUoud engageait Losey a son service pour veiller, durant la nuit du I. Obligationemecht. N° 61.

26/27 novembre 1901, a ce que les braseros allumes dans snn entrepot en construction continuassent a briller pour ac- tlVer le echage du ciment on du betonnage et ne provoquas- sent pomt cependant d'incendie, Pilloud avait I'obligation d'assurer a Losey une compiete securite pendant tout le temps que devait s'accomplir le travail de veille confie a Losey' et , , dan.s le rones, actuel, c'enait a Iui, Pilloud, a prouver qu'il avalt satlsfalt a cette oblIgation dans toute Ia mesure du possible, puisque, d'autre part, la demanderesse a etabli l'existence, entre Losey et Pilloud, au moment de l'accident du lien de droit resultant du louage de services et qu'elle etabli egalement que Ia mort de son mari n'etaft due qu'a un accident survenu au cours de l'accomplissement du travail soit a l'intoxication par l'oxyde de carbone qui s'etait degag6 de.la .c?mbustion du coke dans les braseros. Or, cettepreuva qm Im mcombait, Pilloud ne Fa point faite; il n'a pas justifie avoir pris aucune des mesures de precaution qua les circons- tances devaient cependant lui dicter. La procedure a rev6le que les braseros sont d'un emploi dangereux pour la vie des ouvriers appeIes a travailler ou demeurer dans les locauK ou brillant ces braseros, et que, pour eviter ce danger, il faut avant tout veiller a ce qu'une ventilation convenable soit eta- blie et entretenue; interdire aux ouvriers de sejourner Iong- temps dans les locaux, les en faire bien plutOt sortir le plus souvent possible, les obliger a aller respirer longuement au grand air pour qu'ils s'exonerent le plus rapidement et le plus completement possible des poisons gazeux absorbes du- rant leur station aupres des braseros. Pilloud n'a pas justifie avoir pris aucune de ces mesures de precaution; et, dans ces conditions, Ia demande de dame Loseyenvers Pilloud apparait deja comme bien fondee en regard des art. 338 et 110 et suiv. CO. Mais il y a plus; non seulement Pilloud n'a pas fait Ia preuve qu'il ait pris aucune des mesures de precaution neces- saires; mais encore dame Losey, elle, a etabIi que Pilloud n'avait effectivement pris aucune de ces mesures; et il ressort des preuves administrees par la demanderesse qua Pilloud

Civilrechtspflege. est intervenu dans les travaux confies par l'entrepreneur Winkler a ses ouvriers Bonny et Losey, qu'll a ordonne l'emploi de braseros, ce moyen de chauffage si dangereux, et qu'il est convenu avec Bonny et Lose! de laissnr, sous leur garde, ces braseros allumes toute la nUlt, sans meme, en :.out cela avoir consulte l'entrepreneur, plus expert que Im en cett matiere, et qui aurait pu le renseigner sur les me- sures de prudence qu'il yavait lieu de prendre dans de teIles circonstances. Il est egalement etabli que Pilloud, en conftant ä. Bonny et Losey le soin de veiller ä. l'entretien .convennble des braseros et de prendre garde a ce que ceux -Cl ne deVlns- sent pas la cause d'un incendie, n'a pas meme rendu ses ouvriers attentifs aux dangers auxquels les exposalent leur veille ou leurs stations dans les locaux ainsi chauffes ; il ne leur a donne aucune instruction, ne leur a adresse aucune recommandatiou. Pilloud s' est ainsi, au point de vue civil, rendu coupable de negligence et d'imprudence, en contreve- nant a ce principe eIementaire du droit commun qui entend proteger l'individu contre les dan gers mena ;ant sa .vie ou sa sante et provenant du fait illicite d'autrui. La neghgence ou l'imprudence de Pilloud apparaissent don comme une .faut , un acte illicite, au sens des art. 50 et SUlV. CO, dont 11 dOlt en consequence porter la responsabilite. .., La demande de dame Loseya l'egard de Pllioud dOlt amSl etre reconnue bien fondee au double point de vue des art.

et 110 et suiv., et 50 et suiv. CO. 7. -C'est en vain que Pilloud, pour ehereher a se liberer de la responsabilite encourue par lui, a allegue differentes excuses. Pilloud a pretendu d'abord que, s'il n'avait pas adresne ä. Losey les recommandations que les eirconstances pouvalnnt paraitre dieter, c'est que Losey lui-meme, avant la concnuslOn du contrat, avait declare eonnaitre ja ' , pour aVOlr c compli ce travail pendant de longues annees dans une usme ä. gaz en France, et que, dans ces conditions, toutes instru tions quelconques sur la fa ;on en laquelle la veille de la nUlt devait s'effectuer, lui etaient apparues, a lui, Pilloud, comme absolument superflues. Mais ces propos tenus par Losey

1. Obligationenrecht. No 61.

n'etaient pourtant pas de nature a faire admettre a Pilloud, immediatement et sans autres renseignements, que Losey pouvait etre considere, dans ce domaine special, comme un homme du metier parfaitement au courant des emanations deIeteres se degageant de la combustion du coke dans les braseros et egalement au eourant des mesures de precaution ä. observer pour eviter le danger resultant de ces emanations. Des termes memes que rapporte Pilloud et dont Losey se serait servi, 1'on doit deduire qu'en parIant ainsi Losey n'a fait qu'obeir a ce sentiment assez frequent dans le monde des ouvriers et qui pousse eelui qui offre ses services a se representer comme doue de toutes les qualites necessaires a l'accomplissement du travail sollieite. Pilloud ne pouvait donc attacher aux propos de Losey une grande importance. Et meme, et dans tous les cas, ces propos ne le rensei- gnaient nullement sur la question de savoir, dans la supposi- tion dans laquelle Losey aurait effectivement ete occupe de longues annees comme veilleur de nuit dans une usine a gaz en France, quel genre de veiIle avait ete confi.e autrefois a Losey dans cette usine ; s'il s'agissait alors pour Losey de veiller dans un local analogue a celui dans lequel brulent des braseros y charge de gaz toxiques aussi dangereux que l'oxyde de carbone qui, inodore et incolore, surprend sa victime de teIle fa ;on que celle-ci, le plus souvent, se trouve dans l'im- possibilite d'avoir encore reeours aux moyens de salut neces- saires. Ces propos de Losey ne pouvaient donc dispenser Pilloud d'adresser a son ouvrier les recommandations que les regles d'une prudence meme eIementaire devaient lui dicter. Mais Pilloud tente de se retrancher derrifnre ce fait que, cependant, les recommandations n'ont pas manque a Losey, qu'illui en a ete adresse par Bonny, et que, si Losey ne les a pas suivies, c'est ce dernier seul qui est en faute. Mais cet argument ne resiste pas non plus a l'examen. D'abord, lorsque Bonny a reeommande a Losey d'ouvrir les fenetres de l'en- trepöt pour etablir un courant d'air, il agissait de son propre chef, sans mandat de Pilloud, ensorte que ce dernier ne sau- mit invoquer le fait d'un tiers pour se disculper de sa propre faute. Puis, cette recommandation ä. Losey, Bonny ne l'a faite

Civilrechlsptlege. qu'apres le depart de Pilloud ; celui-ci ignorait douc au mo- ment Oll il quittait ses ouvriers apres avoir couclu avec eux le contrat de louage de services dont il a faUu plus haut admettre l'existence qu'il serait fait a Losey par un tiers , ... une recommandation de ce genre; et sa faute apparalt ICI d'une maniere encore plus evidente. Enfin il est clair que cette recommandation de Bonny ne pouvait avoir, aux yeux de Losey, le meme poids que celle que lui aurait adressee le maUre lui-meme, Pilloud; il est a presumer en effet que Losey aurait attache plus d'importance qu'il ne l'a fait pour la recommandation de Bonny, ades instructions precises de Pilloud a des ordres formeIs. Cette circonstance, qu'apres , , que Pilloud se fut eloigne, Bonny a juge bon de donner a Losey un conseil de prudence, ne saurait donc faire dispa- raUre la faute que Pilloud a commise. Le defendeur allegue aus si que, s'iI y a eu contrat de louage de services, ce contrat a ete conclu entre lui, d'une part, et Bonny et Losey, d'autre part, et qu'en se chargeant seul de la veille durant toute la nuit, Losey a rompu IUl- me me le contrat, ensorte que ce dernier ne saurait plus etre invoque par dame Losey dans le present proces. Mais, e admettant meme qu'il y ait eu rupture de contrat, celle-ci serait en somme le fait de Bonny, et non celui de Losey; ce serait Bonny, en effet, et non Losey, qui aurait deserte le contrat. Losey, lui, a execute son obligation, ou du moins cette executiou u'a ete arretee que par l'accident qui fait l' objet du litige actuel. Que Losey ait mo difie , du consente- ment de Bonny, et a l'insu de Pilloud, les conditions u con- trat intervenu, cela est certain ; mais ce fait ne sauralt etre considere autrement que comme une faute commise par Losey venant, dans une mesure a determiner encore, en concurrence avec celles acharge de Pilloud ; cette faute de Losey, dont on ne peut meme dire avec certitude les effets au point de vue de l'accident, ne saurait avoir pour consequence d'ab- soudre entierement Pilloud de ses fautes, a lui. Il faut remar- quer, a cet egard, qu'il n'a pas ete possible d'etablir a quel moment precis de la nuit l'accident est arrive; ainsi donc, si meme Bonny et Losey s'etaient partage la tache en veil- I. Obligationenrecht. N° 61.

lant chacun une partie de la nuit, l'accident aurait pu tout aussi bien survenir qll'il n'est survenu daus les conditions que rou sait; du moins, le contraire n'a pas ete et ne pouvait gllere etre demontre. En resume, s'il faut bien admettre ici, acharge de Losey, une faute dont l'une au moins des conse- quences devait etre d'augmenter le dang er auquel Losey etait expose, en soumettant ce dernier a l'obligation. de venller pendant une duree double de celle que les partIes avalent prevue dans le contrat, les fautes relevees a la charge de Pilloud n'en subsistent pas moins toutes; ainsi, il est pos- sible que, si Losey avait ete rendu par Pilloud lui-meme, et d'une fac; on convenable, attentif aux dan gers qui se ratta- chaient a ce genre de travail, a la veille d'appareils de chauf- fage de cette nature, Losey n'aurait point songe a courir seul, durant toute une nuit, des risques aussi considerables, ou qu'il aurait alors conforme sa conduite a la prudence qui lui aurait ete formellement ordonnee. Enfin, Pilloud ne serait pas admis non plus a al18guer pour son excuse qu'il ne counaissait pas lui-meme le danger resul- tant de I'emploi de braseros dans un local comme son en- trepöt et que c'est pour cette raison qu'il n'a rien dit de ce danger a Losey ; car, dans ce cas, la faute d Pilloud 'e apparaitrait que plus clairement encore, pUlsque celul-Cl, sans rien savoir de ce qui pouvait s'ensuivre, sans connaitre en aucune fac; on les braseros dont il confiait la surveillance a ses ouvriers sans se reuseigner sur leur manipulation, sur le mode et le conditions de leur emploi, sans s'informer meme des dangers que cet emploi pouvait presenter, -au- rait charge Bonny et Losey d'un travail des cousequences possibles duquel il ne savait rien lui-meme, agissant dans l'in- souciauce la plus absolue de la vie ou de la sante e on prochain et meconnaissant ainsi compnetemnnt I obhnatlOn qui lui incombait, comme maUre, de veIller a la secunte de ses ouvriers. 8. -De ce que Pilloud doive etre considere comme ayant commis uue faute ou diverses fautes a l'egard de Losey, et de ce que I'on ait du repousser les diverses excuses presen- tees par lui pour tenter de se soustraire a toute responsa-

510 Civilrechtspflege. bilite envers la veuve et les enfants de Losey, il ne s'ensuit pas toutefois que ce soit dans ces fautes de Pilloud seules qu'il faille rechercher la cause de l'accident, et que ce soit Pilloud seul qui doive porter la responsabilite tout entiere de cet accident. Au contraire, iI faut admettre que Losey, de son cote, a commis toute une serie de fautes, les unes legeres, les au- tres grossieres, auxquelles la cause de l'accident peut etre impuMe pour une Iarge part. Ainsi, et tout d'abord, Losey ne devait pas etre sans savoir, comme chacun, que, -les braseros brillant directement a l'air sans qu'aucun dispositif empechat les gaz deleteres produits par la combustion de se repandre librement dans le local ou ces braseros etaient places, - il Y avait reel danger a sejourner longternps dans ce local. Si toutefois il l'ignorait au moment de la conclusion du contrat avec Pilloud, il ne pouvait plus l'ignorer apres la recommandation de Honny, de laisser les fenetres ouvertes et d'etablir un courant d'air. Losey, connaissant ainsi le danger, devait observer les regles de prudence que comman- daient les circonstances. S'etant, a l'insu de Pilloud, charge de la veille durant toute la nuit, il etait meme tenu a un re doublement de prudence et devait s'exposer le moins pos- sible a l'action des gaz toxiques qui s'echappaient constam ment des braseros; il devait donc se tenir le plus souvent 6t le plus louguement possible au grand air, en dehors de l'entrepöt et ne penetrer dans ce dernier que juste le temps necessaire pour les exigences de son service; il devait en tout cas ne pas y sejourner, et surtout ne pas y dem eurer apres avoir supprime toute ventilation, apres avoir enleve aux gaz deleteres toute issue en fermant porte et fenetres. C'est dans ce fait essentiellement qu'apparait la faute lourde de Losey. Et c'est ainsi au concours des fautes de Pilloud et de ceIles de Losey, que l'accident dont ce dernier a ete Ia victime, doit etre impute. Ce sont cependant les fautes de Losey qui apparaissent comme des fautes lourdes et grossieres en re- gard de celles de Pilloud, plutot legeres. II convient donc, dans le depart des responsabilitites, de tenir compte de cette I. Obligationenrecht. N° 61.

circonstance et de prendre en consideration tous les elements de la cause conformement aux art. 116, al. 2 et 51 CO. 9. -Toutefois, en dehors de ces elements de fait et de faute, la procedure n'en fmirnit aucun autre qui permette d'etablir avec quelque exactitude le prejudice effectivement eprouve par dame Losey et ses enfants par la privation de leur soutien ; la demanderesse conclut bien au paiement d'une somme de 6000 fr., mais elle n'indique pas les raisons pour lesquelles elle se croit autorisee a reclamer cette somme plutot que teIle autre; aujourd'hui a la barre, elle a, par 1'or- gane de son representant, reduit sa pretention a la somme de 2000 fr., sans indiquer de nouveau aucun element quel- conque de calcul; l'arret de la Cour d'appel, condamnant Pilloud au paiement d'une somme de 800 fr., ne fournit pas non plus les elements de calcul sur lesquels la Cour s'est basee pour aboutir a ce resultat. Dans ces conditions, le Tri- bunal federal n'est pas a meme, de par le fait des parties, de revoir cette appreciation de l'instance cantonale et de de- eider si, en regard de la faute Iegere pouvant etre reprocMe a Pilloud et de la faute lourde commise par Losey, l'indem- nite allouee a la demanderesse est insuffisante Oll si elle est au contraire trop elevee. L'instance cantonale parait avoir, conformement au texte allemand de l'art. 116, al. 2 CO (nach freiem Ermessen), apprecie librement , et en te- nant compte des circonstances, la part du domrnage subi par la demanderesse et ses enfants, pour laquelle Pilloud doit etre tenu areparation. En l'absence de toute raison invoquee par les parties et de tout element resultant de la procedure, le Tribunal federal ne peut que se rallier, sur cette question de chiffre, a l'appreeiatiou de la Cour d'appel de Fribourg. Pour ces motifs, Le Tribunal federal prononce: Les recours tant de dame Losey que de Felix Pilloud sont ecartes comme mal fondes, et l'arret de la Cour d'appel de Fribourg, du 25/26 fevrier 1903, est confirme.