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25. Urtheil vom 8. Februar 1890 in Sachen Barckhaufen Cie. gegen Thiery. A. Durch Urtheil vom 5. Dezember 1889 hat das Appella tionsgericht des Kantons Baselstadt erkannt: Es wird das erst instanzliche Urtheil bestätigt. Kläger Appellanten tragen ordentliche und außerordentliche Kosten zweiter Instanz mit einer Urtheilsge bühr von 40 Fr. Das Urtheil des Civilgerichtes Baselstadt vom
26. November 1889 ging dahin: Beklagter ist bei seiner Erklärung behaftet, daß er die ihm von den Klägern hier zur Verfügung gestellten 200 Zentner ungarischen Tabaks Nr. 13, unter Vor behalt seines Prüfungsrechtes hinsichtlich Qualität und Gewicht, in Empfang zu nehmen, und mit 15 Pfennig, beziehungsweise dem entsprechenden Betrag in hiesiger Währung zum Tageskurs per Pfund Netto zu bezahlen hat, Werth 6 Monate nach Rechts kraft des Urtheils, und zuzüglich 230 Fr. Differenz der Fracht ansätze Pest Marseille und Basel Marseille. Mit ihren weitern Begehren sind die Kläger abgewiesen. Kläger tragen die ordinä ren Kosten des Prozeßes. B. Gegen das appellationsgerichtliche Urtheil ergriff die Klä gerin die Weiterziehung an das Bundesgericht. Beim heutigen Vorstande erklärt der Vertreter des Beklagten und Rekursbeklagten vor Eröffnung der Verhandlung in der Hauptsache, daß er die Kompetenz des Bundesgerichtes bestreiten werde. Das Gericht be schließt indeß, es seien Kompetenzfrage und Hauptfrage in Einem Vortrage zu erörtern. Hierauf stellt der Anwalt der Klägerin und Rekurrentin unter eingehender Begründung den Antrag: Es sei, in Abweisung der gegnerischen Kompetenzeinrede und in Aufhe bung der vorinstanzlichen Urtheile, gemäß dem Klagebegehren zu erkennen: Belkagter sei zu Haltung des im Oktober 1888 mit der Klägerin über 200 Zentner Tabak abgeschlossenen Kaufver trages und demgemäß zur Bezahlung von 4290 Fr. 30 Cts. Werth 30 Juni 1889, nebst Verzugszins zu 5% von diesem Tage an ab 3467 Fr. 25 Cts. und ab 823 Fr. 05 Cts. vom Tage der Klage an und aller für Lagerung des Tabaks im Lager hause der Schweizerischen Centralbahn dahier erwachsenden Spesen zu verfällen, protestando gegen sämmtliche Prozeßkosten. Der treter des Beklagten dagegen beantragt: Das Bundesgericht wolle sich zu Beurtheilung der gegnerischen Beschwerde inkompetent erklären, eventuell es wolle dieselbe abweisen und das vorinstanz liche Urtheil bestätigen, unter Kostenfolge. Er bemerkt im Weitern, es sei jedenfalls unstatthaft, wenn die Gegenpartei heute einfach ihr ursprüngliches Rechtsbegehren wiederhole, denn sie habe bereits vor erster Instanz anerkannt, daß sie Zahlung nicht in Franken sondern in Markwährung, entweder effektiv oder in Franken zum Tageskurse, zu fordern habe. In seiner Replik, in welcher er im Uebrigen die gestellten Begehren aufrecht hält, giebt der klägerische Anwalt letzteres zu; die Berechnung der Kaufsumme in Franken statt in Markwährung sei ein Irrthum. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
27. Im Oktober 1888 schloß die klägerische Firma Ed. Barck hausen Cie. in Bremen mit dem Beklagten, Tabakfabrikanten I. Thierry in Basel, einen Vertrag ab, wodurch sie demselben ciera 200 Zentner ungarischen Tabak Nr. 13 à 15 Pfennig ver kaufte frei ab Pest, Mitte Dezember per Bahn zu verladen, Ziel 6 Monate vom 31. Dezember 1888 ab. Am 21. No vember 1888 beauftragte die Klägerin das baslerische Speditions haus I. Wild, den verkauften Tabak Mitte Dezember ab Pest für den Käufer zu verladen. Trotz wiederholter Aufforderungen sowohl seitens dieses Spediteurs als seitens der Verkäuferin er XVI 1890

theilte aber der Käufer bis Mitte Dezember 1888 keine Dispo sitionen über die Versendung der Waare, speziell deren Bestim mungsort; noch am 26. Dezember erklärte er dem Spediteur Wild, er wolle den Tabak nicht nach Basel beziehen und werde überhaupt erst in einigen Tagen darüber einen Entschluß fassen, wohin derselbe versandt werden solle. Da nun von Budapest aus bei der Verkäuferin sofortige Disposition über den zur Versendung bereit liegenden Tabak verlangt wurde, vom Käufer aber eine In struktion für den Versandt immer noch nicht zu erlangen war, so ließ der Spediteur Wild am 28. Dezember im Auftrage der Klägerin den Tabak in Budapest mit der Bestimmung nach Ro manshorn verladen. Am gleichen 28. Dezember schrieb und tele graphirte aber der Beklagte der Klägerin, sie solle den Tabak zur Disposition des Spediteurs Charles de Jean Preiswerk in Basel stellen und Wild sofort telegraphisch anweisen, den Tabak nicht nach Romanshorn zu verladen, er (Beklagter) gebe dem selben eine andere Richtung; die Disposition folge heute brieflich. Die Klägerin forderte hierauf den Beklagten auf, er möge sofort dem Spediteur Wild, falls es nicht zu spät sei, eine bezügliche Disposition ertheilen. Nach der Erklärung des Spediteurs Wild war aber eine veränderte Disposition nicht mehr möglich, weil der Tabak bereits per Eisenbahn nach Romanshorn abgegangen sei. In Romanshorn verweigerte der Spediteur des Beklagten die Annahme des Tabaks; die Klägerin ließ daher die Waare weiter nach Basel transportiren, wo sie dem Beklagten, belastet mit 823 Fr. 05 Cts. Zoll und Frachtspesen, angeboten wurde. Der Beklagte verweigerte indeß die Annahme, weil der Erfüllungsort Budapest und nicht Basel und die Waare an letzterem Orte für ihn nicht verwendbar sei; in einem Schreiben vom 19. Januar 1889 erklärte er, er gebe zwar zu, daß er in Verzug gekommen sei und nicht rechtzeitig über die Waare verfügt habe; allein das habe die Verkäuferin nicht berechtigt, die Waare eigenmächtig nach Basel zu instradiren; nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen wäre sie nur berechtigt gewesen, dieselbe in Budapest auf seine Rechnung und Gefahr einzulagern. Da die Tabake nach Marseille bestimmt seien, so könne er keinen andern Vorschlag zu Güte machen als den, daß die Verkäuferin die Frachtdifferenz Budapest Marseille und Budapest Basel, Basel Marseille zu übernehmen habe. In Folge der Annahmeverweigerung des Beklagten wurde die Waare im Lagerhause der Centralbahn in Basel eingelagert und es erhob die Verkäuferin gegen den Käufer am 21. Februar 1889 gericht liche Klage. Mit derselben forderte sie:

1. Als Kaufspreis der 57 Ballen ungarischen Tabak laut Faktur 2773 Mk. a Pfg. 3467 Fr. 25 Ets. (Werth Ende Juni 1889)
2. Betrag der Spesen für den Transport des Tabaks von Budapest nach Basel 823 05 Total 4290 Fr. 30 Cts. nebst Zins zu 5% ab 823 Fr. 05 Ets. seit dem Tage der Klage; überdem sei der Beklagte für alle durch seine Annahme verweigerung im Basler Lagerhause entstandenen Lagerspesen haft bar zu erklären. Der Beklagte erklärte, er sei bereit, den Vertrag zu erfüllen, dagegen lehne er es ab, für die Folgen des vertrags widrigen Handelns der Klägerin aufzukommen. Obschon er ver tragsmäßig die Waare nur in Budapest zu übernehmen brauchte, so sei er doch, um der Verkäuferin den Rücktransport an den Erfüllungsort zu ersparen, bereit, die Waare in Basel abzuneh mehen. Die Transportspesen Pest Basel ebenso wie die in Basel erwachsenen Lager und Versicherungsspesen und dergleichen be rühren ihn nicht; doch sei er immerhin bereit, die Differenz der Frachtansätze Pest Marseille und Basel Marseille mit 230 Fr. zu vergüten. Da ihm nur gegen Bezahlung der Frachtspesen Zutritt zu der Waare habe gegeben werden wollen, so sei er bisher nicht in der Lage gewesen, Gewicht und Qualität derselben zu prüfen, in beiden Richtungen müsse er sich sein Prüfungsrecht vorbehalten. Was speziell das Gewicht anbelange, so hafte er blos für das nach Austrag des Prozesses respektive bei der Abnahme zu kon statirende Gewicht: bis dorthin eintretender Decalo treffe die Ver käuferin, die seit 28. Dezember durch ihr rechtswidriges Fort schaffen der Waare vom Erfüllungsorte in Verzug gekommen sei. Da letztere die Ablieferung verweigere und dieselbe erst nach Aus trag der Sache erfolgen könne, so sei der Kaufpreis erst 6 Mo nate nach der wirklich erfolgten Lieferung zahlbar respektive ver ziuslich. Denn nach Vertrag sei die Waare sechs Monate nach

Fakturirung und Ablieferung zahlbar gewesen. Endlich habe die Fakturirung in Markwährung zu geschehen und daher die Zahlung in dieser Währung oder in Franken zum Tageskurse zu erfolgen (nicht aber zum Kurse von 1 Fr. 25 Cts.). Die Vorinstanzen haben übereinstimmend den Beklagten bei seinem Zugeständnisse behaftet, im Uebrigen dagegen die Klage abgewiesen. 2. Die vom Beklagten aufgeworfene Kompetenzeinrede ist da mit begründet worden, es sei der gesetzliche Streitwerth nicht ge geben. Der Beklagte habe bereits vor erster Instanz anerkannt, daß er gehalten sei, den Vertrag zu erfüllen und demnach (vor behältlich seines Prüfungsrechtes) den Kaufpreis mit 2773 Mk. a Pfg. zu bezahlen; streitig sei von Anfang an blos gewesen, wer die Folgen der vertragswidrigen Wegführung der Waare vom Erfüllungsorte zu tragen, insbesondere für Fracht und Lagerspesen 2c. aufzukommen habe. Diese Beträge erreichen aber den gesetzlichen Streitwerth bei weitem nicht. Diese Einwendung wäre begründet, wenn der Beklagte den Anspruch des Verkäufers auf Zahlung des Kaufpreises, so wie er eingeklagt war, anerkannt und nur die Verpflichtung zu Bezahlung der Fracht und Lager spesen bestritten hätte. Allein dem ist nun eben nicht so. Aller dings giebt der Beklagte zu, daß er verpflichtet sei, den Kaufver trag zu erfüllen; allein während die Klägerin aus diesem Vertrage einen präsenten, auf 30. Juni 1889 fällig werdenden, Anspruch auf sofortige Bezahlung des Kaufpreises ableitet, bestreitet der Seklagte den Bestand eines solchen Anspruches und räumt nur ein, daß er 6 Monate nach Ablieferung der Waare respektive nach der Rechtskraft des Urtheils den Kaufpreis insofern und in soweit zu bezahlen habe, als die Waare sich bei vorgenommener Prüfung als empfangbar herausstelle. Im Streite liegt also nicht nur die Verpflichtung zum Ersatze der Fracht und Lagerspesen, sondern auch der eingeklagte Kaufpreisanspruch; nicht nur erstere, sondern auch letzterer bildet den Streitgegenstand. Denn eine Forde rung ist ja nicht nur dann eine bestrittene, wenn der Beklagte behauptet, überhaupt nichts zu schulden, sondern auch dann, wenn er geltend macht, er sei blos bedingt oder betagt verpflichtet; auch in diesem Falle bestreitet der Beklagte den eingeklagten Anspruch als einen präsenten seinem ganzen Umfange nach. Danach ist denn hier der gesetzliche Streitwerth gegeben. Im Uebrigen liegen die sämmtlichen Voraussetzungen der bundesgerichtlichen Kompe tenz vor. Insbesondere ist, was einzig noch könnte in Zweifel gezogen werden, anzunehmen, daß die Sache nach eidgenössischem Rechte zu beurtheilen sei. Da von keiner Seite auf fremdes (un ggrisches oder deutsches) Recht irgend ist Bezug genommen worden, so ist davon auszugehen, die Parteien gehen über die Anwend barkeit des einheimischen, schweizerischen, Rechtes auf das streitige Rechtsverhältniß einzig, obschon sie dies allerdings nicht aus drücklich erklärt, insbesondere keine Gesetzesbestimmungen angeführt haben. In der Sache selbst steht fest und ist nicht mehr bestritten, daß nach dem Vertrage der Erfüllungsort für den Verkäufer Budapest, die Erfüllungszeit Mitte Dezember 1888 war, so daß bis Mitte Dezember der Käufer dem Verkäufer die Dispositionen zu ertheilen hatte, wohin letzterer die von ihm am Erfüllungs orte zu verladende Waare abzusenden habe. Ebenso ist aber von den Vorinstanzen festgestellt, daß der Verkäufer die Versandtordre des Käufers abzuwarten hatte und die Abrede nicht etwa dahin ging, in Ermangelung besonderer gegentheiliger Instruktionen des Käufers sei die Waare nach Basel als dem Orte des Wohnsitzes und der Handelsniederlassung des Käufers zu versenden oder doch der Verkäufer zu einer solchen Versendung berechtigt. Demnach ist aber klar einerseits, daß der Käufer dadurch, daß er bis Mitte Dezember 1888 trotz wiederholter Aufforderung über die Waare nicht dispo nirte, in Annahmeverzug gerieth, anderseits aber daß auch der Ver käufer nicht berechtigt war, nach Eintritt des Annahmeverzuges die Waare eigenmächtig vom Erfüllungsorte weg nach Romans horn und später nach Basel zu spediren und dort, belastet mit den erlaufenen Frachtspesen u. s. w., dem Käufer anzubieten. Der Käufer hat ungerechtfertigterweise die Vornahme ihm obliegender Vorbereitungshandlungen, ohne welche der Verkäufer zu erfüllen nicht im Stande war, verweigert und ist demnach gemäß Art. 106 D. R. in Annahmeverzug gekommen. Danach war der Verkäufer berechtigt, gemäß Art. 107 O. R. die Waare auf Gefahr und Kosten des Käufers zu hinterlegen und sich dadurch von seiner Verbindlichkeit zu befreien, geeignetenfalls auch gemäß Art. 108

O. R. den Verkauf der Waare zu bewirken. Dagegen berechtigte ihn der Annahmeverzug des Käufers nicht, nunmehr die Waare an einen andern Ort als den vertragsmäßigen Erfüllungsort zu schaffen und dem Käufer dort anzubieten. Denn ein derartiges Recht des Schuldners knüpft das Gesetz an den Annahmeverzug des Gläubigers nicht; die Erfüllungssurrogate, zu welchen der Schuldner im Falle des Annahmeverzuges des Gläubigers greifen darf, sind im Gesetze limitativ bestimmt. Der Gläubiger muß, nachdem er in Annahmeverzug gerathen ist, es sich wohl gefallen lassen, daß der Schuldner sich durch Hinterlegung, geeignetenfalls durch Selbsthülfeverkauf, befreie; dagegen ist er, sofern der Schuldner dies nicht thut, berechtigt, trotz seines Verzuges ver tragsmäßige Leistung also auch Leistung am Erfüllungsorte zu verlangen und braucht die Leistung nicht an einem andern Orte, wo sie für ihn vielleicht völlig unbrauchbar ist, anzunehmen. Da nach muß denn die Klägerin die Kosten, welche durch den un berechtigten Transport der Waare nach Romanshorn und Basel entstanden, als durch ihr eigenes vertragswidriges Verhalten ver ursacht, an sich selbst tragen. Indem ferner die Verkäuferin, nach dem der Käufer schließlich, wenn auch verspätet, seine Disposition über die Waare ertheilt hatte und damit sein Annahmeverzug wegfiel, diesen Dispositionen keine Folge gab, sondern gegentheils die Waare nur gegen Bezahlung der durch den vertragswidrigen Transport entstandenen Spesen herausgeben wollte, ist sie ihrer seits mit ihrer Leistung in Verzug gerathen. Danach erscheint es denn auch als gerechtfertigt, daß durch die Vorinstanzen dem Käufer sein Prüfungsrecht der Waare gewahrt worden ist (von dem er dann aber auch nach seiner eigenen Erklärung nunmehr unverzüglich und zwar in Basel Gebrauch zu machen hat) und daß die Zahlfälligkeit des Kaufpreises auf 6 Monate nach Rechts kraft des Urtheils hinausgeschoben worden ist. Nach dem Bemerk ten wurde eben seit dem Wegfall des Annahmeverzuges des Käufers die Abnahme und Prüfung der Waare durch den Ver zug der Verkäuferin (deren Weigerung, die Waare anders als gegen Bezahlung der Transport u. s. w. Spesen herauszugeben) verhindert. Es muß daher dem Käufer sein Prüfungsrecht vor behalten werden und hatte auch eine Hinausschiebung der Zahl fälligkeit des Kaufpreises Platz zu greifen. Denn, wie die Vor instanzen offenbar annehmen, war letzterer, nach Sinn und Geist des Vertrages 6 Monate nach Lieferung respektive nach Empfang der Waare zahlfällig, der Zahlungstermin, 6 Monate vom 31. De zember 1888 an, in diesem Sinne stipulirt. Wenn nun die Liefe rung durch den Verzug der Verkäuferin verzögert worden ist, so muß demnach die Zahlfälligkeit des Kaufpreises entsprechend ver schoben werden. 4. Von der Entscheidung, daß die Verkäuferin Ersatz der durch den eigenmächtigen Transport der Waare nach Basel verursachten Kosten nicht verlangen kann, wäre allerdings dann abzugehen, wenn dem Käufer durch diesen Transport entweder Fracht oder sonstige Auslagen, die er unter allen Umständen gehabt hätte, erspart worden wären oder wenn die sofortige Wegschaffung der Waare vom Erfüllungsorte durch das Interesse des Käufers un bedingt wäre geboten gewesen. In ersterem Falle würde sich der Beklagte auf Kosten der Klägerin ungerechtfertigt bereichern; in letzterm Falle dürfte die Klägerin nach dem Rechte der Geschäfts führung ohne Auftrag nach Art. 472 O. R. zu einer Schaden ersatzforderung berechtigt sein. Allein der Beklagte hat nun frei willig anerkannt, daß er die Frachtdifferenz Budapest Marseille und Basel Marseille zu übernehmen habe. Durch den eigenmäch tigen Transport der Waare nach Basel sind ihm aber, nachdem er Marseille zum Bestimmungsort der Waare erklärt hat, Fracht auslagen jedenfalls nur bis zur Höhe dieser Differenz erspart worden und es kann somit, nachdem Beklagter diese Differenz über nommen hat, von einer Bereicherung desselben nicht mehr die Rede sein. Daß sodann die sofortige Wegschaffung der Waare vom Er füllungsorte Budapest Ende Dezember 1888 im Interesse des Käufers unbedingt geboten gewesen sei, hat die Klägerin wohl, unter Berufung auf die ungarische Tabaksteuergesetzgebung, be hauptet. Allein der Beweis hiefür, der Beweis, daß nach der un garischen Tabaksteuergesetzgebung der Tabak entweder überhaupt nicht oder doch nicht unversteuert länger in Budapest habe be lassen werden dürfen, ist ihr gänzlich mißlungen. Es ist also auch ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß Art. 472 O. R. nicht begründet. Der Umstand, daß die Kläge

rin geglaubt haben mag, durch den Transport nach Romans horn die Interessen des Käufers zu wahren und dessen Absichten entgegenzukommen, genügt zu Begründung eines solchen Anspruches nach dem klaren Wortlaute des Gesetzes nicht. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung der Klägerin wird als unbegründet abge wiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem Urtheile des Appellationsgerichtes des Kantons Baselstadt vom 5. Dezember 1889 sein Bewenden.