Cantonal liquor-patent rule invalid without new legislationGénéré par IA

28. Urtheil vom 30. März 1889 in Sachen von Niederhäusern. A. Frau Maria von Niederhäusern, geb. Krebs, suchte bei der Direktion des Innern des Kantons Bern um Ertheilung eines Gasthofpatentes nach, welches sie auf ihrer Besitzung im Glocken thal bei Thun auszuüben beabsichtigte. Durch Schlußnahme der Direktion des Innern vom 17. November 1888 wurde sie mit diesem Gesuche abgewiesen, weil nach den Berichten des Gemeinde rathes von Steffisburg und des Regierungsstatthalters von Thun ein Bedürfniß nach Vermehrung der Wirthschaften in Steffisburg nicht vorliege, und die Wirthschaft daher das öffentliche Wohl schädige. Auf ergriffenen Rekurs hin bestätigte der Regierungs rath des Kantons Bern durch Entscheidung vom 28. Dezember 1888 diese Schlußnahme, im Wesentlichen aus folgenden Grün den : 3 des bernischen Wirthschaftsgesetzes von 1879 (welcher vorschreibt, daß jedes Gesuch um Erlangung, Verlegung oder Uebertragung eines Wirthschaftspatentes vom Einwohnergemeinde rath und vom Regierungsstatthalter in Bezug auf das öffentliche Wohl,.... auf die Person des Bewerbers und das von ihm ver zeigte Lokal begutachtet werden müsse) habe, wie sich schon aus den Verhandlungen des großen Rathes deutlich ergebe, die Be deutung, daß bei Ertheilung von Wirthschaftsbewilligungen die Rücksicht auf das öffentliche Wohl oder Bedürfniß mitbestimmend sein solle. Bei Erlaß dieser Bestimmung sei man sich freilich wohl bewußt gewesen, daß dieselbe, in diesem ernsten Sinne aufgefaßt, gegenüber der damaligen Interpretations und Rekurspraxis der Bundesbehörde einstweilen blos theoretischen Werth haben könne. Allein man habe sich der Hoffnung hingegeben, es werde mit der Zeit eine maßvollere Auslegung des Art. 31 B. V. vom 29. Mai 1874 Platz greifen werden. Diese Hoffnung sei durch die Bundes verfassungsrevision von 1885 in Erfüllung gegangen, indem Art. 31 nun ganz bestimmt zugebe, daß die Kantone auf dem Wege der Gesetzgebung das Wirthschaftsgewerbe den durch das öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen unterwerfen können. Dieser Artikel könne sehr wohl als eine bloße Erläuterung frühern Art. 31 aufgefaßt werden. Jedenfalls aber enthalte nichts davon, daß die Kantone zu Ausführung der Bestimmung betreffend das Wirthschaftswesen neue Gesetze erlassen müssen; er verlange blos, daß die betreffenden Vorschriften auf gesetzlicher Basis und nicht etwa nur auf einer Administrativverfügung be ruhen. Diese Auffassung werde durch das Kreisschreiben des Bundesrathes vom 1. Juni 1886 unterstützt, in welchem dieser anerkenne, daß in denjenigen Kantonen, wo den Wirthschaftsbe trieb betreffende beschränkende Gesetzesbestimmungen bereits bestehen, dieselben mit dem Inkrafttreten des revidirten Art. 31 B. V. wieder aufleben und vollziehbar werden. Demnach habe der Bundes rath denn auch eine Reihe von Rekursen bernischer Wirthe wegen Verweigerung von Wirthschaftsbewilligungen abgewiesen. Bei dieser Sachlage sei es Recht und Pflicht der kantonalen Vollzie hungsbehörde, gemäß einem sachbezüglichen Spezialbeschlusse des großen Rathes, auf möglichste Verminderung der Zahl der Wirth schaften hinzuwirken, insbesondere nicht ohne nachgewiesenes Be dürfniß neue Wirthschaften zu bewilligen. B. Gegen diesen Entscheid ergriff Maria von Niederhäusern den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht. In ihrer Bekurs schrift macht sie im Wesentlichen geltend: Dem 3 des kanto nalen Wirthschaftsgesetzes komme nicht die ihm von der Regie rung beigemessene Bedeutung zu, daß ein Patent aus Gründen des öffentlichen Wohles verweigert werden dürfe. Wäre dies übri gens auch der Fall, so bestände die fragliche Bestimmung der malen nicht zu Recht und könnte daher nicht angewendet werden. Die Bundesverfassung von 1874 habe die Gewerbefreiheit auch auf dem Gebiete des Wirthschaftswesens gewährleistet und damit gemäß Art. 2 der Uebergangsbestimmungen alle widersprechenden kantonalgesetzlichen Bestimmungen ohne weiters aufgehoben. Wenn das kantonale Gesetz von 1879, diesem Prinzipe zuwider, die Regel habe einführen wollen, daß Wirthschaftspatente nur nach Maßgabe des öffentlichen Bedürfnisses zu ertheilen seien, so sei dasselbe, weil bundesverfassungswidrig, von vornherein nichtig gewesen. Die Bundesverfassungsrevision von 1885, welche keines wegs eine bloße Erläuterung des Art. 31 B. V. vom 29. Mai

1874 enthalte, habe dem verfassungswidrig erlassenen Gesetze nicht nachträglich Gültigkeit verliehen; dieselbe habe nur den Kantonen die Befugniß ertheilt, den Wirthschaftsbetrieb auf dem Wege der Gesetzgebung den durch das öffentliche Wohl geforderten Be schränkungen zu unterwerfen, nicht aber habe sie verfassungswidrige Gesetze nachträglich zu gültigen erhoben. Es verhalte sich hiemit nicht anders, als es sich verhalten würde, wenn ein Kanton unter der Herrschaft der Bundesverfassung von 1874 vor der Verfassungsrevision von 1879 die Todesstrafe gesetzlich eingeführt hätte. Ein derartiges Strafgesetz wäre durch die Verfassungsrevi sion von 1879 nicht gültig geworden. Die Ausführungen des Bundesrathes in seinem Kreisschreiben vom 1. Juni 1886 seien unrichtig und unverbinlich. Indem also im vorliegenden Falle die Regierung des Kantons Bern auf dem Wege der Administrativ verfügung die im Kanton nicht zu Recht bestehende Regel, daß Wirthschaftsbewilligungen nur nach Maßgabe des öffentlichen Be dürfnisses zu ertheilen seien, eingeführt habe, habe sie sich Attri bute zugeeignet, die nur dem Gesetzgeber (dem großen Rathe und dem Volke) zustehen, und damit die kantonale Verfassung sowie auch den Art. 4 B. V. verletzt. Demnach werde beantragt: Es seien die Entscheide der Direktion des Innern und des Regierungs rathes aufzuheben und der Rekurrentin das nachgesuchte Patent zu ertheilen. C. In seiner Vernehmlassung auf diese Beschwerde bemerkt der Regierungsrath des Kantons Bern im Wesentlichen: Die Aus legung, welche die Rekurrentin dem Art. 3 des bernischen Wirth schaftsgesetzes geben wolle, sei durchaus unrichtig; es könne keinem Zweifel unterliegen, daß diese Gesetzesbestimmung die Bedeutung habe, daß Wirthschaftspatente zu verweigern seien, wenn sich aus der Begutachtung des Patentgeiuches durch die zuständige Behörde ergebe, daß deren Ertheilung dem öffentlichen Wohle zuwiderlaufe. Im vorliegenden Falle sei genau nach den Vorschriften des Ge setzes verfahren worden. Damit erledige sich die Beschwerde der Rekurrentin, daß die Regierung sich eines Eingriffs in das Ge biet der gesetzgebenden Gewalt schuldig gemacht habe. Darüber, ob die fragliche Gesetzesbestimmung jemals mit der bundesverfassungss mäßigen Gewährleistung der Handels und Gewerbefreiheit in Widerspruch gestanden habe, und ob ein solcher Widersbruch eventuell auch gegenwärtig noch bestehe, habe nach Art. 59 O. G. nicht das Bundesgericht, sondern der Bundesrath, eventuell die Bundesversammlung, zu entscheiden. Dabei sei ganz gleichgültig, ob das Verhältniß des fraglichen Gesetzes zu der Bundesverfassung von 1874 vor oder nach der Bundesrevision von 1885 zu prüfen sei. Wenn die Rekurrentin behaupte, das fragliche kantonale Ge setz sei verfassungswidrig und daher nichtig, so sei darauf zu er widern, daß kantonalgesetzliche Bestimmungen, auch wenn sie der Bundesverfassung zuwiderlaufen, nicht ohne weiters nichtig seien, sondern so lange gültig bleiben, als sie nicht von der kompeten ten Bundesbehörde aufgehoben worden seien. Das folge aus der den Kantonen gewährleisteten Souveränetät. Art. 2 der Ueber gangsbestimmungen zur Bundesverfassung von 1874 komme nicht in Frage, weil das bernische Gesetz von 1879 nicht vor der Bundesverfassung von 1874 sondern unter der Herrschaft der selben erlassen worden sei. Die Verfassungswidrigkeit der fraglichen Bestimmung dieses Gesetzes sei nun vom Bundesrathe niemals ausgesprochen und dieselbe vom Bundesrathe niemals aufgehoben worden, der Regierungsrath bestreite übrigens, daß dieselbe mit dem Art. 31 der Bundesverfassung von 1874 unvereinbar gewesen sei. Wenn letzteres übrigens auch der Fall gewesen wäre, so be stehe diese Bestimmung doch jedenfalls, nach der maßgebenden An sicht des Bundesrathes, dermalen ohne weiters zu Recht, weil sie mit dem geltenden revidirten Verfassungsrechte vereinbar und nie mals durch die kompetente Bundes oder Kantonsbehörde außer Kraft gesetzt worden sei. Ob die im Kreisschreiben des Bundes rathes vom 1. Juni 1886 ausgesprochenen Ansichten richtig seien, darüber habe nicht das Bundesgericht sondern eventuell ausschließlich die Bundesversammlung zu entscheiden. Der revidirte Art. 31 der Bundesverfassungsnovelle von 1885 laufe übrigens geradezu auf eine Aufnahme des Prinzips der früher für ver fassungswidrig erklärten Kantonalgesetze in die Bundesversassung selbst hinaus. Demnach werde beantragt:

1. Es sei auf den mit Rekursschrift vom 12. Januar 1889 gestellten Antrag der Frau von Niederhäusern geb. Krebs, Chri stians sel. Wittwe im Glockenthal bei Thun betreffend einen Ent

scheid der Rekursbeklagten vom Dezember 1888 wegen Inkompe tenz nicht einzutreten. 2. Es sei Frau von Niederhäusern in Bestätigung der Ent scheide der Direktion des Innern und des Regierungsrathes des Kantons Bern mit ihrem Antrag auf Aufhebung derselben abzu weisen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Das Bundesgericht ist nicht kompetent, zu untersuchen, ob die angefochtene Entscheidung des Regierungsrathes des Kantons Bern eine Verletzung der bundesverfassungsmäßigen Gewährleistung der Handels und Gewerbefreiheit involvire, da in dieser Richtung die Entscheidungsbefugniß nicht dem Bundesgerichte sondern den politischen Behörden des Bundes zusteht. Dagegen ist das Bundes gericht befugt zu prüfen, ob in der angefochtenen Entscheidung ein kantonalverfassungswidriger Eingriff der vollziehenden Gewalt in das Gebiet der Gesetzgebung liege.
2. Richtig ist nun, daß die angefochtene Entscheidung sich auf eine Gesetzesbestimmung, den Art. 3 des bernischen Wirthschafts gesetzes von 1879, stützt, welcher von dem Regierungsrath des Kantons Bern dahin ausgelegt und angewendet wird, es sei die Bewilligung zur Ausübung des Wirthschaftsgewerbes von dem öffentlichen Bedürfnisse abhängig zu machen. Allein, wie das Bundesgericht bereits in seiner Entscheidung in der analogen Sache Hauri gegen Aargau vom 2. Februar 1889 ausgeführt hat, waren kantonale Gesetzesbestimmungen dieses Inhalts, nach der für das Bundesgericht ohne weiters maßgebenden Praxis des Bundesrathes, mit Art. 31 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 unvereinbar. Dies hatte, wie ebenfalls in der erwähnten Entscheidung in Sachen Hauri des Nähern ausgeführt wird, zur Folge, daß einerseits alle ältern, die erwähnte Regel enthaltenden Kantonalgesetze mit dem Inkrafttreten der Bundesverfassung vom
3. Mai 1874 sofort, ipso jure, aufgehoben wurden, und daß andrerseits neue Kantonalgesetze diesen Inhaltes nicht gültig er lassen werden konnten. Wenn der Regierungsrath des Kantons Bern meint, derartige neue, d. h. unter der Herrschaft der Bundes verfassung vom 29. Mai 1874 erlassene, Kantonalgesetze seien doch so lange gültig geblieben, bis sie von der zuständigen Be hörde aufgehoben worden seien, so ist dies nicht richtig. Aus dem anerkannten staatsrechtlichen Grundsatze, daß Bundesrecht Kanto nalrecht bricht, folgt natürlich nicht nur, daß neueres Bundesrecht älterem Kantonalrechte vorgeht, sondern auch, und noch viel mehr, daß neue, widersprechende Kantonalgesetze dem geltenden Bundes rechte nicht zu derogiren vermögen. Ein kantonales Gesetz, welches geltendem Bundesrechte widerspricht, ist von vornherein ungültig und unwirksam. Es vermag die bestehenden Rechtssätze des eid genössischen Rechts nicht aufzuheben; letztere bleiben nach wie vor das einzig geltende Recht. Ob der Widerspruch zwischen Kanto nalgesetz und Bundesrecht offen am Tage liegt, oder erst durch logische Entwickelung sich ergibt, ist hier ebenso gleichgültig wie bei der Frage, in welchem Umfange neueres Recht dem ältern derogirt. Wenn das Bundesrecht ausdrücklich oder folgeweise einen bestimmten Rechtssatz enthält, so kann die Kantonalgesetzgebung nicht das Gegentheil davon anordnen. Eine derartige Anordnung des kantonalen Gesetzgebers enthält keinen gültigen Rechtssatz ihre Geltung als solcher ist durch das Bundesrecht, welches ab solut gemeines Recht der ganzen Eidgenossenschaft bildet, ausge schlossen. Danach konnte denn der bernische Gesetzgeber im Jahre 1879 nicht, im Widerspruche mit dem damals geltenden Bundes rechte, die Regel aufstellen, daß die Ertheilung von Wirthschafts patenten von dem öffentlichen Bedürfnisse abhängig zu machen sei. 3 des kantonalen Wirthschaftsgesetzes konnte, soweit er diese Regel enthält, gegenüber den entgegenstehenden, nach konstanter Praxis der zuständigen Bundesbehörden aus 31 B. V. sich er gebenden, bundesrechtlichen Grundsätzen rechtliche Geltung nicht erlangen. Geltendes Recht war und blieb, im Kanton Bern so gut wie im übrigen Gebiete der Eidgenossenschaft, daß Bewilli gungen zum Wirthschaftsbetriebe nicht vom Vorhandensein eines öffentlichen Bedürfnisses abhängig gemacht werden dürfen. Ist dies aber richtig, so konnte, auch nachdem die Bundesverfassungs revision von 1885 den Kantonen die Befugniß wieder eingeräumt hat, die Ertheilung von Wirthschaftsbewilligungen vom Vorhan densein eines öffentlichen Bedürfnisses abhängig zu machen, eine Regel diesen Inhalts im Kanton Bern, wie anderwärts nur durch ein neues Gesetz wieder zur verbindlichen Rechtsnorm er

hoben, dagegen konnte dieselbe nicht durch bloße administrative Entscheidungen gestützt auf ein gar nicht zu Recht bestehendes Gesetz wieder in's Leben gerufen werden. Denn die Bundesver fassungsnovelle von 1885 schafft, wie bereits in der mehrerwähn ten Entscheidung in Sachen Hauri ausgeführt wurde, nicht ihrer seits kantonales Recht, sondern begründet nur eine Kompetenz der Kantone, von welcher aber eben in dem kantonsverfassungsmäßi gen Wege der Gesetzgebung Gebrauch gemacht werden muß. Durch bloße administrative Entscheidungen kann die Regel, daß Wirthschaftsbewilligungen vom öffentlichen Bedürfnisse abhängig zu machen seien, welche während der Dauer des 31 der Bun desverfassung vom 29. Mai 1874, wie der Regierungsrath des Kantons Bern in seiner angefochtenen Entscheidung selbst be merkt, trotz des 3 des kantonalen Wirthschaftsgesetzes nur theoretischen Werth hatte, praktische Bedeutung, d. h. Geltung als Rechtssatz, nicht wieder erlangen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird als begründet erklärt und es wird mithin der Rekurrentin ihr Rechtsbegehren zugesprochen.